IMPUG CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Demandante: Luz Verónica Moncada Gil Demandada: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la actora contra la sentencia de 24 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. 1.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 220 a 236 y 267 a 274 del cuaderno principal 2). La señora Luz Verónica Moncada Gil, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 2016EE0009312 de 30 de noviembre de 2016, por el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) el reintegro de la accionante al cargo de profesional especializado, grado 11, que desempeñaba, en provisionalidad; (ii) sufragar las primas de vacaciones, navidad y servicios; las cesantías y sus intereses, las «indemnizaciones» por la falta de pago de las prestaciones sociales y por la terminación sin justa causa del contrato de trabajo, así como los viáticos causados por la auditoría realizada del 11 al 15 de febrero de 2016; y (iii) compensar los pagos realizados al sistema de seguridad social integral que le correspondían al Inpec.

Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] prestó sus servicios personales y remunerados, bajo la continuada dependencia y subordinación 2 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, desde el […] 01 de marzo del año 2004 […] hasta el 29 de diciembre del año 2015» (sic); primero «[…] mediante contratos de trabajo y posteriormente fue nombrada en provisionalidad, pero estuvo todo el tiempo bajo subordinación, cumpliendo órdenes específicas y horario de trabajo, en los intervalos de la contratación seguía cumpliendo con funciones asignadas, sujeción y un horario, mientras llegaba el otro contrato […]».

Que fue nombrada, «[…] con carácter provisional, mediante [R]esolución 001012 del 29 de enero del año 2010, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, con código 2044[,] grado 11 […]» (sic); sin embargo, por medio de Resolución 4262 de 4 de noviembre de 2015, se «[…] dio por terminado el nombramiento […]». Afirma que «[e]n los años 2004 […] [a] 2006 se realizaron […] contratos, pero no hubo continuidad en los mismos a pesar de que siempre estuvo realizando trabajo para el INPEC» (sic), no obstante, los «[…] que se realizaron desde el 14 de [f]ebrero del año 2007 hasta el día 28 de [e]nero del año 2010, fueron celebrados uno a continuación del otro generando solución de continuidad en la prestación del servicio; en el período en que no se realizó el contrato seguido, […] estuvo laborando sin salario esperando que llegase la contratación y terminando con un nombramiento en provisionalidad».

Que «[…] durante todo el tiempo […] [de] la relación laboral, no suspendió sus labores, trabajaba de lunes a viernes e incluso […] los días sábado en algunas ocasiones, en el horario establecido por el INPEC, […] [que] era de 8 a.m. a 12 A.M. y de 2 P.M. a 6 p.m. […]» (sic); de igual modo, «[…] cumplía órdenes […] rendía informes y […] recibía instrucciones» del director regional, quien era su jefe inmediato.

Dice que el 21 de octubre de 2016 solicitó del accionado el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política, 52 del Decreto 2127 de 1945 y 5 (inciso 3º) del Decreto 3135 de 1968.

Asimismo, las Leyes 640 de 2001 y 1437 de 2011 y el Decreto 797 de 1949. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, 3 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestaciones de la demanda.

La entidad accionada y el señor Luis Fernando Ortiz Bedoya (vinculado con interés directo en las resultas del proceso), a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.6 La providencia apelada (ff. 331 a 346 vuelto del cuaderno principal 2). El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 24 de enero de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la accionante prestó sus servicios a la demandada durante el período del 14 de febrero de 2007 al 28 de enero de 2010, pues si bien «[…] dentro del plenario se allegaron contratos de prestación de servicios que acreditan períodos ejecutados durante los años 2004 […] [a] 2006, […] los mismos no fueron solicitados, ni dentro de la reclamación administrativa […] ni de las pretensiones de la demanda […] razón por la cual, atendiendo lo rogado de esta jurisdicción, no serán tenidos en cuenta».

Que «[…] encuentra probado que la demandante prestó sus servicios en favor del INPEC – Regional Viejo Caldas, en los períodos [del 14 de febrero al 30 de diciembre de 2007, del 16 de enero al 30 de junio de 2008, del 16 de septiembre al 30 de diciembre de 2008 y del 25 de noviembre de 2009 al 29 de enero de 2010,] […] que estaba obligada a cumplir con las directrices y el horario, actividades establecidas por la [d]irección [r]egional, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades administrativas propias del giro ordinario de la entidad, como es el caso acompañar y asesorar los proyectos productivos de la población interna […]» y, por ende, «[…] concurrían como elementos esenciales la prestación del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado […]».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que se configuró respecto de la totalidad de los tiempos laborados, en la medida en que las prestaciones se reclamaron por fuera del término de tres años, pues la última vinculación contractual finalizó el 29 de enero de 2010 y la petición se formuló el 21 de octubre de 2016, cuando «[…] ya se encontraba extinguido el derecho y la correlativa obligación de carácter laboral […]». 4 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al accionado: […]

SEGUNDO: […] pagar en favor de la demandante […] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los [f]ondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. en su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar […]. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador[a] […]. […] (sic para toda la cita).

Además, se inhibió para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda referentes al reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad y la cancelación de salarios dejados de recibir y viáticos, dado que la actora debió demandar la Resolución 4262 de 4 de noviembre de 2015, que comporta el acto administrativo por el cual se le desvinculó del empleo público, pasible de control ante esta jurisdicción. 1.7 El recurso de apelación (ff. 348 y 349 del cuaderno principal 2).

La actora, por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que no era dable declarar la prescripción extintiva, por cuanto «[…] estuvo vinculada hasta el 29 de [d]iciembre del año 2015, ya que ella siguió en continuidad (vinculación contractual) con el INPEC, primero por contrato y luego en provisionalidad [por lo que] solo se desvincula en el año 2015» (sic); por tanto, como «[…] realiz[ó] solicitud de pago de sus prestaciones sociales el 21 de [o]ctubre del año 2016, con respuesta el 30 de [n]oviembre […] [siguiente] solo ha transcurrido diez meses desde su desvinculación […]» (sic).

De igual modo, insiste en la prosperidad de sus pretensiones de reintegro, pago de salarios y viáticos derivados de su desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de marzo de 2020 (ff. 355 a 357 del cuaderno principal 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 365 ibidem), en el que se dispuso 5 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 18 de febrero de 2022 (f. 364 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial), corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, si tras haber sido declarada en primera instancia la existencia de la relación laboral entre las partes, hay lugar o no a declarar el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de la totalidad de las vinculaciones acreditadas en el proceso, excepto en lo atañedero a los aportes pensionales. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». 6 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. 7 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19681, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato 1 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2.

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda3 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 9 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como ingeniera industrial en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), en forma personal e interrumpida, desde el 14 de febrero de 2007 hasta el 29 de enero de 2010, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contratos de prestación de servicios Inicio Finalización Folios en el cuaderno principal 1 272 de 2007 14/02/2007 30/12/2007 26 a 34 Interrupción de 10 días hábiles 602 de 2008 16/01/2008 30/06/2008 35 a 43 Interrupción de 53 días hábiles 2103 de 2008 16/09/2008 30/12/2008 44 a 52 Interrupción de 10 meses y 25 días calendario 1843 de 2009 25/11/2009 29/01/2010 53 a 61 Algunos de los anteriores interregnos se encuentran respaldados en la certificación de 26 de enero de 2009, suscrita por la jefe de la división de gestión humana del organismo accionado (ff. 9 y 10 del cuaderno principal 1). b) Certificación de 10 de marzo de 2017, firmada por la subdirectora de talento humano del demandado, según la cual la actora desempeñó el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 11, en provisionalidad, entre el 29 10 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec de enero de 2010 y el 30 de diciembre de 2015 (ff. 251 y 252 del cuaderno principal 2), cuando fue retirada del servicio por medio de Resolución 4262 de 4 de noviembre anterior, expedida por el director general de esa entidad (ff. 139 a 142 del cuaderno principal 1). c) El 21 de octubre de 2016 (ff. 201 a 209 del cuaderno principal 2), la demandante solicitó del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como ingeniera industrial, lo que le fue negado con el acto acusado (ff. 211 a 219 ibidem). d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Álvaro Quintero Ladino, Diana María Pérez Muñoz y Alejandro Miño Montoya, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de la accionante como ingeniera industrial del referido organismo (ff. 316 a 320 del cuaderno principal 2).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como ingeniera industrial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) desde el 14 de febrero de 2007 hasta el 29 de enero de 2010, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: Contratos de prestación de servicios Inicio Finalización 272 de 2007 14/02/2007 30/12/2007 Interrupción de 10 días hábiles 602 de 2008 16/01/2008 30/06/2008 Interrupción de 53 días hábiles 2103 de 2008 16/09/2008 30/12/2008 Interrupción de 10 meses y 25 días calendario 1843 de 2009 25/11/2009 29/01/2010 También se encuentra acreditado que el 21 de octubre de 2016 la demandante solicitó del director general del Inpec el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como ingeniera industrial, lo que le fue negado con el acto acusado.

En atención a la precitada decisión, la accionante acudió a la jurisdicción de lo 11 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que logró de manera parcial ante el Tribunal de instancia, pues este declaró la existencia de la relación laboral en forma interrumpida durante cuatro períodos (14 de febrero a 30 de diciembre de 2007, 16 de enero a 30 de junio de 2008, 16 de septiembre a 30 de diciembre de 2008 y 25 de noviembre de 2009 a 29 de enero de 2010); sin embargo, encontró configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de las prestaciones reclamadas, toda vez que la petición ante la Administración se formuló el 16 de octubre de 2014, a pesar de que ordenó a la entidad demandada el pago de los aportes causados durante esos lapsos por concepto de seguridad social en pensiones y salud.

La determinación referente a la prescripción fue apelada por aquella con el argumento de que no ha existido rompimiento de la relación, habida cuenta de que, luego de su terminación contractual, fue nombrada como empleada pública en dicho organismo. Para resolver el asunto sub examine, esta Sala precisa que en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 20164, posición jurisprudencial vigente respecto de controversias relativas al reconocimiento de la relación laboral con el Estado (contrato realidad) y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, la sección segunda de esta Corporación fijó las siguientes reglas: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, 4 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. El anterior derrotero debe aplicarse en sincronía con el contenido en el fallo de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 20215 dictado por esta Sección, el que estableció, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del 5 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 13 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario».

Con base en la citada jurisprudencia, de acuerdo con lo probado, esta Sala evidencia que la demandante laboró para el Inpec por medio de contratos de prestación de servicios durante tres períodos: (i) 14 de febrero de 2007 a 30 de junio de 2008, (ii) 16 de septiembre a 30 de diciembre de 2008 y (iii) 25 de noviembre de 2009 a 29 de enero de 2010, vinculaciones entre las cuales existió rompimiento tras haber 53 días hábiles y 10 meses y 25 días calendario de interrupción; además, como la última de ellas culminó el 29 de enero de 2010 y la correspondiente reclamación se formuló el 21 de octubre de 2016, para esta Corporación no hay duda sobre la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los mencionados vínculos contractuales (excepto los aportes pensionales), por cuanto trascurrieron más de 3 años6 desde su finalización hasta la presentación de la petición en sede administrativa.

Sin perjuicio de lo anterior, hay lugar a modificar los lapsos en los que existió la relación laboral, pues el a quo tomó la interrupción de 10 días hábiles (entre el 30 de diciembre de 2007 y el 16 de enero de 2008) como solución de continuidad, lo que desconoce la mencionada regla de unificación de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021.

Ahora bien, no le asiste razón a la recurrente en su argumento referente a que su relación laboral ha permanecido en el tiempo, por cuanto fue nombrada como empleada pública a partir del 29 de enero de 2010 y, por ende, no ha operado el fenómeno prescriptivo; al respecto, debe advertirse que, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos del denominado contrato realidad en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación, subordinación y dependencia), ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentario en armonía con el artículo 122 superior7, motivo por el que 6 En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. 7 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 14 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec no puede entenderse sin solución de continuidad y, en ese sentido, debe acatarse la citada regla de unificación jurisprudencial, en el sentido de que una vez culminado el vínculo contractual, el particular cuenta con tres años para acudir a la Administración con el fin de reclamar sus derechos, lo que en este caso ocurrió más de 6 años después. Sumado a lo anotado, en lo concerniente a las pretensiones de reintegro, pago de salarios y viáticos derivados de su desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad, esta Corporación encuentra como acertada la decisión que sobre el particular adoptó el Tribunal de instancia, en cuanto a que escapa del objeto de este medio de control, cuyo propósito es la nulidad del oficio 2016EE0009312 de 30 de noviembre de 2016, que negó la existencia de la relación laboral; además, la accionante no demanda la ilegalidad de la Resolución 4262 de 4 de noviembre de 2015, que comporta precisamente el acto administrativo que la desvinculó del servicio público.

Por último, se precisa que, en lo atinente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la precitada sentencia SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 20218, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por esos conceptos en la forma solicitada por aquella, no obstante, en atención al principio de non reformatio in pejus, al ser la única apelante, sería violatorio del debido proceso, modificar tal decisión. 3.5 Síntesis de la Sala. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 8 «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 15 Expediente 66001-23-33-000-2017-00576-01 (2641-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Verónica Moncada Gil contra el Inpec apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se modificará el numeral cuatro de su parte decisoria, para precisar que la relación laboral se surtió en tres períodos: 14 de febrero de 2007 a 30 de junio de 2008, 16 de septiembre a 30 de diciembre de 2008 y 25 de noviembre de 2009 a 29 de enero de 2010, interregnos que deben computarse para efectos pensionales, dado el acaecimiento del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva declarado en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Luz Verónica Moncada Gil contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Modifícase el numeral cuatro de la parte decisoria de la providencia impugnada, para precisar que la relación laboral se surtió en tres períodos: 14 de febrero de 2007 a 30 de junio de 2008, 16 de septiembre a 30 de diciembre de 2008 y 25 de noviembre de 2009 a 29 de enero de 2010, interregnos que deben computarse para efectos pensionales, según las razones que anteceden. 3º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS