Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00055-01 (1621-2022) Demandante: José Conrado Márquez Hincapié Demandado: Centro de Diagnóstico Automotor de Caldas ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa y como lo anuncié en la correspondiente Sala, manifiesto que, si bien comparto el sentido del fallo, es decir, confirmar la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones, me permito aclarar el voto en relación con el estudio integral de la actuación disciplinaria realizado por el Tribunal en primera instancia. Aplicando el precedente de esta Corporación, el Juez de primera instancia concluyó que, luego de un estudio integral del procedimiento disciplinario adelantado en contra del demandante, pudo advertirse que la demandada incurrió en una indebida adecuación típica porque la omisión de los deberes y funciones constituía un presupuesto de la culpa grave y no del dolo, máxime que no se acreditó que los bienes de la entidad hubiesen quedado desprovistos de vigilancia. El Tribunal procedió a graduar la sanción como falta grave ejecutada con culpa grave, acudiendo a los criterios del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, modificando la sanción impuesta por la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses en lugar de la sanción de suspensión en el ejercicio de cargo e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses, contenida en los actos acusados.

Considero que, si bien existe una posición unificada en esta Corporación en relación con el control integral de los actos administrativos producto de un procedimiento sancionatorio disciplinario, ello no habilita al juez de lo contencioso administrativo para salirse de los parámetros que rigen el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, adoptando decisiones extra o ultra petita.

A partir de la sentencia del 9 de agosto de 20161 que adoptó la perspectiva del control judicial integral, es pacífico en esta Sección y en esta Sala de Subsección 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016. Radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 (SU). Consejero Ponente: William Hernández Gómez (E). 17001-23-33-000-2016-00055-01 (1621-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que, al estudiar la legalidad de las decisiones que imponen sanciones disciplinarias, deba realizarse un juicio sustancial sobre el acto administrativo, para lo cual dicha providencia indicó: (i) no existe atención preferencial o “deferencia” en el ejercicio de la competencia del juez de lo contencioso;

(ii) la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es igual a la de cualquier acto administrativo; (iii) el procedimiento disciplinario no restringe en modo alguno el control judicial, de modo que la interpretación de las normas y la valoración de la prueba son susceptibles de control, en el marco de la Constitución y la ley; y (iv) el juez de lo contencioso administrativo valora las irregularidades procesales, en la medida en que, además de ser el juez del control de legalidad, es garante de derechos y de la tutela judicial efectiva.

Ahora, en el juicio sustancial que debe efectuar el juez de lo contencioso administrativo no puede perderse de vista que el estudio de los actos administrativos se adelanta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, a través del cual quien considere que un acto administrativo se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió3, puede pretender que este sea declarado nulo.

Cabe destacar que el principio de justicia rogada es transversal al conocimiento del juez en este medio de control, y que este implica un límite al examen del objeto del litigio, pues si bien es posible estudiar de manera integral la actuación disciplinaria, la decisión debe guardar coherencia con las pretensiones de la demanda. En el caso concreto, no se advierte que el actor hubiere solicitado, ni la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo que lo sancionó, ni una variación en la calificación de su conducta como medida de restablecimiento del derecho, ni una nueva graduación de su sanción. En ese escenario, si el Juez de primera instancia advirtió que los actos cuestionados incurrieron en una causal de nulidad, por cualquiera de los supuestos contemplados en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, a falta de pretensiones como las descritas, la conclusión tendría que haber sido declarar la nulidad total y acceder a las medidas 2 Ley 1437 de 2011, “artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…)”. 3 En los términos del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, al cual remite el inciso primero del artículo 138. 17001-23-33-000-2016-00055-01 (1621-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de restablecimiento del derecho que fueran procedentes, de conformidad con lo acreditado en el proceso.

Es por lo anterior que esta intervención constituye una aclaración de voto y no un salvamento, pues una decisión diferente a revocar o a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal desconocería que la demandada es apelante único y, en consecuencia, no podría esta Corporación incurrir en una reforma en peor. En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto.

Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado