CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Actor: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Proceso: Acción contractual APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA-Opera cuando se instaura demanda ante la jurisdicción y no se excepciona falta de jurisdicción. RÉGIMEN DEL CONTRATO-Como fue celebrado por la Comisión Nacional de Televisión, se rige por la Ley 182 de 1995 y en lo no regulado en ella, por la Ley 80 de 1993.
MULTAS IMPUESTAS POR LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN A CONCESIONARIOS-Son actos administrativos por expresa disposición legal. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO-Cuando las estipulaciones sean claras, no puede desconocerse lo acordado. APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Por regla general, afecta a todos los casos a los que se aplica.
CADUCIDAD DE LA SANCIÓN-La facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones, caduca a los tres años de producido el acto que puede ocasionarlas. COSTAS EN CCA- Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 14 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
La decisión fue la siguiente: «PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD de la Resolución 826 de 11 de agosto de 2009, y la Resolución 1427 de 22 de diciembre de 2009, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SE CONDENA a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN -Hoy AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN- a pagar a CARACOL TELEVISIÓN S.A. la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS MCTE ($372.145.477.00).
TERCERO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 2 QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría de la Sección los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por el Artículo 7° y 9° del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura».
(f. 211 c. p.pal). I. SÍNTESIS DEL CASO El 22 de diciembre de 1997, la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión S.A. celebraron el contrato de concesión n°. 136 para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias. El 11 de agosto de 2009, la Comisión Nacional de Televisión, mediante Resolución n°. 826, impuso una multa al concesionario por transmitir el programa «Sin Tetas no hay Paraíso» en una franja de audiencia familiar, al considerar que su contenido no era adecuado para ese público.
El 22 de diciembre de 2009, la entidad confirmó la decisión a través de la Resolución n°. 1427. El demandante pidió la nulidad de los actos que impusieron la multa porque transgredieron el derecho de defensa y operó la caducidad de la facultad sancionatoria. II.
ANTECEDENTES Pretensiones El 4 de agosto de 20101, Caracol Televisión S.A., a través de apoderado judicial, formuló acción contractual contra la Comisión Nacional de Televisión. La demandante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena: 1. Que se me reconozca dentro del proceso como apoderado judicial principal de CARACOL TELEVISION S.A. 2.
Que ese Tribunal se sirva declarar la nulidad de la Resolución 826 con fecha 11 de agosto de 2009, notificada por edicto el 22 de septiembre de 2009 y proferida por la Comisión Nacional de Televisión, en cuya virtud esa entidad dispuso sancionar a CARACOL TELEVISION S.A. con motivo de la emisión del seriado "Sin tetas no hay paraíso" durante los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de agosto de 2006, con fundamento en las causales y en el concepto de la violación que se precisan y desarrollan más adelante. 3.
Que se sirva declarar igualmente la nulidad de la Resolución y 1427 del 22 de diciembre de 2009 (sic), notificada el 15 de enero de 2010, por la cual la misma Comisión resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por CARACOL TELEVISION S.A. contra las decisiones adoptadas en la Resolución 1 Según da cuenta el sello de radicación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 8 c. 1.
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 3 826 del 11 de agosto de 2009 y confirmó la decisión de sancionar a la sociedad concesionaria, con fundamento en las causales y en el concepto de la violación que se precisan y desarrollan más adelante (sic) 4.
Que como consecuencia de las declaraciones precedentes se condene a la Comisión Nacional de Televisión a reintegrar a Caracol Televisión S.A. la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($349.231.351.00) M/CTE, más la indexación y los intereses correspondientes, por concepto de los valores pagados por la sociedad concesionaria a título de las sanciones pecuniarias con motivo los actos administrativos demandados. 5.
Que también se condene a la Comisión Nacional de Televisión a pagar los daños materiales y morales ocasionados a Caracol Televisión S.A. como consecuencia de los actos administrativos demandados, que resulten probados en desarrollo del proceso. 6. Que se condene en costas a la entidad demandada (fls. 8-9 c. 1). Hechos En apoyo de las pretensiones, la parte actora indicó que el 22 de diciembre de 1997, la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión S.A. celebraron el contrato de concesión n°. 136 para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias, por valor de $117.973.850.000.
Señaló que el 6 de septiembre de 2006, el jefe de la oficina de regulación de la competencia de la Comisión Nacional de Televisión abrió investigación contra Caracol Televisión S.A., por transmitir el programa «Sin Tetas no hay Paraíso» los días 16-18, 22-25 y 28-30 de agosto de 2006 en franja familiar, dado que su contenido –según la entidad– no era apto para ese público.
Explicó que el 7 de febrero de 2007, la Comisión Nacional de Televisión, mediante la Resolución n°. 114, impuso una multa al concesionario. Posteriormente, la entidad declaró la nulidad de todo lo actuado –salvo el auto de apertura de la investigación administrativa– porque la secretaria general de la entidad no era competente para adelantar la investigación. Por ello, la entidad ordenó notificar de nuevo la decisión del 6 de septiembre de 2006, razón por la cual Caracol Televisión S.A. volvió a presentar descargos y solicitar pruebas.
El 11 de agosto de 2009, la Comisión Nacional de Televisión, mediante la Resolución n°. 826, impuso una multa del 0.15% del valor actualizado del contrato –$349.231.351– al concesionario por transmitir el programa «Sin Tetas no hay Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 4 Paraíso» los días 16-18, 22-25 y 28-30 de agosto de 2006 en horario de 17:00 a 22:05, que correspondía a la franja familiar.
La entidad consignó en el documento que el programa no era adecuado para ese tipo de audiencia. Afirmó que la decisión fue notificada por edicto del 22 de septiembre de 2009, es decir, pasados más de tres años desde la ocurrencia de los hechos. El 28 de septiembre de 2009, Caracol Televisión S.A. presentó recurso de reposición contra la Resolución n°. 826.
El 22 de diciembre siguiente, la Comisión Nacional de Televisión, mediante la Resolución n°. 1427, confirmó la decisión de imponer multa a Caracol Televisión S.A. contenida en la Resolución n°. 826. La decisión fue notificada personalmente el 15 de enero de 2010. Afirmó que los actos administrativos que impusieron la multa son ilegales por desconocimiento del derecho de defensa, dado que la entidad había tomado una decisión sin permitir que el concesionario solicitara pruebas y controvirtiera las decretadas.
También adujo que las decisiones violaron el debido proceso administrativo, porque la misma persona que adelantó la investigación fue la que impuso la multa, calculó de forma errónea el valor actualizado del contrato para determinar el monto de la sanción y operó la caducidad de la facultad sancionatoria, toda vez que transcurrieron más de tres años desde la ocurrencia de los hechos –30 de agosto de 2006– hasta la notificación de la sanción –22 de septiembre de 2009–.
Contestación de la demanda El 18 de febrero de 2011 (fls. 47-95 c. 1), la Comisión Nacional de Televisión, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Esgrimió que desde el comienzo de la actuación administrativa –6 de septiembre de 2006– el concesionario conoció las pruebas que sustentaron la respectiva investigación. Adujo que Caracol Televisión S.A. infringió la ley, los reglamentos de la comisión, los pliegos de condiciones y el mismo contrato.
De igual manera, que la sanción se adoptó por cuanto el concesionario transmitió el programa «Sin Tetas no hay Paraíso» en la franja familiar, con lo cual desconoció los fines del servicio. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 5 Afirmó que el acto administrativo por medio del cual se impuso la sanción se profirió dentro de la oportunidad legal.
Sostuvo que Caracol Televisión S.A. conoció de la sanción desde el 28 de agosto de 2009, fecha en la que fue requerido para presentarse en la entidad y notificarse personalmente de la Resolución n°. 826. Adujo que no puede afectar el conteo de la caducidad el hecho de que Caracol Televisión S.A. haya decidido no presentarse y que la resolución se haya notificado por edicto.
Agregó que el artículo 38 del CCA exigía solamente que el acto administrativo sancionatorio se profiriera en el término de tres años. Fundamentos de la providencia recurrida El 14 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la nulidad de los actos administrativos que impusieron la multa, por cuanto operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración (f. 211 c. p.pal).
Explicó, con fundamento en el artículo 38 del CCA y la jurisprudencia de esta Corporación, que la Resolución n°. 826 –por medio de la cual se impuso la sanción– debía expedirse y notificarse antes del 1 de septiembre 2009, es decir, dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de los hechos –30 de agosto de 2006–. Como la Resolución n°. 826 se notificó el 22 de septiembre de 2009, según da cuenta la constancia de desfijación del edicto, operó la caducidad de la sanción. Así las cosas, la entidad había perdido la facultad sancionatoria, circunstancia que conlleva la nulidad de las resoluciones y la devolución del valor que Caracol Televisión S.A. pagó por la multa.
Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 6 de febrero de 2013 (fls. 236-239 c. p.pal.). Esgrimió que el Tribunal erró al declarar la caducidad de la facultad sancionatoria, ya que la Resolución n°. 826 se profirió dentro del término previsto en el artículo 38 del CCA. Sostuvo que Caracol Televisión S.A. incurrió en una «conducta continuada» que consistió en transmitir el programa «Sin Tetas no hay Paraíso» hasta el 14 de septiembre de 2006 en una franja familiar.
Como la Resolución n°. 826 se expidió el 11 de agosto de 2009, es decir, sin que hubieran transcurrido más de tres años desde la ocurrencia Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 6 de los hechos, no operó la caducidad de la sanción. Sostuvo que, de conformidad con el artículo 38 del CCA, no era necesario notificar el acto administrativo sancionatorio dentro del término de tres años, sino solamente expedirlo.
Esgrimió que, en gracia de discusión, la entidad «informó» de la sanción al concesionario dentro de los referidos tres años. En efecto, mediante comunicación de 12 de agosto de 2009, la Comisión Nacional de Televisión requirió a Caracol Televisión S.A. para que se notificara personalmente de la Resolución n°. 826. Así las cosas, dentro del término de tres años la entidad no solamente adelantó la investigación y expidió el acto sancionatorio, sino que también «informó» la decisión, razón por la cual no operó la caducidad.
Trámite de segunda instancia El 11 de julio de 2013, el Despacho rechazó el recurso de apelación por «falta de legitimación para apelar», ya que por mandato legal la Comisión Nacional de Televisión sustituyó sus procesos judiciales a la Autoridad Nacional de Televisión (f. 410 c. p.pal.). La Comisión Nacional de Televisión interpuso recurso de súplica.
El 21 de noviembre de 2013, el Despacho siguiente en turno revocó el auto de 1 de julio de 2013 y, en su lugar, admitió el recurso de apelación formulado por la Comisión Nacional de Televisión, al considerar que sí le asistía interés procesal para recurrir la sentencia condenatoria (fls 576-578 c. p.pal.). El 13 de marzo de 2014 (f. 587 c. p.pal.), se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (f. 587 c. p.pal.).
Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público consideró que los actos administrativos sancionatorios eran nulos, porque para la fecha de notificación de la Resolución n°. 826 –22 de septiembre de 2009– ya había caducado la facultad sancionatoria de la Administración (fls. 653-662 c. p.pal.). III. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1.
Como la demanda se presentó el 4 de agosto de 2010 (f. 8 c. 1), el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 7 código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.
Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.
Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.
Inicialmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado permitía la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, cuando una de ellas presentaba una demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no alegaba falta de jurisdicción. Sin embargo, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia para indicar que la renuncia de la cláusula compromisoria requería un pacto formalizado por escrito, igual que en su creación2.
Las partes incluyeron una cláusula compromisoria en la cláusula 40 del contrato nº 136 de 1997 (f. 18 c. 1), que fue modificada por la cláusula 43 del otrosí nº 1 (f. 52 c. 1). No obstante, Caracol Televisión S.A. presentó la demanda, la Comisión Nacional de Televisión se presentó al proceso y no planteó la excepción de falta de jurisdicción, ni argumentó alguna nulidad.
La demanda fue presentada el 4 de agosto de 2010, cuando la jurisprudencia consolidada permitía la «renuncia tácita» a la cláusula compromisoria. Este criterio solo cambió el 18 de abril de 2013, exigiendo una renuncia expresa y por escrito. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 18 de abril de 2013, Rad, 17859 [fundamento jurídico 2.5.4].
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 8 Aunque la variación de la jurisprudencia generalmente afecta a todos los casos, es importante reconocer que aplicar un nuevo criterio a demandas presentadas anteriormente, como en este caso, podría afectar el derecho de acceso a la justicia. Esto impondría una carga desproporcionada al demandante, que ha esperado durante años la resolución de su conflicto.
Además, la aplicación del criterio de renuncia tácita es coherente con las disposiciones sobre arbitraje introducidas en la Ley 1563 de 2012. Por lo tanto, esta Subsección ha decidido aplicar la «renuncia tácita a la cláusula compromisoria» en demandas presentadas antes del cambio jurisprudencial3. Como en el momento de presentar la demanda, la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se conocerá la demanda. 2.1 El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía porque, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.2 del CPC, el valor de la suma de las pretensiones – $349.231.351 (f. 9 c. 1)– supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.5 del CCA, esto es, $257.500.0004. Acción procedente 3.
La acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se alegan perjuicios por los actos proferidos con ocasión de la ejecución de un contrato (arts. 1546 y 1602 del CC y 87 del CCA). Demanda en tiempo 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de diciembre de 2022, rad. n°. 41646 [fundamento jurídico 1], sentencia de 10 de marzo de 2023, rad. n°. 60102 [fundamento jurídico 3.1.1] y sentencia de 24 de enero de 2014, rad. n°. 53674 [fundamento jurídico 1.3].
Este criterio también ha sido acogido por las otras Subsecciones: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 23 de noviembre de 2022, rad. n°. 50509 [fundamento jurídico 2.5] y Subsección A, sentencia de 8 de abril de 2024, rad. n°. 61020 [fundamento jurídico 3]. 4 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2010, $515.000, por 500.
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 9 4. El término para formular las pretensiones de naturaleza contractual, en la acción contractual, de conformidad con el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 del CCA, por regla general, es de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Como el demandante solicitó la nulidad de la Resolución n.° 1427, que confirmó la decisión de imponer la multa, que fue notificada el 21 de enero de 2010 (f. 354 c. 2), y la demanda se interpuso el 4 de agosto de 2010, la acción se intentó en tiempo5. Legitimación en la causa 5. Caracol Televisión S.A. está legitimado en la causa por activa porque fue parte del contrato de concesión n°. 136 para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias (fls. 1- 19 c. 2).
La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones está legitimada en la causa por pasiva, como sucesor procesal de la Comisión Nacional de Televisión (f. 730 c. p.pal.), entidad que también fue parte de ese contrato (fls. 1-19 c.). II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos que impusieron una multa al contratista por transmitir un programa en franja familiar, que según la entidad no eran aptos para ese público, son nulos por falta de competencia. En caso de no prosperar el primer cargo, la Sala analizará si los actos transgredieron los derechos de defensa y audiencia. Análisis de la Sala 6.
Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC. 7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta 5 El 30 de abril de 2010, Caracol Televisión S.A. presentó solicitud de conciliación prejudicial y el 22 de julio siguiente se celebró la audiencia y fue declarada fallida, según da cuenta original del acta de esa diligencia expedida por la Procuradora 134 Judicial II Administrativa de Bogotá D.C. (f 361 c. 1).
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 10 Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio6. El régimen jurídico del contrato y naturaleza de la multa impuesta 8.
La Ley 182 de 1995 reglamentó el servicio de televisión y estableció normas para su contratación. Según el artículo 5.k, correspondía a la Comisión Nacional de Televisión ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y que fueran necesarios para el cumplimiento de su objeto, para lo cual se sujetaría a las normas previstas en el CCA y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyeran, complementaran o adicionaran.
El parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993, por su parte, dispone que los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia. De ahí que, los contratos de concesión de televisión se rigieran por las normas especiales contenidas en la Ley 182 de 1995 y, en lo no regulado expresamente en ella, por las disposiciones de la Ley 80 de 1993.
Sobre la materia, en particular frente a las multas en el marco de los contratos de concesión del servicio de televisión, varios Tribunales de Arbitramento7 han reconocido que la Comisión Nacional de Televisión –posteriormente Agencia Nacional de Televisión– es competente para la imposición de multas por disposición expresa del literal b del artículo 5 y el literal h del artículo 12 de la Ley 182 de 1995.
Por ello, consideran los Paneles Arbitrales, se tratan de verdaderos actos administrativos contractuales a través de los cuales se materializa la facultad sancionatoria de la Administración y que deben sujetarse de manera estricta al «debido proceso sancionatorio». Como el 22 de diciembre de 1997, la Comisión Nacional de Televisión celebró con Caracol Televisión S.A. el contrato n°. 136 para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias (fls. 1-20 c. 2), le era aplicable la Ley 182 de 1995 y, en lo no regulado en esa ley, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. 7 Cfr. Cámara de Comercio de Bogotá: Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A. vs. Autoridad Nacional de Televisión proferido el 29 de marzo de 2017;
Tribunal de Arbitramento de Caracol Televisión S.A. vs. Agencia Nacional de Televisión proferido el 3 de abril de 2017; Tribunal de Arbitramento de Caracol Televisión S.A. vs. Autoridad Nacional de Televisión proferido el 4 de mayo de 2017; Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A. vs. Autoridad Nacional de Televisión S.A. proferido el 23 de mayo de 2017 y Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A. vs. Autoridad Nacional de Televisión proferido el 30 de mayo de 2017.
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 11 Pública. 9. Según el artículo 12.h de la Ley 182 de 1995, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tenía la atribución de sancionar a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio.
Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretaría las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considerara fundadamente que las mismas no merecían la declaratoria de caducidad del contrato y que ambas facultades se considerarían pactadas, así no estuvieran expresamente consignadas en el convenio.
Como esta disposición previó que las multas serían impuestas a través de resolución motivada, estas decisiones eran actos administrativos. Está acreditado que el 11 de agosto de 2009, en el marco de las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control, la Comisión Nacional de Televisión, mediante Resolución n°. 826, impuso una multa al concesionario por transmitir el programa «Sin Tetas no hay Paraíso» los días 16-18, 22-25 y 28-30 de agosto de 2006 en franja familiar, al considerar que su contenido no era adecuado para ese tipo de audiencia (fls. 168-210 c. 2), y que el 22 de diciembre de 2009, a través de Resolución n°. 1427, confirmó la decisión (fls. 268-338 c. 2).
Como los artículos 5.b y 12.h de la Ley 182 de 1995 habilitaron a la Comisión Nacional de Televisión para imponer multas a través de actos administrativos, y en uso de esas facultades la entidad expidió las resoluciones n.° 826 y 1427, su naturaleza corresponde a la de actos administrativos y, por ello, las consideraciones sobre la naturaleza de las multas y su régimen legal en vigencia de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 no son aplicables8.
En este caso el daño proviene de un acto administrativo y lo que se pretende es un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleja el ius puniendi del Estado. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de mayo de 2015, rad. n°. 39497 [fundamento jurídico 15.5] y Subsección B, sentencia de 30 de agosto de 2018, rad. n°. 40606 [fundamento jurídico n°. 3.4] Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 12 Primero cargo: Falta de competencia temporal 10.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las resoluciones n.° 826 y 1427, al considerar que el término para ejercer la facultad sancionatoria empezó a correr el 1 de septiembre de 2006, es decir, al día siguiente de la última transmisión del programa «Sin Tetas no hay Paraíso» y finalizó el 1 de septiembre de 2009.
Como el acto administrativo principal, mediante el cual se impuso la sanción, se notificó el 22 de septiembre de 2009, operó la caducidad de la facultad sancionatoria. La parte demandada, en el recurso de apelación, esgrimió que dentro del término de tres años la entidad no solamente adelantó la investigación y expidió el acto sancionatorio, sino que también «informó» la decisión al concesionario, razón por la cual no operó la caducidad.
Aunque el demandante adujo que este cargo correspondía a una violación del debido proceso administrativo, la Sala evidencia que en el fondo corresponde a un cargo de falta de competencia temporal [ratione temporis]9, por cuanto lo que se discute es si los actos sancionatorios se expidieron cuando se encontraba vencido el término dispuesto en el artículo 38 del CCA, y así lo estudiará. 11.
La Sala reitera que el régimen del contrato de concesión n°. 136 para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias era la Ley 182 de 1995 y, en lo no regulado en esa ley, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Como el artículo 12.h de la Ley 182 de 1995 autorizó a la Comisión Nacional de Televisión a sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los concesionarios de espacios de televisión y reguló las multas que la Comisión podía imponer, es esa disposición la que determinaba el marco de esa facultad.
Según esa norma, la Comisión Nacional de Televisión estaba facultada para imponer multas mediante actos administrativos – que por definición son decisiones unilaterales– por violación de sus obligaciones contractuales o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias. 9 Ossa Arbeláez, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, Legis, Bogotá, 2000, p. 598 «una vez vencidos los plazos, el sujeto pasivo de la acción, o titular de la reprensión sancionatoria, no puede ser objeto de sanción. La acción gubernamental se torna ilícita.
En aras de la seguridad jurídica el Estado tiene un límite para ejercer el ius puniendi, fuera del cual las autoridades públicas no pueden iniciarlo o proseguirlo pues, de lo contrario, incurren en falta de competencia por razón del tiempo». Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 13 12.
En la cláusula 15.8 del contrato de concesión n°. 136 –modificada por la cláusula décima cuarta del otrosí n°. 1 (f. 38 c. 2)–, la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión S.A. pactaron expresamente que el concesionario se obligaba a dar cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales que amparaban los derechos de la familia y de los niños, en especial las establecidas en el Código del Menor, en cuanto a la responsabilidad de los medios de comunicación con los menores (f. 9 c. 2).
A su vez, en la cláusula 23 del otrosí al contrato de concesión n°. 136, las partes acordaron que, conforme al literal b del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, la Comisión Nacional de Televisión adelantaría las labores de inspección, vigilancia, seguimiento y control, para lo cual podría iniciar investigaciones e imponer sanciones (f. 43 c. 2).
En cuanto la imposición de multas, las partes acordaron, en la cláusula 35 del otrosí, que se aplicaría el procedimiento del Código Contencioso Administrativo (f. 51 c. 2). Cuando quede claramente demostrado que la intención de las partes difiere de lo consignado en el contrato (art. 1602 del CC), se puede apelar a la interpretación de esa voluntad a través de los diversos criterios establecidos por el Código Civil10.
La intención de las partes (art. 1618 del CC)11, exteriorizada en las cláusulas 23 y 35 del otrosí del contrato de concesión n.° 136, permite concluir – sin equívocos– que aquellas incorporaron al contrato los lineamientos normativos (arts. 5.b y 12.h de la Ley 182 de 1995) que habilitaban a la Comisión Nacional de Televisión a imponer multas mediante la expedición de actos administrativos, por violación de las obligaciones contractuales de los concesionarios o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias. 13.
La potestad sancionadora de la Administración se erige como uno de los instrumentos con los que cuenta el Estado con el objetivo de preservar el orden jurídico institucional. Se trata de una manifestación del ius puniendi estatal que consiste en la aplicación de medidas sancionatorias por parte de las autoridades administrativas frente a los particulares y los servidores públicos cuando incurren en actuaciones que afectan o amenazan el ordenamiento jurídico12. 10 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 1924 [fundamento jurídico 8] en Gaceta Judicial, Tomo XXXI, nº. 1593, p. 121. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 27 de julio de 2023, rad. n°. 39121 [fundamento jurídico 32]. 12 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C- 412 de 2015 [fundamento jurídico 4].
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 14 Esta Corporación distinguió la facultad sancionatoria de la Administración de la sanción en el ámbito civil13. Sostuvo que la diferencia radica en la finalidad que cada una de ellas persigue, así, «la reacción que el ordenamiento jurídico tiene frente a un ilícito administrativo es la de prevenir - castigar, al tratar de evitar la puesta en peligro de bienes jurídicos; el ilícito civil se estatuye como categoría para cumplir una finalidad esencialmente resarcitoria - compensatoria a través de medidas encaminadas no a la represión sino de eliminación de las consecuencias negativas o concediendo en favor de la víctima la respectiva indemnización de perjuicios»14.
La Sala considera que la Resolución n°. 826 corresponde al ejercicio de una potestad legal contenida en la Ley 182 de 1995, la cual, además, se aprecia como un desarrollo de las facultades de inspección, vigilancia, seguimiento y control en el marco del poder sancionador atribuido a la Comisión Nacional de Televisión, cuya finalidad era la de castigar la puesta en peligro de bienes jurídicos15.
En la Resolución n°. 826 expresamente se invocaron como fundamento de la sanción los artículos 5.b16 y 12.h17 de la Ley 182 de 1995, siendo aplicable en este sentido, a falta de un procedimiento específico para la respectiva actuación administrativa, el que de manera general definió el Código Contencioso Administrativo, en su primera parte y, en particular, el artículo 38 de dicho estatuto, 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de diciembre de 2022, rad. n°. 55904 [fundamento jurídico 9.3.2] 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 2012, rad. n°. 20738 [fundamento jurídico b]. 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de sentencia de 30 de agosto de 2017, rad. n°. 37567, [fundamento jurídico 6.2]. 16 Art. 5.b «en desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar». 17 Art. 12.h «Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio.
Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio.
Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada. Igualmente, la Junta Directiva podrá imponer la sanción de suspensión de la concesión hasta por seis (6) meses o la cancelación definitiva cuando la transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias de la Comisión así lo acrediten.
En el caso de las comunidades organizadas, además de dicha suspensión, la Junta Directiva podrá imponer las sanciones de multa hasta por quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la de revocatoria de la licencia para operar el servicio. En el caso de los operadores públicos las sanciones podrán ser multas de hasta mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la destitución de los servidores públicos que hayan tolerado o cometido la infracción. Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 15 entendido como el límite temporal dispuesto para instrumentalizar el ius puniendi por parte de la Administración. Valga precisar que esta Corporación ha estudiado la legalidad de las sanciones de la Comisión Nacional de Televisión a partir del artículo 38 del CCA.
Lo anterior, encuentra fundamento en tanto al amparo de la Constitución Política, la ley otorgó a la CNTV «la potestad de ordenar correctivos en el ejercicio de la actividad vigilada en el supuesto que la encuentre como no ajustada a la ley, cuestión que puede realizar a través de instrucciones generales o, en su caso, mediante actos administrativos de carácter particular y obligatorio, los cuales constituyen una expresión de la forma en que se concreta la potestad de “control”»18.
De ahí que la Sala expresamente haya reconocido que «la potestad de la Comisión Nacional de Televisión para imponer multas más que una facultad contractual, emana de un deber legal y funcional que, por lo demás, yace como un elemento imperativo de la naturaleza del contrato, de manera que se entienden pertenecerle al convenio, aun en el evento de no hallarse pactadas o aunque no estén expresamente consignadas por las partes»19.
Así, por ejemplo, esta misma Sección, en fallo de 8 de mayo de 2019, concluyó que el cargo por falta de competencia temporal no «esta[ba] llamado a prosperar, puesto que la CNTV expidió y notificó el acto administrativo antes del 9 de junio de 2007, fecha en la que vencía el término para sancionar», de conformidad con el artículo 38 del CCA20.
En el mismo sentido, en otra oportunidad se consideró que en el contrato de concesión del servicio de televisión «estaba prevista la facultad en cabeza de la Comisión demandada de supervisar e inspeccionar las instalaciones, el sistema y el servicio proporcionado por la actora en su calidad de concesionaria (…) lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caducaba en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 del CCA»21 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2014, rad. n°. 30289 [fundamento jurídico 6]. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de diciembre de 2016, rad. nº. 45215 [fundamento jurídico 9.2.3]. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2019, rad. n°. 43802 [fundamento jurídico 4.2]. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de julio de 2018, rad. nº. 2012-00029-01 [fundamento jurídico nº. 4.1 y 4.2].
Valga precisar que dicha Sección conoció del asunto de conformidad con el acuerdo de descongestión nº. 357 de 2017. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 16 En este orden de ideas, la Sala procede a determinar si la entidad ejerció la facultad sancionatoria dentro del término legal o si, por el contrario, como concluyó el Tribunal, los actos son nulos por falta de competencia temporal. 14.
De conformidad con el artículo 38 del CCA, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas. Esta Corporación sostuvo inicialmente tres posturas22 respecto de la forma en la que debía contabilizarse el término de caducidad de la facultad sancionatoria, según las cuales, dentro del término de los tres años las autoridades debían: i) expedir el acto administrativo sancionatorio; ii) expedir dicho acto y notificarlo y iii) expedir el acto principal, notificarlo y resolver los recursos formulados en su contra y notificar en debida forma al recurrente.
Así lo reconoció esta Sección al referirse a la disparidad de posturas en cuanto al conteo de la caducidad de la sanción: En la jurisprudencia de esta Corporación se han evidenciado oscilaciones en lo atinente a la dilucidación de este extremo, pues son identificables tanto pronunciamientos en virtud de los cuales todo lo que debe producirse dentro de los plazos en mención es la expedición del acto administrativo que impone la sanción correspondiente, como providencias en las cuales se sostiene que además de la adopción del acto resulta menester su notificación al sancionado antes del vencimiento del término, al igual que existen fallos en los cuales se ha considerado que el acto administrativo que imponga la sanción a que haya lugar debe quedar ejecutoriado antes de que venzan los respectivos plazos de caducidad o de prescripción.23 Conviene señalar que, respecto de la facultad disciplinaria, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo unificó jurisprudencia, en el sentido de señalar que esa 22 El panorama jurisprudencial referido fue puesto de presente por la Sección Primera de esta Corporación de la siguiente manera: «Sobre el punto, no ha habido una posición consistente de la Corporación. En efecto: a).
La Sección Primera, con ponencia del Magistrado Rodrigo Vieira Puerta, dijo: “… para tomar una decisión, entendiéndose por ésta la resolución definitiva del asunto. Inferible es de ello, que si llegado el momento de decidir sin que queden ya más recursos y ese momento está sobrepasando los cuatro años fijados por la ley, la resolución … no ha podido ser otra que la de declarar la prescripción en forma oficiosa…”.
(Sentencia de 12 de julio de 1990, expediente 1499, actor Bernardo Fernández)- b). La misma Sección Primera, en fallos de los que fueron ponentes los magistrados Miguel González Rodríguez, Yesid Rojas Serrano y Libardo Rodríguez Rodríguez, sostuvieron, en esencia, que la notificación y la oportunidad para interponer los recursos no hacen parte del procedimiento administrativo con el que se pone fin a una actuación de esa naturaleza (sentencias de 15 de agosto de 1991, expediente 1457; 18 de julio de 1991, expediente 1567 y 25 de julio de 1991, expediente 1476, en su orden). c).
La Sección Cuarta, con ponencia del magistrado Guillermo Chahín Lizcano, sostuvo que para imponer sanciones se hace necesaria la diligencia de notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa y de las decisiones ulteriores necesarias para que el acto sancionatorio quede en firme (sentencia de 8 de junio de 1992, expediente 4040, actor Banco Cafetero, reiterada en providencia de 12 de agosto de 1994, expediente 5533, actor Banco de Occidente). d).
Esa misma Sección, con ponencia del magistrado Dr. Delio Gómez Leiva sostuvo que “el acto administrativo que impone una sanción debe ser expedido y notificado dentro del término de prescripción” (Expediente núm. 5861, actor Banco de Santander, sentencia de 19 de mayo de 1995)». Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 31 de enero de 2002, rad. n°. 6270 [fundamento jurídico 1]. 23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2011, rad. n°. 16435 [fundamento jurídico n°. 2.5].
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 17 facultad prescribe si el acto principal y su notificación no se producen dentro de los cinco años siguientes al momento en que cesó la falta.
Descartó la interpretación según la cual, también el acto que resuelve recursos debe proferirse en ese lapso. Sobre el particular, en la sentencia de 29 de septiembre de 2009, esa Sala discurrió de la siguiente manera: Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.
Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Al respecto, se advierte que la interpretación fijada en la sentencia de unificación, que se refirió a la prescripción de la facultad disciplinaria, se hizo aplicable a todos los procesos sancionatorios que no tienen norma especial –y no solo a las acciones disciplinarias–, toda vez que se indicó que resultaba necesario «unificar las posturas de las Secciones sobre el tema».
En efecto, esta aplicación del criterio a la caducidad de esa facultad ha sido reiterado por las distintas Secciones24 de la Corporación, para efectos de establecer la correcta aplicación del artículo 38 del CCA. Especialmente esa aplicación la ha realizado la Sección Primera, la cual afirmó, frente a la sentencia del 29 de septiembre de 2009, que «a pesar de que no se refiere al artículo 38 del CCA que se ocupa de la caducidad y no de la prescripción enunciada en la norma disciplinaria, es perfectamente aplicable (para efectos de contabilizar el término del artículo 38 del CCA) y (…) en este orden de ideas, tal como lo señala la jurisprudencia descrita (sentencia de 29 de septiembre de 2009) la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años indicado en la norma se ejerce esta potestad, es decir, se expide y se notifica el acto administrativo que concluye la actuación administrativa sancionatoria»25. 24 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, rad. nº. 2004-00986 [fundamento jurídico nº. 1], sentencia de 14 de febrero de 2013, rad. nº. 2003-91003 [fundamento jurídico 4], sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. nº. 2008-00369 [fundamento jurídico 5.1], Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2011, rad. n°. 16435 [fundamento jurídico n°. 2.5], sentencia de 8 de mayo de 2019, rad. nº. 43802 [fundamento jurídico 4.2] entre otras. 25 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, rad. n°. 2004-00986-01 [fundamento jurídico 1].
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 18 Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia de 1 de junio de 201826, hizo un recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo referente al artículo 38 del CCA y concluyó que la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009 «sirvió (i) como parámetro de interpretación del artículo 38 del Decreto 01 de 1984, y (ii) como herramienta para la construcción y la consolidación de un precedente uniforme, pacífico y reiterado sobre la interpretación de la norma en mención».
Las consideraciones de la Corte fueron las siguientes: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha expuesto diversas interpretaciones sobre la forma de contabilización del término de caducidad de 3 años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- y, específicamente, sobre el momento en el que se entiende ejercida la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas.
En efecto, las secciones de esa Corporación desarrollaron tres tesis según las cuales, en el plazo en mención y para que no opere la caducidad, las autoridades deben: (i) expedir el acto administrativo sancionatorio; (ii) proferir dicho acto y notificarlo, y (iii) emitir la decisión principal, notificarla, resolver los recursos formulados en su contra y notificar al recurrente.
En atención a esa disparidad de posturas, en sentencia del 29 de septiembre de 2009 la Sala Plena del Consejo de Estado consideró necesario establecer cuándo se entiende ejercida la facultad sancionatoria y concluyó que en el régimen disciplinario la sanción se impone de manera oportuna si en el término asignado para ejercer esa potestad se expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa, que es la decisión primigenia y no la que resuelve los recursos de la vía gubernativa.
Es necesario precisar que dicha sentencia de unificación se emitió en el marco de un proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos y de acuerdo con el término de caducidad previsto en el artículo 12 de la Ley 25 de 197427, modificado por el artículo 6º de la Ley 13 de 1984. Posteriormente, la Sección Primera del Consejo de Estado, tal y como se verá, acogió la sentencia proferida por Sala Plena de esa Corporación como una decisión orientadora y a partir de ese referente fijó un precedente pacífico, reiterado y uniforme, según el cual en el término de caducidad de 3 años previsto en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 la autoridad administrativa debe proferir el acto sancionatorio y notificarlo (…).
(negrillas originales) En conclusión, pese a la variedad de criterios en relación con la caducidad de la potestad sancionatoria general (artículo 38 del CCA), desde la expedición de la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 200928 se fijó una única regla de interpretación del término de caducidad de esa facultad sancionatoria, en el sentido de que debe entenderse «impuesta» la sanción si se ha proferido y 26 Corte Constitucional, sentencia T-211 de 2018 [fundamentos jurídicos 29 a 31]. 27 “ARTICULO 12.
La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta.” 28 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 29 de septiembre de 2009, rad. n°. 2003-00442-01 (IJ) [fundamento jurídico 1]. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 19 notificado el acto principal dentro del término de tres años establecidos en el artículo 38 del CCA, sin que sea suficiente para interrumpir el término de caducidad la expedición del acto principal, por cuanto la notificación hace parte integral de la actuación administrativa.
La decisión no moduló sus efectos. 15. Ahora bien, aunque para la época en que transcurrieron los hechos, es decir, entre el 6 de septiembre de 2006 –apertura de la investigación contra Caracol Televisión S.A. (fls. 18-70 c. 2)– y 11 de agosto de 2009 –fecha de la Resolución n°. 826– había disparidad de criterios respecto de la forma en la que debía contabilizarse el término de caducidad de la sanción, que solo a ser precisada en la decisión de 29 de septiembre de 2009, según lo explicado en precedencia, es necesario reconocer que –en términos generales– la unificación de jurisprudencia afecta a todos los casos en que se aplica.
La Sala, en una reciente decisión29, se refirió a los efectos generales e inmediatos de los fallos de unificación y precisó que: Los fallos de unificación jurisprudencial emanados de los tribunales de cierre tienen, por regla, unos efectos generales e inmediatos a partir de su adopción, incluso respecto de casos pendientes de fallo, es decir, efectos retrospectivos.
Tal entendimiento, que defiende la aplicación inmediata del precedente, responde a la necesidad de adaptación y evolución constante del Derecho, y toma en consideración que la revocación de la regla jurisprudencial debe estar antecedida de una fuerte argumentación que, por un lado, refleje las razones que justifican el apartamiento y, por otro, demuestre por qué el nuevo criterio concuerda mejor con los principios, valores y garantías constitucionales (Corte Constitucional, sentencia C-364 de 24 de agosto de 2011).
(…) con la regla general del efecto retrospectivo de los cambios jurisprudenciales y el carácter excepcional del efecto prospectivo cuando anteriormente existiera un precedente consolidado, se concilia la necesidad de poner inmediatamente en práctica el criterio interpretativo que se considera más adecuado para la protección de los intereses legítimos, así como el respeto institucional de las reglas que motivan el comportamiento de las partes.
Además, este criterio mueve al juzgador a considerar las consecuencias de la variación del precedente frente a los asuntos en curso, para evitar que la operatividad inmediata de las subreglas jurisprudenciales dé lugar, en determinados casos, a la vulneración de derechos y garantías fundamentales (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 29 de agosto de 2022, rad. n°. 54338).
La recurrente esgrimió, en el recurso de apelación, que de conformidad con el artículo 38 del CCA no era necesario notificar el acto administrativo sancionatorio dentro del término de tres años, sino solamente expedirlo. La recurrente no ofreció 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2024, rad. n°. 53937 [fundamento jurídico 5.4.1.3 y 5.4.1.5].
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 20 razón alguna para desestimar la aplicación del criterio adoptado en la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009, bien porque los supuestos del caso fueran distintos, o bien porque para la época de los hechos existía un criterio consolidado que «amparaba» o justificaba su conducta.
Por el contrario, tal como quedó expuesto [núm. 15], con antelación al fallo de unificación jurisprudencial no existía un precedente consolidado, sino que eran «diversas las sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se aprecian varios y encontrados criterios acerca de la caducidad de la sanción»30, situación que motivó la adopción de un criterio unificado.
En este orden de ideas, es procedente aplicar las pautas establecidas en el fallo de unificación de 29 de septiembre de 2009, en tanto, se reitera, para la época de los hechos no existía un criterio jurisprudencial unívoco que habilitara a la demandada a interpretar que solo era necesario expedir el acto sancionatorio para impedir que operara la caducidad de la sanción. En efecto, para el 11 de agosto de 2009 –fecha de la Resolución n°. 826 se había aplicado la tesis jurisprudencial que finalmente fue adoptada por el pleno de la Corporación, según la cual, era necesario expedir el acto y notificarlo, so pena de que operara la caducidad de la facultad sancionatoria31. 16.
Hechas las anteriores precisiones y de cara al caso concreto, para determinar los extremos temporales en los que transcurrió el plazo de caducidad de la facultad sancionatoria, la Sala debe acudir al artículo 38 del CCA, en la medida en que la Ley 182 de 1995 no prevé norma especial al respecto, por lo cual era necesario expedir y notificar el acto principal en el término de tres años contados a partir del hecho que generó la infracción, so pena de que operara la caducidad de la facultad sancionatoria.
De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la Comisión Nacional de Televisión abrió investigación contra Caracol Televisión S.A., por transmitir el programa «Sin Tetas no hay Paraíso» los días 16-18, 22-25 y 28-30 de agosto de 2006 en la franja familiar, con fundamento en el artículo 5.b y 12.h de la Ley 182 30 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, rad. n°. 2004-00986-01 [fundamento jurídico 1]. 31 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 8 de septiembre de 2000, rad. nº. 10056 [fundamento jurídico 1], Sección Primera, sentencia de 16 de agosto de 2001, rad. nº. 6407 [fundamento jurídico 5.13], sentencia de 23 de enero de 2003 [fundamento jurídico 2.1], entre otras.
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 21 de 1995 y el posible incumplimiento de las cláusulas 4, 15 (numeral 10 y 16) y 19 del contrato de concesión n°. 136 y la sección 8.1.1 del pliego de condiciones, modificado por las adendas n°. 1 y 2 (fls. 18-27 c. 2).
Como se observa, los hechos que generaron la infracción ocurrieron entre el 16 y el 30 de agosto de 2006, por lo que, el plazo de caducidad de la facultad sancionatoria comenzó a correr a partir del día siguiente en que cesó el hecho que provocó la investigación, es decir, a partir del 1 de septiembre de 2006, por lo cual feneció el 1 de septiembre de 2009.
Como el 11 de agosto de 2009, la Comisión Nacional de Televisión, mediante la Resolución n°. 826, impuso una multa al concesionario por transmitir el programa «Sin Tetas no hay Paraíso» los días 16-18, 22-25 y 28-30 de agosto de 2006 (fls. 168-210 c. 2), la cual fue notificada en debida forma el 22 de septiembre de 2009, según da cuenta la constancia de desfijación del edicto (fls. 224-225 c. 2), fuerza concluir que operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, toda vez que la notificación del acto sancionatorio se realizó por fuera del término dispuesto en el artículo 38 del CCA.
Se reitera que, de conformidad con el criterio unificado de esta Corporación [núm. 15], dentro del término de los tres años se imponía expedir y notificar el acto sancionatorio, so pena de que operara la caducidad de la sanción administrativa. 17. Se advierte en este punto que, si bien la Comisión Nacional de Televisión requirió al representante legal de Caracol Televisión S.A. para que se presentara en la Secretaría General de la entidad y se notificara personalmente de la Resolución n°. 826 de 11 de agosto de 2009 (f. 216 c. 2), esta no tuvo la virtualidad de suspender el término de caducidad, en la medida en que aun cuando el requerimiento se hizo dentro del término de los tres años –18 de agosto de 2009–, no constituyó la notificación del acto administrativo, por lo cual no tuvo la virtualidad de afectarlo.
Un acto administrativo es inoponible, es decir, no se puede cumplir, cuando no ha sido puesto en conocimiento del interesado en la forma en que indica la ley, toda vez que nadie puede ser obligado a dar cumplimiento a una disposición que desconoce32. El artículo 44 del CCA prevé que los actos administrativos que finalicen una actuación administrativa se notificarán personalmente y que para 32 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2007, rad. n°. 29285 [fundamento jurídico 4.1].
Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 22 hacer la notificación la entidad debe enviar la citación por correo certificado. Asimismo, el artículo 45 del CCA dispone que en caso de no poder hacerse la notificación personal al cabo de cinco días del envío de la citación, se fijará un edicto por el término de diez días.
Como la citación para notificación personal es tan solo uno de los requisitos para lograr la debida notificación del acto administrativo y Caracol Televisión S.A. no se presentó a la entidad a notificarse personalmente, el requerimiento del 28 de agosto de 2009 no afectó la caducidad de la sanción y, por ello, fue necesario notificar la Resolución n°. 826 por edicto, en los términos del artículo 45 del CCA.
Esta circunstancia confirma la caducidad de la facultad sancionatoria. 18. De acuerdo con lo anterior, aun en la hipótesis en que se tomara como fecha para el conteo de la caducidad el día en que, según el recurrente, cesó la infracción –14 de septiembre de 2006– también habría operado la caducidad de la facultad sancionatoria. El plazo de caducidad habría transcurrido entre el 15 de septiembre de 2006, día siguiente a la fecha en la que según la recurrente Caracol Televisión S.A. dejó de transmitir el programa «Sin Tetas no hay Paraíso» en franja familiar, y el 15 de septiembre de 2009.
Como la Resolución n°. 826 se expidió el 11 de agosto de 2009, pero se notificó el 22 de septiembre siguiente, fuerza concluir que, bajo esta hipótesis, también operó la caducidad. En este orden de ideas, al encontrar acreditada la caducidad de la facultad sancionatoria, la Sala se ve compelida a declarar la nulidad de las Resoluciones n°. 826 y 1427, toda vez que la Comisión Nacional de Televisión no era competente para expedirlas.
Esta determinación impone, a su vez, confirmar en este aspecto la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Restablecimiento del derecho 19. Como restablecimiento del derecho, el Tribunal condenó a la recurrente a pagar a Caracol Televisión S.A. la suma de $372.145.477 que corresponde al valor actualizado de la multa.
Está acreditado que, el 25 de enero de 2010 Caracol Televisión S.A. pagó a la Comisión Nacional de Televisión $349.231.351 por la multa impuesta en Resoluciones n°. 826 y 1427 (fls. 36 y 37 c. 1). Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 23 Un acto administrativo en firme pierde obligatoriedad cuando ha sido anulado por el juez, de conformidad con el artículo 66 del CCA.
En consecuencia, se comparte el análisis del Tribunal en cuanto consideró procedente condenar a la parte demandada al reintegro del valor de la multa, dada la ilegalidad de las resoluciones de la Comisión Nacional de Televisión. Ahora, valga precisar que el Tribunal también acertó al negar el reconocimiento de los intereses pedidos por la parte demandante, en tanto la discusión no tiene que ver con las obligaciones pendientes a cargo de la entidad demandada en el ámbito del contrato.
La discusión se limita al valor de la sanción y el respectivo reintegro. En consecuencia, se mantendrá la decisión del Tribunal, en cuanto la demandante tiene derecho a recibir el valor que canceló a título de multa, por lo que se ordenará a la demandada reembolsar el pago que hizo la concesionaria, conforme dio cuenta la prueba documental.
Así las cosas, la Sala procederá a actualizar la condena que se impuso en primera instancia –$372.145.477– a favor de Caracol Televisión S.A., la cual deberá ser pagada por la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones33. Para ello se aplicará la siguiente fórmula [Valor histórico * (IPC final abril 2024) / IPC inicial (junio 2012)]», la condena actualizada es de $681.468.660 = [372.145.477* (142,32 / 77,72)].
Costas 20. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. 21. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 33 Como se indicó antes, en el auto de 25 de octubre de 2019 (f.730 c. 1 p.pal), el Despacho reconoció a la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como sucesor procesal de la Autoridad Nacional de Televisión, que previamente había ocupado la posición de la CNTV en el proceso.
Por esta razón, la sentencia produce efectos respecto de esa entidad (art. 60 del CPC). Radicación: 25000-23-26-000-2010-00534-01 (46.349) Demandante: Caracol Televisión S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Acción contractual 24 MODIFICAR la sentencia de 14 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución n.° 826 de 11 de agosto de 2009 y n.° 1427 de 22 de septiembre de 2009, proferidas por la Comisión Nacional de Televisión.
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en favor de Caracol Televisión S.A. a la suma de seiscientos ochenta y un millones cuatrocientos sesenta y ocho mil seiscientos sesenta pesos $681.468.660.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE34 NICOLÁS YEPES CORRALES VF 34 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
DAR/PT