Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05422-00 Demandante: MARIELA NIÑO GAMBOA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Declara la improcedencia por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, sanción moratoria por pago tardío de las cesantías SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 25 de septiembre de 2023 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, la señora Mariela Niño Gamboa por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio constitucional de la perpetuatio jurisdiccionis, a la seguridad jurídica y al desconocimiento de precedente vertical.

La parte accionante consideró vulneradas tales garantías con la providencia Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 13 de Julio de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, confirmó la sentencia del 15 de diciembre de 2022 emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá; expediente que se identificó con el radicado 15001333300720220011900. 1.2.

Pretensiones En consecuencia, solicitó lo siguiente: 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 7/12/2023, en el expediente rad. No. 15001333300720220011901, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes… La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3.

Hechos La parte accionante sostuvo que al laborar como docente tenía derecho a que sus intereses a las cesantías se le consignaran a más tardar el 31 de enero de 2021 y sus cesantías fueran canceladas hasta el 15 de febrero de 2021. Sin embargo, le consignaron los intereses sobre las cesantías hasta el Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 de marzo de 2021, con lo cual se causó la sanción a partir del 16 de febrero del 2021.

Indicó que, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó petición para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma expresa mediante el acto administrativo las pretensiones invocadas.

Precisó que promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de tal decisión administrativa, con la finalidad de que se reconociera y pagara la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 y el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Expediente que se identificó con el radicado 15001333300720220011900. Agregó que el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja mediante sentencia del 15 de diciembre de 2022 negó lo pretendido, al considerar que por no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Mencionó que, en dicha providencia se indicó que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998.

Por tal motivo, descartó la procedencia de los cargos de nulidad en contra del acto administrativo demandado. Señaló que presentó un recurso de apelación contra la providencia anterior, el cual confirmó el Tribunal Administrativo de Boyacá el 13 de julio de 2023, al establecer que no existía identidad fáctica con el caso estudiado por el Consejo de Estado, pues en aquellos la entidad territorial demandada incumplió su obligación de afiliar al demandante al Fomag, omitió consignar las cesantías en su favor y por ende no trasladó a dicho fondo la responsabilidad respecto del pago de la prestación, presupuesto sobre el cual se hizo acreedor de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 extendida por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 098 de 2018 con el propósito de sancionar la negligencia administrativa de la entidad territorial.

Añadió que, en dicho proveído se concluyó: Conforme a todo lo anterior, no hay lugar a revocar la decisión de primera instancia pues los derechos del Demandante no han sido violados por parte de las Entidades Demandadas; la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en el régimen de la Ley 50 de 1990 no le es aplicable al demandante pues las particularidades administrativas con que funciona la consignación de la prestación al interior del régimen especial aplicable a los docentes en la Ley 91 de 1989 no configura los supuestos legales para que resulte procedente la aplicación de sanción por consignación luego del 15 de febrero siguiente a la causación; no resulta procedente en virtud del principio de favorabilidad aplicar disposiciones normativas de uno y otro régimen pues este principio está limitado por el principio de inescindibilidad de la norma que impide el fraccionamiento de los diferentes regímenes; no existe precedente vinculante al caso concreto que deba ser aplicado por esta corporación pues los supuestos fácticos analizados en la Sentencia SU 098 de 2018 distan considerablemente de los aquí estudiados.

También se confirmará la decisión adoptada respecto a negar la indemnización solicitada en los términos de la Ley 52 de 1975 pues revisados los extremos de la Ley 91 de 1989, disposición especial aplicable al demandante en virtud de su condición como docente se advierte que no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes.

A su vez téngase en cuenta que la indemnización de la Ley 52 de 1975 fue creada para reconocer los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, supuesto que no es el caso del Demandante y se insiste en virtud del principio de favorabilidad no es posible la creación judicial de regímenes nuevos en donde se tomen supuestos de uno u otros regímenes creados por el legislador en atención a las particularidades en las condiciones laborales y funciones realizadas por cada grupo de trabajadores. 1.4.

Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que, la autoridad judicial cuestionada incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Puntualizó que el Ministerio de Educación Nacional debe acogerse a los Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postulados que garantizan los derechos laborales de los profesores, pues si bien es cierto que de la evolución normativa se desprende la descentralización del servicio educativo en cabeza de las entidades territoriales, también lo es que ninguna ley despojó a la Nación de la obligación que tiene de consignar al respectivo fondo las prestaciones correspondientes.

Cuestionó el hecho de que en la providencia objeto de reproche se indicara que en la unidad de caja que posee el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el manejo de los recursos de la salud, las pensiones y las cesantías, también existen recursos del Ministerio de Educación Nacional y de la entidad, pues esto no es cierto.

Afirmó, que el tribunal al aplicar la postura del Consejo de Estado de no hacer extensivo el régimen general en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a las personas amparadas por un régimen especial como son los docentes del sector oficial, incurrió en violación directa de la Constitución, al desconocer el principio de favorabilidad del trabajador contenido en el artículo 53 superior, para el evento de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho.

Refirió que el tribunal accionado desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018 y por la Sección Segunda del Consejo de Estado1 que, aunque existían dos posiciones en torno al tema controvertido, actualmente se ha acogido una interpretación favorable, según la cual, a los educadores oficiales vinculados después del 1º de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990.

Adujo que también se incurrió en una violación directa de la Constitución pues con el fallo demandado se desconoció el mandato del artículo 53 superior, que estableció que los derechos y garantías mínimas a favor de los trabajadores no se pueden desconocer, dentro de los que se encuentra el principio de favorabilidad ya sea en la aplicación de normas jurídicas o en la interpretación de las mismas. 1.5.

Trámite de la solicitud de tutela Mediante auto del 28 de septiembre de 2023, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se dispuso la notificación de los magistrados que integran 1 Hizo referencia, entre otras, las sentencias proferidas el 6 de agosto de 2020, rad. 08001- 23-33-000-2013-00666-01; 24 de enero de 2019, rad. 76001-23-31-000-2009-00867-01; 2 de diciembre de 2019, rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01; 10 de junio de 2020, rad. 08001- 23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, rad. 08001-23-31-000-2014-00254-01; 2 de noviembre de 2020, rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01 y 17 de junio de 2021, rad. 08001-23-31-000-2014-00815-01.

Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Tribunal Administrativo de Boyacá. A su vez, se ordenó la vinculación como tercero con interés del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Gobernación de Boyacá. 1.6.

Contestaciones Surtidas las notificaciones, se recibió la siguiente intervención: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Boyacá Esta autoridad judicial se opuso a la prosperidad de lo solicitado por la parte actora, al considerar que, las pretensiones no resultan procedentes, en tanto que en ese asunto la decisión ya fue objeto de debate jurídico en el contexto legal y jurisprudencial aplicable.

Adujo que, lo pretendido con esta acción es reabrir un debate zanjado en sede ordinaria por el juez natural so pretexto de la aplicación de los criterios jurisprudenciales de la Corte constitucional y del Consejo de Estado en casos que, además, corresponden a situaciones fácticas y jurídicas diferentes y que, por tanto, no resultan aplicables a la demandante.

Mencionó que, también se pretende que el juez constitucional efectúe un análisis adicional e imponga una interpretación de la jurisprudencia que resulte favorable a los intereses de la parte actora, lo cual es improcedente por vía de la acción de tutela. Refirió que, de acuerdo a la revisión de los argumentos que integran el escrito de la tutela, se advierte que en este caso no se acredita el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, toda vez que, la parte actora en su escrito de tutela solo se refiere la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990, sin señalar de manera precisa en que consiste la afectación de sus derechos fundamentales.

Sostuvo que, la acción de tutela no es procedente y en caso de serlo, se puede evidenciar claramente que la providencia cuestionada no está viciada de ningún defecto que dé lugar a vulnerar los derechos fundamentales invocados por la actora, por lo que solicitó que se desestimen las pretensiones de la acción de amparo. 1.6.2. Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja Esta autoridad judicial se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, al Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerar que no resulta lesiva de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, toda vez que la decisión de negar las pretensiones de la demanda se basó en las normas y jurisprudencia aplicables al medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo objeto sea el reconocimiento y pago de sanción e indemnización previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 1. ° de la Ley 52 de 1975, cuyos solicitantes sean docentes.

Precisó que, del análisis de las normas invocadas en la demanda y de las sentencias en las que se fundamentaron las pretensiones, es dable concluir que el reconocimiento y pago pretendido no resultan compatibles con el régimen especial de cesantías de los docentes, porque dichas normas aplican para los trabajadores del sector privado aunado a que la incorporación que se realiza del régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, expresamente excluye el régimen especial de los docentes de la Ley 91 de 1989. 1.6.3.

Fiduprevisora Esta entidad que actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia y que se le desvincule por no estar legitimados en la causa por pasiva. Sostuvo que, la acción de tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que los funcionarios judiciales accionados hayan desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Agregó que, no es dable afirmar que se haya presentado trasgresión alguna en contra de las garantías fundamentales de la accionante, pues se han observado las normas en garantía al principio del debido proceso, es decir, que las actuaciones judiciales fueron adelantadas en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que los jueces hoy accionados, teniendo las facultades para decretar alguna tipo nulidad y/o revocar las decisión adoptada, no lo hizo, situación que de contera evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia. 1.6.4.

Ministerio de Educación Nacional Esta cartera solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se demuestra que las vulneraciones a las garantías procesales y fundamentales invocadas comprometan gravemente la existencia o supervivencia de la accionante, ni el acceso a la administración Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de justicia; además, tampoco se acreditó que exista una vulneración indirecta de los derechos fundamentales de las personas naturales que tienen relación con la tardanza en la respuesta a sus solicitudes, tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Refirió que, el asunto se presenta como debate procesal una controversia de naturaleza estrictamente económica, un litigio que involucra intereses privados, situación que excede la competencia del juez de tutela, por carecer de absoluta relevancia constitucional. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Cuestión Previa La Sala negará la solicitud de desvinculación efectuada por la entidad Fiduprevisora S.A., por cuanto su convocatoria lo fue en calidad de tercero, por tener interés en el resultado del presente mecanismo constitucional. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la sala determinar si se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela y, de ser así, se deberá verificar si el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora al confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Gobernación de Boyacá con la finalidad de que se reconociera y pagara reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 y el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Para el efecto, se estudiará: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre la relevancia constitucional y, iii) el caso concreto. Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20122, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: …si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.3 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.4 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos 2 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 3 Ibídem. 4 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5.

Relevancia constitucional En relación con la relevancia constitucional, la sala cita como antecedente la sentencia de tutela del 29 de septiembre de 20225, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional ya que el actor no propuso ningún debate jurídico en torno a la trasgresión de algún derecho fundamental y lo que pretendía era someter nuevamente a discusión lo que analizó el juez natural de la causa.

La Corte Constitucional, al momento de estudiar los requisitos de procedibilidad en sede de revisión, encontró que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional. En el mencionado fallo de unificación la corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “…el 5 Referencia: Acción de Tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03365-01. Demandante: Darío José Montero Guerrero. Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…”. La citada corte consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado.

Por lo que, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. A su vez, la citada corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal6 (Énfasis de la sala).

El alto tribunal en mención, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, puesto que: i) No tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental, ii) involucraba un debate eminentemente legal, iii) planteaba una discusión preponderantemente económica y, iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

Bajo las anteriores consideraciones, se desarrollará el caso en particular. 6 Sentencia SU 573 de 2019. Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

Caso concreto La parte accionante consideró vulneradas sus garantías con la providencia del 13 de Julio de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, confirmó la sentencia del 15 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá, expediente que se identificó con el radicado 15001333300720220011900.

Específicamente, la parte actora invocó un defecto sustantivo por indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, así como el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018 y por la Sección Segunda del Consejo de Estado en varios pronunciamientos, según los cuales permiten el reconocimiento de la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes.

De igual manera, alegó una violación directa de la Constitución. Para resolver, se precisa que, no se encuentra cumplido el requisito de la relevancia constitucional por los siguientes motivos: Dicho presupuesto general de la acción de tutela “…supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel…”7.

De igual manera, se precisa el aludido requisito tiene tres finalidades, a saber: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional8 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad9; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales10 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces11.

Por tanto, en la controversia que se plantea en el marco de una acción de 7 Sentencia SU 573 de 2019. 8 “Sentencia C-590 de 2005.” 9 “Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008 ”. 10 “Sentencia C-590 de 2005.” 11 “Sentencia T-102 de 2006.” Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela debe advertirse su trascendencia constitucional, pues de lo contrario, el juez de esta vía tendría que inmiscuirse en cuestiones que desbordan su competencia y podrían desnaturalizar el carácter excepcional y especial de la solicitud de amparo.

En lo particular, la sala observa que, la discusión esbozada por la parte actora versa sobre una cuestión de interpretación meramente legal, que no impacta la garantía de derechos fundamentales sino patrimoniales, pues lo que la parte actora pretende es un cambio en la forma en que la autoridad judicial acusada resolvió el asunto en segunda instancia, de manera desfavorable.

Lo anterior, debido a que se negaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en su condición de docente, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 1975.

De modo que el objeto del debate se centra en que, a juicio de la tutelante, la normativa que regula la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos también aplica a los educadores oficiales y, por ello, se le debía consignar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero de cada anualidad, correspondiente al servicio que prestó durante el año anterior.

Adicionalmente, se precisa que es evidente que la acción de tutela carece de relevancia constitucional por cuanto el asunto en estudio gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter económico, pues la inconformidad de la accionante se limita al pago de derechos patrimoniales –sanción moratoria e intereses anuales a las cesantías–, más allá de estar orientado a la protección de los derechos fundamentales alegados, de modo que la situación descrita es “de competencia exclusiva del juez ordinario”, por lo que al juez de tutela no le corresponde zanjar aspectos como el que aquí se trata.

Para la sala es importante resaltar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre especializado en la materia objeto de estudio, unificó jurisprudencia sobre la procedencia de aplicar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975 a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para el efecto, mediante sentencia de 11 de octubre de 2023, dispuso: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. La sentencia referida resuelve de manera definitiva la controversia expuesta por la accionante, lo cual ratifica que el presente asunto carece de relevancia constitucional al determinarse que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ni al pago de intereses.

Por consiguiente, para la sala la parte accionante pretende convertir esta acción de tutela en una tercera instancia, pues no es suficiente que la parte interesada refiera que con la decisión judicial se transgredieron determinados derechos constitucionales, sino que es necesario que la afectación o transgresión logre: i) cumplir con la carga argumentativa derivada de una providencia judicial en abierta contradicción de los mandatos constitucionales y, ii) que implique la intervención del juez constitucional.

De modo que, no se satisface el requisito de relevancia constitucional, en el sentido riguroso que señaló la Corte Constitucional en las citadas sentencias de unificación 573 de 2019, 103 y 215 de 2022 y, en tal sentido, este juez constitucional no puede atribuirse las facultades del funcionario judicial de instancia, lo cual está prohibido, en tanto que implicaría un menoscabo de los principios de autonomía judicial y de juez natural.

Particularmente, se advierte que el asunto obedece a una situación con presupuestos fácticos análogos a los estudiados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU 573 de 2019, mediante la cual declaró la improcedencia de tres acciones constitucionales seleccionadas para revisión por revestir de una naturaleza eminentemente legal y patrimonial.

En efecto, el anterior lineamiento acogido por la sala se ha construido en estricto seguimiento de lo señalado en la precitada decisión de unificación, pues aquella versó sobre tres solicitudes de amparo contra decisiones judiciales que no accedieron a la pretensión de reconocer sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. En dicha ocasión, el tribunal constitucional señaló que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como prestación patronal de rango legal, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se quede temporalmente en situación de desempleo; por lo que, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”.

En ese orden, la Corte Constitucional precisó en la aludida sentencia unificadora que todo pago adicional no correspondiente con la finalidad buscada por las cesantías y que, la penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las mismas cuenta con una naturaleza estrictamente patrimonial cuyo reconocimiento, que no requiere la intervención del juez de tutela.

Por lo que, bajo dicha línea trazada por el alto tribunal constitucional, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador y, su falta de pago se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social; no obstante, dicha corporación aclaró que no ocurre lo mismo con la cuantía correspondiente a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo tales cesantías, toda vez que tal monto tiene el carácter de ser una simple prestación adicional de naturaleza eminentemente patrimonial que no da lugar a la intervención del juez constitucional.

Por tanto, para la sala se trata de un desacuerdo en relación con las conclusiones a las que arribó la autoridad cuestionada sobre un asunto estrictamente patrimonial, lo cual no puede ser razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, sería invadir la competencia del competente natural.

En ese orden, para el caso concreto, no es evidente la tensión entre derechos fundamentales en contraste con lo decidido por la autoridad judicial demandada, que amerite la intervención en sede constitucional. Por consiguiente, la parte actora pretende la adopción de una decisión de reemplazo y, ello no es razón suficiente para que el juez de la acción de tutela intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, se insiste, lo contrario sería invadir la esfera competencia del juez natural.

En consecuencia, se declarará la improcedencia por falta de relevancia constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora S.A. Demandante: Mariela Niño Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-05422-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”