11001031500020220161800 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 26 de abril de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01618-00 Demandante: Ibeth Samira Lara y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos generales de procedencia/ Falta de carga argumentativa Síntesis del caso: La parte actora enjuició la sentencia de segunda instancia proferida en un proceso de reparación directa, en el que los accionantes demandaron a la Policía Nacional para obtener una reparación por el daño causado a una menor de edad como consecuencia de los actos sexuales de los que fue víctima por parte de uno de sus agentes.

En la providencia se negaron las pretensiones de la demanda porque el hecho fue ajeno al servicio. De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Ibeth Samira Lara y otros en contra del Tribunal Administrativo de Nariño. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y los terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de marzo de 2022, Ibeth Samira Lara, Mary Cruz Chamorro Lara, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor SVCL, María Del Carmen Lara Huertas e Iván Andrés Rosales Chamorro presentaron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y reparación integral, al considerar que en la Sentencia de segunda instancia de 22 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 52001-33-33-003-2016-00211-01, incurrió en un defecto fáctico y violó la Constitución Política. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01618-00 Demandante: Ibeth Samira Lara y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 “1. CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de mis representadas al debido proceso, acceso a la administración de justicia y reparación integral. 2.

LEVANTAR los términos en el expediente de la referencia para fallar de fondo.

3. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Magistrado Ponente Paulo León España Pantoja, Radicación: 2016- 00211-01 (6940), el día 22 de septiembre de 2021. 4. ORDENAR al Honorable Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente doctor PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA, que en el término de tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera sentencia de fondo en el proceso de la referencia, previo el análisis probatorio existente, reconociendo los derechos y garantías de los menores en casos como el que le sucedió́ a la menor (…), esto es, accediendo a las pretensiones de la demanda, las que fueron objeto de reconocimiento por parte del Juzgado de Primera Instancia y de la Magistrada Ana Bell Bastidas Pantoja, quien en su salvamento de voto reconoce la falla en que incurrió́ la demandada.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 27 de julio de 2014, SVCL fue objeto de actos sexuales abusivos por parte del patrullero Óscar Almikar Pinzón Muñoz, en medio de una celebración realizada en la residencia de la menor a la que asistieron varios agentes de la Policía Nacional que tenían una relación de amistad con la familia.

En el proceso penal adelantado en contra del agresor, el Juzgado 1 Penal de Circuito de Ipiales condenó al acusado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. Asimismo, al patrullero se le inició un proceso disciplinario en el que se le sancionó por haber incurrido en un delito (se trascribe) “en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo” y se ordenó su retiro de la institución. 5. 2) Por esos hechos, el 7 de septiembre de 2016, la menor de edad y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa en contra de la Policía Nacional, con el fin de que se le declarara responsable y se le condenara al pago de los perjuicios morales, perjuicios materiales y perjuicios por daño a la salud a favor de los demandantes, toda vez que el daño fue ocasionado por uno de sus agentes, cuando se encontraba activo en la institución y disponible para los requerimientos que se solicitaran en la Estación de Policía Gualmatán (Nariño). 6. 3) El 4 de septiembre de 2018, el Juzgado 3 Administrativo de Pasto accedió a las pretensiones.

El juez declaró la responsabilidad de la Policía Nacional, al considerar que la agresión sexual en contra de la menor de edad se cometió por parte de un agente de la policía, mientras se encontraba en servicio e investido de su condición de autoridad. En Radicación: 11001-03-15-000-2022-01618-00 Demandante: Ibeth Samira Lara y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 consecuencia, condenó a la entidad al pago de una indemnización por los perjuicios morales y al daño a la salud causados a la víctima directa y a su grupo familiar.

No obstante, redujo la condena de algunas de las demandantes, por considerar que su actuar negligente y su falta de cuidado influyeron en la producción del daño. 7. 4) En contra de esa decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se aumentara la indemnización reconocida. Asimismo, la parte demandada presentó recurso de apelación para que se le exonerara de responsabilidad, toda vez que se había configurado “la culpa personal del agente”, por lo que el daño reclamado no era atribuible a la entidad. 8. 5) El 22 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño no era imputable a la Policía Nacional.

Explicó que, en este caso, se había configurado “la culpa personal del agente”, pues el patrullero actuó en el ámbito de su esfera privada, no estaba en ejercicio de las funciones propias de la actividad estatal, ni su actividad tuvo nexo o vínculo con el servicio, así como tampoco se demostró que se valiera de su cargo para realizar la conducta.

La referida decisión fue notificada a las partes, el 7 de diciembre de 2021. 9. Como fundamento de la vulneración la parte accionante señaló que el tribunal, en la sentencia de segunda instancia: (1) incurrió en un defecto fáctico al valorar indebidamente los elementos probatorios que obraban en el proceso y adoptar una decisión con desconocimiento de los hechos probados, esto es, que la conducta del patrullero se presentó en horas del servicio y en abuso de su cargo, por lo cual el daño reclamado le era atribuible a la entidad;

(2) violó directamente la Constitución y “desconoció el precedente constitucional” (se trascribe) “(…) Defecto producido por dar alcance a una disposición normativa de forma abiertamente contraria a la Constitución, a la Ley y a la Jurisprudencia, conforme quedó sustentado en el acápite de los hechos de la demanda”. Respecto a este cargo la parte accionante no precisó cuál era la disposición a la que se le dio un alcance que no tenía, así como tampoco señaló la disposición presuntamente vulnerada. 1.2.

Posición de la parte demandada y los terceros2 10. El Tribunal Administrativo de Nariño rindió informe en el que indicó que la acción de tutela estaba dirigida a cuestionar la decisión judicial 2 El 16 de marzo de 2022, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Nariño y, (3) vincular, en calidad de terceros, al Juzgado 3 Administrativo de Pasto y a la Policía Nacional.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01618-00 Demandante: Ibeth Samira Lara y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 proferida en el proceso de reparación directa, toda vez que los argumentos expuestos evidenciaban la inconformidad de la parte demandante respecto al resultado del proceso.

Con todo, señaló que la decisión fue debidamente motivada, tanto en los aspectos fácticos como jurídicos, por lo que no constituía una vía de hecho. Por lo anterior, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la parte accionante. 11. El Juzgado 3 Administrativo de Pasto también presentó informe en el que refirió que la decisión proferida en primera instancia no desconoció los derechos de las partes e intervinientes, ni contrarió el debido proceso, además, se profirió conforme con los elementos de prueba debidamente recaudados.

En el escrito, solicitó la desvinculación del proceso de tutela. 12. La Policía Nacional allegó informe en el que solicitó el rechazo de las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que era claramente improcedente, pues no cumplía con el requisito de subsidiariedad, así como tampoco con el requisito de relevancia constitucional.

Refirió que la decisión fue tomada con base en lo, efectivamente, probado en el proceso y fue debidamente sustentada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que no se predicaba ninguna actuación ilegal o vulneración de derechos a los accionantes.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Solicitud de desvinculación. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Solicitud de desvinculación 13. El Juzgado 3 Administrativo de Pasto, en su informe, solicitó ser desvinculado del proceso de la referencia por carecer de legitimación pasiva en la causa.

En ese caso, la Sala negará dicha solicitud porque la vinculación de esa autoridad se hizo en calidad de tercero interesado en el resultado del proceso. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3 14. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por las razones que pasan a explicarse. 15. La Sala advierte que, si bien en este caso no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera al demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la última actuación 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01618-00 Demandante: Ibeth Samira Lara y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 del proceso (7/12/2021)4 y la de interposición de la presente acción de tutela (14/3/2022)5. No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con la sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de reparación directa.

Lo cierto es que no se cumplió con la carga argumentativa suficiente para realizar un análisis de fondo. 16. En este asunto, la parte accionante, pese a mencionar la aparente configuración de un defecto fáctico, no expresó con claridad las pruebas que, a su juicio, se valoraron de manera indebida o no se valoraron, tampoco señaló la relevancia que tenían respecto del asunto objeto de estudio.

En su lugar, se limitó a referir que, contrario a lo afirmado por el tribunal, el patrullero que causó el daño lo hizo cuando se encontraba activo en la institución y prestando servicio en la estación de policía de la zona, por lo que la conducta estaba vinculada al servicio y el daño causado debía ser imputado a la entidad demandada.6 17.

La Sala observa que no existió un reproche respecto al fundamento fáctico con base en el cual el tribunal tomó la decisión, ya que este encontró probado que se había ocasionado un daño a la menor de edad por parte de un agente de la policía, sino que se cuestionó la interpretación jurídica que el tribunal hizo a partir de ese hecho probado, esto es, que la conducta delictiva en la que incurrió el agente de policía no tenía nexo o vínculo con el servicio, pues el hecho de que el agresor estuviera activo en la institución y en la noche en la que ocurrieron los hechos estuviese disponible ante cualquier requerimiento no significaba que se encontrara efectivamente prestando servicio, además no hizo uso de su calidad de agente frente a la víctima, por lo que la entidad demandada no debía responder por esa conducta.7 4 Para efectos de determinar la inmediatez se cuenta el término razonable desde la notificación de la última providencia proferida en el proceso de reparación directa, esto es, la sentencia de segunda instancia. 5 Según acta Individual de reparto. 6 En el escrito de tutela se afirmó: “Si vemos lo relacionado con el momento, el tiempo, en el cual se cometió el hecho, debemos por tanto trasladarnos al día 27 de julio de 2014, en horas de la noche, en donde el patrullero PINZÓN quien cometió el ilícito, pertenecía a la Policía Nacional, pues tenía el rango de patrullero, estaba encargado de prestar el servicio de escolta y se encontraba “Disponible” ante cualquier servicio que requiera la institución a través de sus subordinados; por tanto, el acto delictivo se cometió en horario en el cual el señor PINZÓN estaba en horas del servicio. // Frente al lugar en donde el señor patrullero AMILKAR PINZÓN estaba prestando el servicio, es tan fácil deducir, que estaba adscrito a la Subestación del municipio del municipio de Gualmatán, y que el señor AMILKAR PINZÓN estaba como Escolta del señor alcalde de Gualmatán, por tanto, el mencionado prestaba sus servicios en el Municipio de Gualmatán, en donde cometió el ilícito, y era deber de la institución policía nacional, velar por el comportamiento de sus uniformados. // Cabe mencionar, que los elementos o instrumentos del servicio (arma de dotación, bastón, esposas etc.) podrían ser utilizadas ante una persona que pueda defenderse, sin embargo, en el presente asunto, estaban ante una menor de 6 años, vulnerable, dormida, no había necesidad de su utilización (…) Otra situación muy importante a tener en cuenta es que la menor reconoció́ al agresor como la persona que prestaba el servicio de Escolta del alcalde del municipio de Gualmatán, es decir, lo consideraba como una persona que estaba revestida de autoridad, que tenía “poder” sobre las demás personas (…)”. 7 En efecto, en la sentencia de segunda instancia, el tribunal consideró: “Atendiendo a la jurisprudencia atrás indicada, en el juicio de atribución, no es suficiente determinar que el daño ha sido perpetrado por un agente del Estado y que este, para el caso, se encontraba en servicio activo, -aspectos estos a los cuales la parte demandante únicamente limitó el juicio de atribución del daño, sino que además se hace imperioso demostrar que la producción del daño antijurídico guarda intima relación con la prestación del servicio. // Así, de los elementos de juicio recolectados en el proceso se logró probar que el agresor de la menor víctima se encontraba al servicio de la Policía Nacional, quien para la época de los hechos fungía como escolta del Municipio y que, el día en que cometió la conducta dañosa, el patrullero había quedado disponible para el servicio por cuanto el burgomaestre, a quien protegía, se encontraba de viaje.

Además, partiendo de la condena penal y el fallo disciplinario, no hay duda de la autoría de la comisión de la conducta desplegada por Radicación: 11001-03-15-000-2022-01618-00 Demandante: Ibeth Samira Lara y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 18.

En ese orden, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no constituye la carga mínima argumentativa que justifique la intervención del juez constitucional.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional8. 19. Por otra parte, respecto al segundo cargo, la parte actora no señaló las disposiciones de la Constitución que fueron vulneradas con la sentencia enjuiciada, ni la disposición normativa a la que se le dio una indebida aplicación o interpretación por parte del tribunal, con lo cual incumplió la carga de exponer los hechos que vulneraron sus derechos.

Con todo, en los hechos narrados en la acción de tutela se mencionó el artículo 90 de la Constitución Política y se aludió a la responsabilidad del Estado de indemnizar los daños causados por sus agentes. En este caso, también se observa que lo que se pretende es reabrir el debate sobre la responsabilidad de la Policía Nacional en los hechos planteados en el proceso de reparación directa. 20.

En síntesis, se advierte que la parte actora, vía constitucional, alegó aspectos que ya habían sido expuestos en el proceso ordinario, los cuales, en su momento, fueron analizados por el juez natural de la causa, lo cual impide al juez de tutela pronunciarse al respecto. Además, no desplegó una carga argumentativa suficiente que justificara que su litigio revestía la trascendencia constitucional que hiciera necesaria la intervención del juez de tutela.

Finalmente, refirió que la sentencia enjuiciada violó la Constitución Política, sin realizar ningún esfuerzo argumentativo al respecto, tan solo señaló el deber del estado de reparar los daños antijurídicos causados a los particulares, previsto en el artículo 90, el cual fue la norma en la que se sustentó la reclamación presentada en el proceso de reparación directa.

En otras palabras, pretendió reabrir el debate jurídico surtido en el proceso ordinario. el patrullero involucrado respecto a la menor víctima. // No obstante, contrario a la conclusión a la que arrima el juzgado de primera instancia, para el caso no está probado que la actuación dañosa desplegada por la Policía tenga nexo o relación alguna con el servicio, ni que el patrullero haya actuado en razón del mismo, ni tampoco está probado que el funcionario se haya prevalido de su investidura y a los ojos de la victima, el comportamiento se manifiesta como derivado de su poder público (…) pese a que se encuentra probado que el patrullero Pinzó estaba de disponibilidad de servicio, lo cierto es que su presencia en la casa de habitación de la menor victima donde ocurrieron los hechos, no están relacionados con la actividad propia del servicio, sino, con una actividad personal del policial agresor.” 8 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

Conclusión 21. En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de acción de tutela por falta de carga argumentativa. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el Juzgado 3 Administrativo de Pasto, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Ibeth Samira Lara, Mary Cruz Chamorro Lara, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor SVCL, María Del Carmen Lara Huertas e Iván Andrés Rosales Chamorro, por falta de carga argumentativa.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co.