CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales Radicación 15001-23-31-000-2013-00119-01 (55055) Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Acción Solidaria CTA Demandado: ESE Hospital Andrés Girardot del Municipio de Güicán Tema: Llamamiento en garantía con fines de repetición. Se revoca la sentencia de primera instancia que condenó a la llamada en garantía con fines de repetición porque el Hospital no señaló en la demanda las razones por las cuales formuló el llamamiento.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Clara Mercedes Rojas Jaime —quien fue llamada en garantía por la entidad demandada— contra la sentencia del 16 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que, entre otros asuntos, resolvió lo siguiente: <<(…)

SEXTO: DECLARAR que la señora Clara Mercedes Rojas Jaime, es responsable por culpa grave en los hechos que dieron origen al no pago oportuno de los contratos 018, 020, 027, 033, 034 de 2011 y 001, 002, 003, 014, 015 y 016 de 2012, en los que se ordenó el pago de intereses de mora, esto es, de acuerdo con las consideraciones es de la sentencia, por la suma de QUINIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS TRES PESOS CON 05/100 ($504.403,05).

SÉPTIMO: En aplicación del artículo 16 de la Ley 678 de 2001, una vez ejecutoriada la presente decisión, la señora Clara Mercedes Rojas Jaime deberá pagar la suma ordenada. En cumplimiento de esta orden se hará en los términos del artículo 306 del Código General del Proceso, en consideración a que se trata de una condena impuesta a favor de la Nación. (…)

DECIMO PRIMERO: COMPULSAR copia de la presente sentencia a la Procuraduría General de la Nación — Regional Boyacá y a la Contraloría General de la República — Gerencia Departamental de Boyacá, para todos los efectos a que haya lugar>>. 2 Radicado: 15001-23-31-000-2013-00119-01 (55055) Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Acción Solidaria CTA La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia, de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía de la demanda1, según el numeral 5 del artículo 152 del mismo Código.

El recurso de apelación fue admitido en la providencia del 24 de septiembre de 20152. En el auto del 4 de agosto de 2016 se negó el decreto de pruebas documentales allegadas en segunda instancia por la llamada en garantía3. El 1º de septiembre se dio traslado a las partes y al Ministerio Público4. La llamada en garantía se pronunció oportunamente5.

El Ministerio Público y la entidad demandada guardaron silencio. En el trámite de segunda instancia, el demandante y la parte demandada celebraron una transacción6, que fue aprobada por la Sala7. La Sala sólo hará referencia al litigio principal en lo que sea necesario para resolver el recurso de apelación presentado por la llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES A.- La demanda, su contestación y el llamamiento en garantía 1.- El 25 de enero de 20138 la Cooperativa de Trabajo Asociado Acción Solidaria CTA (en adelante, la “Cooperativa de Trabajo Asociado”) demandó a la ESE Hospital Andrés Girardot del Municipio de Güicán, Boyacá, (en adelante, el “Hospital”) por el incumplimiento del pago de los contratos No. 018, 019, 020, 027, 029, 032, 033, 035 de 2011 y 001 a 003, 013 a 016, 018 y 021 a 025 de 2012. 2.- El Hospital se opuso a las pretensiones de la demanda porque la Cooperativa de Trabajo Asociado había incumplido algunas obligaciones.

En el traslado de la demanda, el Hospital formuló llamamiento en garantía en contra de Clara Mercedes Rojas Jaime9 (en adelante, la “gerente”), porque era quien desempeñaba tal cargo en el Hospital para la época de los hechos. 1La cuantía se estimó en mil quinientos ochenta millones de pesos ($580.000.000), cifra que claramente superaba los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 SMMLV) a la fecha de la presentación de la demanda.

Fl. 15 del Cuaderno 1. 2Fl. 820 del Cuaderno Principal. 3Fl. 843 del Cuaderno Principal. 4Fl. 845 del Cuaderno Principal. 5Fl. 832 del Cuaderno Principal. 6Fls. 824 a 827 y 828 a 831 del Cuaderno Principal. 7Fls. 884 a 888 del Cuaderno Principal. 8Fl. 325 del Cuaderno 1. 9También formuló llamamiento contra Liberty Seguros S.A., el cual fue negado en primera instancia. Como esta decisión no fue recurrida, la sentencia no hará referencia a dicho asunto. 3 Radicado: 15001-23-31-000-2013-00119-01 (55055) Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Acción Solidaria CTA 3.- En el llamamiento en garantía no se hizo referencia a las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001.

Únicamente se afirmó que la gerente no realizó los pagos, lo cual constituye una <<omisión dolosa o culposa>>. B.- Posición de la llamada en garantía 4.- La gerente se opuso a la procedencia de llamamiento en garantía porque (i) no actuó con dolo o culpa grave y (ii) no se cumplían los requisitos para que procediera el llamamiento porque ni siquiera se allegó la prueba sumaria requerida por el artículo 19 de la Ley 678 de 2001.

Sostuvo que esta omisión denotaba que el llamamiento en realidad era una <<cortina de humo>> de la nueva gerencia para ocultar su negligencia. C.- La sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo del Boyacá accedió parcialmente a las pretensiones de los demandantes, declaró la responsabilidad de la gerente llamada en garantía y ordenó compulsar copias a varios entes de control. 5.1.- Encontró que el Hospital no había pagado varios servicios prestados por la Cooperativa de Trabajo Asociado.

En consecuencia, lo condenó a pagar doscientos cuarenta y seis millones doscientos noventa y siete mil novecientos sesenta y siete pesos con treinta y un centavos ($246.297.967,31) por capital adeudado, actualización e intereses. Aunque la Cooperativa de Trabajo Asociado apeló para que aumentara la condena, celebró un contrato de transacción con el Hospital que fue aprobado por la Sala10. 5.2.- En la sentencia de primera instancia el tribunal declaró la responsabilidad de la gerente por dos motivos: a.- Aplicó la presunción de culpa grave prevista en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, porque la gerente había violado de manera manifiesta e inexcusable los numerales 9 y 10 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

Estas normas no fueron atendidas porque el Hospital no pagó los servicios prestados a pesar de que los contratos contaban con certificados de disponibilidad presupuestal (CDP); agregó que el CDP y el registro presupuestal son una garantía de que los recursos sean invertidos en lo contratado, por lo que <<no pueden ser desviados para suplir la carencia de recursos en otras áreas>>.

Aunque algunos contratos no contaban con CDP, consideró que haberlos celebrado y ejecutado sin el respaldo presupuestal, es <<a todas luces (una) violación a los deberes de la contratante>>. b.- Pese a que en varios testimonios se indicó que el Hospital no recibió todos los recursos esperados por lo que le dio <<prioridad>> al pagó de la nómina, el tribunal concluyó que la gerente debía ser condenada porque <<el Hospital debía contar con los recursos 10La Sala declaró terminado el proceso <<adelantado por la Cooperativa de Trabajo Asociado — Acción Solidaria CTA contra la E.S.E. Hospital Andrés Girardot del municipio de Güicán (…) y continuar en lo pertinente respecto de la llamada en garantía>>.

Fl. 888 del Cuaderno 1. 4 Radicado: 15001-23-31-000-2013-00119-01 (55055) Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Acción Solidaria CTA necesarios para saldar los compromisos contractuales respaldados con certificados de disponibilidad y registros presupuestales>>. 5.3.- Finalmente, encontró varias irregularidades en los contratos, por lo que compulsó copias a la <<Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación para que evalúen, de acuerdo a sus competencias, la posible configuración de conductas que vulneran las normas que rigen la contratación estatal>>.

D.- El recurso de apelación 6.- La gerente pidió que se revocaran <<los numerales Sexto, Séptimo y Decimo Primero>> de la parte resolutiva de la sentencia, relativos a la condena de la llamada en garantía y a la orden de compulsar copias, por dos argumentos11: 6.1.- El llamamiento en garantía con fines de repetición se <<debe estudiar en armonía con el derecho constitucional al debido proceso>>.

En este marco, el tribunal no interpretó adecuadamente la presunción porque se debían tener en cuenta las <<características particulares>> de la gestión de la gerente, así como las <<funciones específicas>> que debía cumplir. 6.2.- La gerente fue diligente. Como lo demuestran varios testimonios, realizó varias actuaciones ante la iliquidez del Hospital causada por situaciones exógenas a la funcionaria.

Además, el tribunal confundió el flujo de caja con los certificados de disponibilidad presupuestal: aunque los contratos contaran con estos, <<ello no implica de forma necesaria que debía existir un flujo de caja disponible de forma instantánea (…) ello es así porque el flujo de caja es un elemento que depende de factores múltiples; muchos de estos externos>>.

II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales, decisión y costas 7.- La Sala se pronunciará de fondo sobre las pretensiones porque la demanda principal fue presentada en el término previsto en el literal j) del artículo 164 del CPACA12. Aun sin tener en cuenta que varios contratos fueron liquidados bilateralmente, el contrato que primero terminó fue el No. 020 de 2011.

Este contrato tuvo vigencia hasta el 30 de septiembre de 2011. Incluso si el término de caducidad se contara sin tener en cuenta la liquidación y sin considerar que se agotó el requisito de procedibilidad, es claro que la demanda fue presentada oportunamente el 25 de enero de 2013. 8.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia y accederá a las pretensiones de la apelante porque el Hospital no señaló las razones en las cuales fundamentó su 11Fls 541 a 548 del Cuaderno Principal. 12<< c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta>>. 5 Radicado: 15001-23-31-000-2013-00119-01 (55055) Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Acción Solidaria CTA imputación, según la cual la gerente llamada en garantía debe responder por las sumas de dinero reclamadas por la actora en la demanda.

En el memorial correspondiente se limitó a indicar lo siguiente: <<HECHOS (…) 4. Para la época de suscripción y ejecución del contrato (sic) se encontraba ejerciendo funciones de gerencia (funcionaria pública) la doctora Clara Mercedes Rojas Jaime, quien debió haber cancelado la totalidad de los servicios prestados y por omisión dolosa o culposa no lo realizo (sic).

DERECHO (…) Clara Mercedes Rojas Jaime en su calidad de gerente quien para la época era funcionaria publica (sic) y era quien debió haber cancelado la totalidad de los contratos (sic) evitar detrimento patrimonial>>. 8.1.- Como se puede observar, el Hospital no precisó a qué título formulaba el llamamiento (dolo o culpa grave), ni fundamentó por qué la actuación de la llamada en garantía encuadraba en alguna de dichas nociones.

Al respecto, en sentencia SU–354 de 2020 la Corte Constitucional precisó que el juez contencioso debe aplicar la acción de repetición en su sentido constitucional <<con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa>>. 8.2.- Además, aunque los hechos sucedieron durante la vigencia de la Ley 678 de 2001, el Hospital no invocó ninguna de las presunciones de dolo y culpa grave previstas en los artículos 5º y 6º de dicha ley.

Por lo tanto, contrario a lo considerado por el tribunal, no podía beneficiarse de ellas. 9.- Teniendo en cuenta que el recurso presentado por la llamada en garantía prosperó, la Sala condenará a la parte demandada en costas, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. La condena se establece de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Así, por concepto de agencias en derecho, corresponden dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la gerente. 10.- Si en gracia de discusión se partiera de la configuración de la presunción estudiada por el tribunal, tampoco habría que condenar a la llamada en garantía porque demostró actuó con diligencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6 Radicado: 15001-23-31-000-2013-00119-01 (55055) Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Acción Solidaria CTA RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCANSE los numerales sexto, séptimo y décimo primero de la sentencia del 16 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la ESE Hospital Andrés Girardot del Municipio de Güicán en costas de segunda instancia a favor de Clara Mercedes Rojas Jaime. Por Secretaría, liquídese según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado