05001233300020170308201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 05001-23-33-000-2017-03082-01 Demandante: ELKIN EDILSO ORREGO PALACIO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CONFIRMA SANCIÓN POR DESACATO A FALLO DE TUTELA – orden de reactivar servicios de salud: falta de asignación de citas para realizarle la Junta Médica de Retiro.

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 31 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que dispuso:

PRIMERO: DECLÁRESE que, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, el Brigadier General EDILBERTO CORTÉS MONCADA-Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en DESACATO al fallo de tutela proferido por esta corporación el día cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por la Sala Segunda de Decisión, en la que se ordenó: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida, debido proceso del señor Elkin Edilso Orrego Palacio invocados en la acción de tutela impetrada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la Nación- Ministerio de Defensa- Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Medicina Laboral que dentro de un término máximo de quince (15) días, contadas a partir de la notificación de esta sentencia realice los exámenes de retiro al accionante y en consecuencia defina su situación médico laboral, atendiendo la argumentación vertida en la presente decisión. Sumado a lo anterior, deberá reactivarlo en los servicios de salud, hasta que se realice en su totalidad los exámenes de retiro.

(…).”

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración SANCIÓNESE al Brigadier General EDILBERTO CORTÉS MONCADA Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: La multa deberá CONSIGNARLA el sancionado de su propio peculio dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este auto, a órdenes del Tesoro Nacional, en la cuenta N° 30070-000030-4 del Banco Agrario, denominada DTN - MULTAS Y CAUCIONES – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

CUARTO

NOTIFÍQUESE a las partes la presente decisión de la forma más expedita. Radicación: 05001-23-33-000-2017-03082-01 Demandante: Elkin Edilso Orrego Palacio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Medicina Laboral Referencia: consulta desacato I.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1 El señor Elkin Edilso Orrego Palacio instauró acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 1.2 Mediante providencia del 5 de diciembre de 2017, la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió lo siguiente:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida, debido proceso del señor Elkin Edilso Orrego Palacio invocados en la acción de tutela impetrada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR que esta decisión se notifique a las partes accionante y accionada por el medio más eficaz y expedito, de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991, por medio de la Secretaría del Despacho […]. 1.3 El 16 de enero de 2023, el señor Orrego Palacio promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para lo cual manifestó que, a esa fecha, no se había dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, pues no se le habían realizado los exámenes de «coloproctología, potenciales evocados auditivos […], ortopedia y traumatología, de neurología, antígeno específico de próstata semiautomatizado o automatizado», necesarios para determinar la calificación de la Junta Médica de Retiro. 2.

Trámite e informes rendidos 2.1 Mediante providencia del 16 de enero de 2023, la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia requirió al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017 y le advirtió que, en caso de que no se atendiera dicho requerimiento, se abriría el correspondiente incidente de desacato.

Radicación: 05001-23-33-000-2017-03082-01 Demandante: Elkin Edilso Orrego Palacio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Medicina Laboral Referencia: consulta desacato 2.2 Ante el silencio de la autoridad requerida, el 23 de enero de 2023, el Tribunal abrió el incidente de desacato.

Surtido el trámite de rigor, tampoco se allegó respuesta alguna por parte del director de Sanidad del Ejército Nacional. 3. La decisión objeto de consulta Mediante auto del 31 de enero de 2023, la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró configurado el desacato a la orden impartida en la sentencia de tutela del 5 de diciembre de 2017, respecto a la realización de los exámenes de retiro y la Junta Médico Laboral del señor Elkin Edilso Orrego Palacio y, como consecuencia, sancionó al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

Según el a quo, a partir de las pruebas aportadas por el accionante al trámite incidental, se constató que, a la fecha, no se le habían realizado los exámenes de «Inmunoglobulina G (lg) automatizado, Antígeno específico de próstata semiautomatizado o automatizado, consulta por primera vez por especialista en neurología, Potenciales evocados auditivos de latencia media y latencia tardía, Consulta de primera vez por especialista en coloproctología, consulta de primera vez en ortopedia y traumatología requeridos por el señor Elkin Edilso Orrego Palacio para el restablecimiento de su salud por el diagnóstico de “trastorno depresivo + síndrome de stres (sic) postraumático”».

Que, de hecho, ni siquiera se intentó justificar la actuación omisiva, toda vez que nunca se dio respuesta a los requerimientos realizados en el trámite incidental, lo cual permitía concluir que no se había dado cabal cumplimiento a la sentencia de tutela del 5 de diciembre de 2017. Agregó que, pese al requerimiento efectuado al actual director de Sanidad del Ejército Nacional, dicha autoridad ha guardado silencio, de lo que se infiere su actuar negligente, en lo que concierne a la protección de los derechos fundamentales del señor Elkin Edilso Orrego Palacio.

I. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia por medio de la cual se sancionó al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en su Radicación: 05001-23-33-000-2017-03082-01 Demandante: Elkin Edilso Orrego Palacio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Medicina Laboral Referencia: consulta desacato calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.

Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o «contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión».

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 establecen lo siguiente: Artículo. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Artículo. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe adoptar todas las medidas que estime necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado.

Radicación: 05001-23-33-000-2017-03082-01 Demandante: Elkin Edilso Orrego Palacio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Medicina Laboral Referencia: consulta desacato Inclusive, si lo considera del caso, el juez está facultado para imponer sanción por desacato. Cabe señalar que la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela.

De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez «podrá» sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. En todo caso, dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato se refieren al tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia trata de una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva.

En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela.

En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, como lo han sostenido la Corte Constitucional y esta Corporación, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.

Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y la modalidad de culpa o negligencia con que hubiere actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera1. De otra parte, el segundo inciso del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 prevé que las sanciones impuestas por el juez de tutela, en el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico, quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Ello obliga al juez que va a decidir la consulta a verificar si se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción sea 1 Sobre la diferencia entre el trámite de cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, se pueden consultar, entre otras providencias, la sentencia T-280 de 2017 de la Corte Constitucional, M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, y el auto del 24 de agosto de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, M.P. (e) Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicación: 05001-23-33-000-2017-03082-01 Demandante: Elkin Edilso Orrego Palacio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Medicina Laboral Referencia: consulta desacato la adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, deberá revocar la sanción por ser improcedente. 3.

Caso concreto De conformidad con los hechos expuestos en la presente providencia, se tiene que, para la fecha de formulación del incidente de desacato, esto es, el 16 de enero de 2023, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no había dado cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido por el 5 de diciembre de 2017 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, pues al señor Elkin Edilso Orrego Palacio no le habían realizado los exámenes de «Inmunoglobulina G (lg) automatizado, Antígeno específico de próstata semiautomatizado o automatizado, consulta por primera vez por especialista en neurología, Potenciales evocados auditivos de latencia media y latencia tardía, Consulta de primera vez por especialista en coloproctología, consulta de primera vez en ortopedia y traumatología», lo cual impedía la realización de la Junta Médica de Retiro.

Luego del trámite de rigor, el mismo Tribunal sancionó al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, por considerar que no había cumplido a cabalidad lo ordenado en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017, sin que se justificara de forma alguna la omisión de dicha autoridad en cumplir la sentencia y en atender los requerimientos realizados durante el incidente de desacato.

Una vez allegado el expediente a esta Corporación para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta del incidente de desacato, el despacho de la magistrada ponente se comunicó2, vía telefónica, con el señor Elkin Edilso Orrego Palacio, quien manifestó que, para el lunes siguiente, esto es, el 20 de febrero, le habían programado una de las citas médicas necesarias para acceder a la Junta Médica de Retiro, sin embargo, no tenía claridad a qué especialidad correspondía. En comunicación posterior (23 de febrero de 2023), la parte actora señaló que aún no se le habían realizado los exámenes ordenados en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017, y que solo hasta el 20 de abril de la presente anualidad, se le había asignado la cita por medicina interna y para el 13 de marzo la de 2 El jueves 15 de febrero de la presente anualidad.

Radicación: 05001-23-33-000-2017-03082-01 Demandante: Elkin Edilso Orrego Palacio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Medicina Laboral Referencia: consulta desacato fonoaudiología, faltando las respectivas autorizaciones, citas y exámenes necesarios para que se convoque a la Junta Médica de Retiro, tales como «Inmunoglobulina G (lg) automatizado, Antígeno específico de próstata semiautomatizado o automatizado, consulta por primera vez por especialista en neurología, Potenciales evocados auditivos de latencia media y latencia tardía, Consulta de primera vez por especialista en coloproctología, consulta de primera vez en ortopedia y traumatología».

Precisa la Sala que al expediente no se aportó ningún memorial o informe por parte de la autoridad incidentada, para determinar si, en efecto, al señor Orrego Palacio se le han realizado los exámenes requeridos para acceder a la Junta Médica de Retiro. Además, conviene señalar que, en reciente comunicación, la parte actora insistió en que todavía no se ha cumplido cabalmente el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017.

Tal ausencia de respuesta debe considerarse como demostración del desacato, de conformidad con la presunción de veracidad, consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, aplicable igualmente al incidente de desacato, tal como lo ha previsto la Corte Constitucional3: La presunción contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 conforme a la cual se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano la solicitud de amparo en aquellos eventos en los que el juez constitucional requiere informaciones de los demandados sin que éstos las proporcionen en el término procesal o informen sobre las razones que tengan para no hacerlo es una forma de evitar que la incuria o desidia de las autoridades públicas o los particulares contra quienes se ha impetrado el amparo, entorpezca la celeridad y especialidad propias de la tutela como mecanismo de protección eficaz de los derechos fundamentales.

En este sentido la Corte Constitucional ha señalado que “La presunción de veracidad consagrada en esta norma [Art. 20 Dec-ley 2591/91] encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales, y en la obligatoriedad de las providencias judiciales, que no se pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades públicas”.

Así las cosas, como el director de Sanidad del Ejército Nacional no ha cumplido cabalmente el fallo proferido el 5 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la Sala considera que la sanción impuesta en la providencia que ahora se consulta debe ser confirmada, dado que se aviene al ordenamiento jurídico vigente y refleja la omisión de la autoridad sancionada de cumplir una orden judicial. 3 Corte Constitucional.

Sentencia T-631 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación: 05001-23-33-000-2017-03082-01 Demandante: Elkin Edilso Orrego Palacio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Medicina Laboral Referencia: consulta desacato En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE:

PRIMERO. Confirmar la providencia del 31 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se impuso sanción por desacato al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. Adviértase a la autoridad sancionada que deberá cumplir cabalmente y sin más dilaciones el fallo de tutela, allegando al proceso prueba de su cumplimiento, so pena de incurrir en un nuevo desacato.

TERCERO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx.