Demandante: Lina Fernanda Romero Ortiz Demandados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-05399-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-01 Accionante: LINA FERNANDA ROMERO ORTIZ Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar mi desacuerdo con la decisión adoptada en el fallo de acción de tutela de 1 de febrero de 2024, proferido en el expediente de la referencia. Para explicar las razones por las que me aparto de los argumentos expuestos considero pertinente, en primer lugar, explicar la posición mayoritaria.
Luego, expondré los motivos por los que estimo que el caso ameritaba un análisis de fondo. I. Síntesis del fallo 1. En la providencia de la que me aparto se estudió en segunda instancia una acción de tutela promovida por la parte actora contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En criterio de la accionante la sentencia censurada desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social. 2.
La trasgresión de las referidas garantías constitucionales se las adjudicó a la sentencia de 31 de mayo de 2023, proferida por la autoridad judicial accionada, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76001-33-33-021-2016-00038-00/01. Este proceso ordinario se promovió contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – en adelante INPEC por desvincular a la actora de un cargo de ocupa en virtud de un acuerdo llegado en una consulta previa y que luego fue provisto por concurso de méritos. 3.
A juicio de la accionante, la autoridad judicial profirió una decisión sin motivación, al desconocer que el INPEC antes de desvincularla del cargo que ocupaba debió consultar previamente a las comunidades negras de Bocas del Palo y San Isidro. Además, consideró que se incurrió en el defecto de violación directa de la constitución porque se desconoció su condición de sujeto de especial protección. Finalmente, mencionó que se incurrió en un desconocimiento del precedente judicial y, por tanto, se vulneró su derecho a la igualdad.
Esto en la Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida que no se tuvo en consideración la postura de las altas cortes relacionada con el derecho a la consulta previa. 4.
En sentencia del 2 de noviembre de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente esta acción de tutela al no encontrar superado el requisito de relevancia constitucional. El juez de tutela de primera instancia consideró que la parte actora i) pretende usar la acción de tutela como una tercera instancia; ii) los defectos enunciados no superan la carga argumentativa mínima; y iii) el objeto de debate no versa sobre el núcleo esencial de un derecho fundamental. 5.
La decisión de la que discrepo confirmó la providencia de tutela de primer grado. Para fundamentar su decisión, en el fallo se adujo que el asunto no tenía relevancia constitucional en la medida que, de los argumentos presentados en el escrito de tutela, se advierte que la pretensión de la actora es convertir la acción de tutela en una tercera instancia. Para la mayoría de la Sala los fundamentos expuestos por la actora en torno a los defectos invocados no evidencian un ejercicio hermenéutico y argumentativo que permita entrever que la controversia gira en torno al alcance, contenido o goce de un derecho fundamental.
II. Argumentos en los que sustento mi postura 6. Me aparto de la decisión adoptada por mayoría de la Sala porque considero que este asunto implica una fuerte tensión entre dos importantes cláusulas constitucionales que a su vez son pilares para la garantía de varios derechos fundamentales. En efecto, en este caso es evidente el conflicto entre el deber constitucional de cumplir de buena fe lo establecido o pactado en las consultas previas con las minorías (Convenio 169 de la OIT) y el principio axial de la carrera administrativa. 7.
De los hechos del caso, se extrae que el asunto versa sobre una mujer, miembro de una comunidad negra, que fue nombrada en provisionalidad en el INPEC en cumplimiento de los acuerdos pactados en una consulta previa con esa colectividad. En la referida consulta se acordó vincular laboralmente a 40 personas, en contraprestación de permitir la construcción de una cárcel en las tierras ancestrales de ese grupo. 8.
El matiz especial que adquiere el caso objeto de estudio es que la accionante fue desvinculada porque una persona llegó a ocupar debido a que superó un concurso de mérito. Pese a que el INPEC se obligó a vincular laboralmente a 40 personas de la comunidad en virtud de lo pactado en la consulta previa, luego ofertó esas plazas y nombró a las personas que ganaron el concurso. 9.
Prima facie se podría sostener que en se está ante un caso fácil en el que las personas que ocupan cargos en provisionalidad (estabilidad relativa) deben salir de sus plazas cuando llegan los funcionarios que han ganado el derecho a las mismas por mérito. No obstante lo anterior, en este asunto existe una particularidad Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que vuelve el caso complejo: las personas en provisionalidad ocupaban los cargos como fruto de una consulta previa adelantada con una minoría. Así las cosas, es evidente que este asunto tiene una importante relevancia constitucional y que podría ayudar al desarrollar el contenido de dos principios constitucionales en tensión. 10.
En este punto, conviene recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU 2015 de 2022 indicó que, para determinar si una acción de tutela en contra de una providencia judicial cumple con el presupuesto de relevancia constitucional: […] el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico […].
De acuerdo con la Sentencia SU-573 de 2019 el asunto debe ser “trascendente para la interpretación del estatuto superior, su aplicación y desarrollo eficaz y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. 11. En ese orden, considero que el caso bajo estudio involucra dos garantías constitucionales que están tensión. De un lado, están de por medio los derechos que surgen para las comunidades como consecuencia del acuerdo de consulta previa, el cual, es vinculante por mandato constitucional.
De otra parte, están los derechos a la carrera administrativa como forma preferente de provisión de empleo en Colombia. Luego, estimo que desarrollar el caso de fondo, permitiría dotar de contenido y alcance estos derechos fundamentales. 12. Recuérdese que, el alto tribunal en materia constitucional ha reiterado el carácter obligatorio del acuerdo que surge luego de la consulta previa.
Al respecto, ha precisado: El acuerdo de consulta previa constituye un pacto plurilateral vinculante por mandato de la Constitución Política, en el cual las partes se obligan a concertar (i) la protección integral de los derechos fundamentales de la(s) comunidad(es) étnica(s) afectada(s), salvaguardando su estatus diferenciado, pese a (ii) la afectación causada por la puesta en marcha de una obra, proyecto o actividad estatal, bajo el entendido de minimizar las afectaciones directas1. [Énfasis propio] 13.
Y esto es así, porque el mismo surge de la libre, informada y voluntaria decisión de las partes de someterse a unas obligaciones que garanticen de un lado, la efectividad de los estatutos superiores de las minorías (y por tanto sujetos de especial protección) y de otro, la realización de los fines del Estado. En el caso puntual, la seguridad de los ciudadanos, al tiempo que la prevención y la disuasión en la comisión de crímenes. 14.
A la vez, dicha corporación ha reiterado en múltiples pronunciamientos el carácter prevalente de la carrera administrativa como método de acceso al 1 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2017. Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempeño de funciones y cargos públicos, por cuanto el mismo se funda en el mérito y en las competencias y cualidades de la persona.
De este modo, ha señalado la Corte, la carrera administrativa se convierte en el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, el cual puede ser exigible frente a la Administración como a los funcionarios públicos que se encuentran desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.2 [Énfasis propio] 15.
Por lo anterior, considero que el caso objeto de estudio evidencia una tensión evidente sobre el derecho de las comunidades negras a que se respete el acuerdo derivado de la consulta previa, el cual, como se anotó es vinculante y, por tanto, obligatorio, y la carrera administrativa como el método por excelencia para la escogencia de cargos públicos. 16.
Incluso, tan relevante es la cuestión, que la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es la herramienta para garantizar que se cumpla lo pactado en una consulta previa «al tener un carácter vinculante derivado de la Norma de Normas, del bloque de constitucionalidad (Convenio 169 OIT)»3. También para asegurar que se respeten los derechos que derivan de la carrera administrativa. 17.
Así las cosas, considero que la Sala debía analizar si el acuerdo de consulta previa tenía que ceder respecto a los derechos que surgen de la carrera administrativa o si constituye una excepción constitucional del mismo. En gracia de discusión, plantearse si las dos garantías fundamentales debían ser armonizadas de manera que ninguno de los sujetos fuese afectado mediante un mecanismo de acomodo razonable. 18.
Por ello, estimo que lo correspondiente era superar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, especialmente el de relevancia constitucional y hacer un análisis de fondo de la decisión. 19. En esos términos pongo de presente las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria de la Sala de confirmar la decisión de primer grado que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.
PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Fecha ut supra 2 Corte Constitucional, sentencia T-063 de 2022. 3 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2017.