Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C. veintitrés (23) de agosto dos mil veinticuatro (2024). Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Apelación sentencia Radicación: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandantes: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA Demandados: FUNDACIÓN INTEGRAL PARA LA SALUD Y EDUCACIÓN COMUNITARIA DEL MAGISTERIO Temas: REGÍMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS POR LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – se rigen por el derecho privado, según lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 / CADUCIDAD – cómputo de la caducidad en aquellos contratos estatales sujetos al derecho privado – en principio los contratos de derecho privado no requieren del trámite de liquidación, a menos que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten la obligación de liquidarlo – de no pactarse la liquidación en estos negocios jurídicos, el punto de partida para el conteo de la caducidad es la fecha de su terminación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 29 de julio de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Empresa Social del Estado Hospital Universitario La Samaritana y la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio suscribieron el contrato No. 128 de 2005, para la ejecución y explotación de la unidad de cuidados intensivos de adultos y la ampliación de la unidad de cuidado intensivo de neonatos.

En la cláusula trigésima cuarta del contrato en mención, el cual se rige por las reglas del derecho privado al ser suscrito por una Empresa Social del Estado, se pactó que el plazo de ejecución sería de 10 años contados a partir del inicio de la operación. El acta de inicio se suscribió el 1° de agosto de 2006, por lo que el vencimiento del plazo de ejecución ocurrió el 1° de agosto de 2016.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA Para la Empresa Social del Estado Hospital Universitario de La Samaritana, parte demandante, la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio incumplió el contrato No. 128 de 2005, al no pagarle las sumas correspondientes por la prestación de servicios asistenciales y de salud, de ahí que, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, interpuso demandada contra la Fundación con el fin de que se declare el incumplimiento del negocio jurídico, así como también en contra de Seguros Generales Suramericana S.A., aseguradora que amparó el cumplimiento del contrato.

Además, la ahora demandante pidió la liquidación del referido acuerdo de voluntades. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 11 de abril de 20191, la Empresa Social del Estado Hospital Universitario de la Samaritana -en adelante ESE HUS-, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda en contra de la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -en lo sucesivo Finsema- y de la sociedad Seguros Generales Suramericana S.A., con las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal): “1.1.

Declarativas. Primera: Se declare que el 27 de octubre de 2005, la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana y la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio- FINSEMA-, suscribieron el contrato de Alianza Técnico Científico y Asistencial para la Ejecución y Explotación de la Nueva Unidad de Cuidados Intensivos (sic) Adultos y la Ampliación de la Unidad de Cuidado Intensivo de Neonatos Nº 128.

Segunda: Se declare que el 06 de julio de 2006, la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana y la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio – FINSEMA-, suscribieron el Anexo Técnico al Contrato Nº 128 de 2005. Tercera: Se declare que la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA-, incumplió el Contrato de Alianza Técnico Científico y Asistencial para la Ejecución y Explotación de la Nueva Unidad de Cuidados Intensivos (sic) Adultos y la Ampliación de la Unidad de Cuidado Intensivo de Neonatos Nº 128.

Cuarta: Se declare que la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA-, tenía la obligación de pagar a la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana las sumas correspondientes a: i) la prestación de servicios administrativos y asistenciales, ii) la prestación de los servicios 1 Folios 15 a 43 del cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA complementarios de salud, iii) el 15 % sobre la estancia hospitalaria en los términos pactados en el contrato Nº128 de 2005 y su Anexo Técnico. Quinta: Se declare que la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA-, incumplió la obligación de pagar a la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana las sumas correspondientes a: i) la prestación de servicios administrativos y asistenciales, ii) la prestación de los servicios complementarios de salud iii) el 15 % sobre la estancia hospitalaria en los términos pactados en el contrato Nº128 de 2005 y su Anexo Técnico.

Sexta: Se declare que la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA- tenía obligación de operar la ampliación de la UCI de Neonatos conformada por el área de cuidado básico para su utilización, cuidados intermedios y el área correspondiente a ocho (8) cubículos de cuidado intensivo, tal y como lo estableció en las cláusulas primera, segunda y quinta del contrato Nº 128 de 2005 y su Anexo Técnico.

Séptima: Se declare que la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA- incumplió su obligación de operar la ampliación de la UCI de Neonatos conformada por el área de cuidado básico para su utilización, cuidados intermedios y el área correspondiente a ocho (8) cubículos de cuidado intensivo, tal y como lo estableció en las cláusulas primera, segunda y quinta del contrato Nº 128 de 2005 y su Anexo Técnico.

Octava: Se declare que los incumplimientos en los cuales incurrió la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA-, constituyen siniestro de incumplimiento, contingencia cubierta por el amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales contenido en las Pólizas de Seguro Nos. 1072000000801 de 2005 y 4079288-9 de 2009, y sus sucesivos certificados y modificaciones expedidas por la Compañía Agrícola de Seguros S.A, hoy Seguros Generales Sudamericana S.A. Novena: Se declare que el incumplimiento por parte de la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA, de las obligaciones contraídas en el marco del contrato Nº128 de 27 de octubre de 2005, causó perjuicios a la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, en los valores a que hace referencia las pretensiones de condena, los cuales se encuentran asegurados por el amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales contenido en las Pólizas de Seguro Nos. 1072000000801 de 2005 y 4079288-9 de 2009, y sus sucesivos certificados y modificaciones expedidas por la Compañía Agrícola de Seguros S.A, hoy Seguros Generales Sudamericana S.A. Décima: Se liquide el Contrato de Alianza Técnico Científico y Asistencial para la Ejecución y Explotación de la Nueva Unidad de Cuidados Intensivos Adultos y la Ampliación de la Unidad de Cuidado Intensivo de Neonatos Nº 128. 1.2.

De Condena. Décimo Primera: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio – FINSEMA, a pagar a Favor de E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, la suma de Novecientos Sesenta y Cinco Millones Quinientos Treinta y Siete Mil Setecientos Cuarenta y Seis Pesos M/cte.

($965’537.746) correspondientes a cartera adeudada conciliada por servicios de salud. Décimo Segunda: Se condene a la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio – FINSEMA, a pagar a Favor de E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, la suma de Ciento Setenta y Siete Millones Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA Doscientos Mil Doscientos Treinta y Ocho Pesos M/cte.

($177’200.238), correspondientes a cartera adeudada auditada no conciliada. Décimo tercera: Se condene a la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio – FINSEMA, a pagar a favor de E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, la suma de Ochocientos veintiocho Millones Ciento Dieciséis Mil Pesos M/cte. ($828’116.000), como consecuencia del incumplimiento del contrato Nº128 de 2005 y en aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria prevista en la cláusula Vigésima prima del Contrato.

Décimo Cuarta: Se condene a la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio – FINSEMA-, a pagar a favor de E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre los montos a que se refiere las pretensiones anteriores, entre el 31 de julio de 2016 (fecha de terminación del Contrato Nº 128 de 2005) y hasta la data de pago efectivo.

Décimo Quinta: Se condene a la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA-, a pagar a favor de E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, por conceptos de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente, la suma de Noventa y Cinco Millones Doscientos Mil Pesos M/cte. ($95’200.000), erogación causada con los gastos de defensa jurídica asumidos por el Hospital al interior del Proceso Arbitral Nº5451.

Décimo Sexta: Se condene a la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA-, a pagar a favor de E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, la suma de Un Millón Ciento Veintiséis Mil Setecientos Diez pesos M/cte. ($1’126.710) por concepto de rendimientos financieros causados sobre la suma de Doscientos Cuarenta y Un millones Cuatrocientos Treinta y Siete Mil Novecientos Treinta ($241’437.930), monto asumido por el Hospital como Honorarios del Tribunal de Arbitramento conformado en el proceso arbitral No. 5451.

Décimo Séptima: Se condene a la Compañía Aseguradora Seguros Generales Suramericana S.A, a pagar en favor de la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, los valores solicitados a la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA, hasta la concurrencia de la suma asegurada en la Garantía Única de Cumplimiento a favor de entidades Estatales contenida en las Pólizas de Seguro 1072000000801 de 2005 y 4079288-9 de 2009 y sus sucesivos certificados.

Décimo octava: Se condene a la Compañía Aseguradora Seguros Generales Suramericana S.A, a pagar en favor de la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, los intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre todos los valores a que se refiere las pretensiones anteriores ( )” (negrillas del texto original). 1.2.

A fin de sustentar esas pretensiones, la parte actora narró los siguientes hechos: 1.2.1. Indicó que, en abril de 2005, la ESE HUS abrió la convocatoria pública No. 011, cuyo objeto consistió en contratar, bajo la modalidad de alianza estratégica con una entidad sin ánimo de lucro pública o privada, para la prestación de servicios de cuidados intensivos y poner en funcionamiento la nueva unidad de cuidado Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA intensivos para adultos, así como la ampliación de servicios y dotación de la unidad de cuidados intensivos para neonatos, la cual le fue adjudicada a Finsema mediante Resolución No. 448 del 6 de octubre de 2005. 1.2.2.

Señaló que, el 27 de octubre de 2005, la ESE HUS y Finsema suscribieron el contrato No. 128, en cuya cláusula primera se acordó la ejecución y la explotación de la nueva unidad de cuidados intensivos para adultos y la ampliación de la unidad de cuidados intensivos para neonatos, con la finalidad de mejorar la oportunidad y la eficiencia, la eficacia y garantizar la continuidad del servicio en dicha área; negocio jurídico que fue amparado por una póliza de seguro expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. -hoy Seguros Generales Suramericana S.A.-. 1.2.3.

Aseveró que, el 6 de julio de 2006, las partes suscribieron el anexo técnico al contrato No. 128 de 2005, en el que se acordó lo concerniente a la facturación: que “la estancia hospitalaria proveniente de las UCI adulto y ampliación neonatal el HUS facturará el 15% sobre la facturación aceptada”; que la forma de pago de todos los servicios asistenciales y logísticos por la ESE HUS a Finsema, así como los de estancia hospitalaria, serían pagados por esta última al hospital dentro de los 45 días siguientes a la presentación de las facturas, entre otras cuestiones. 1.2.4.

Afirmó que, el 2 de noviembre de 2005, las partes suscribieron el acta de entrega de las áreas por parte de la ESE HUS a Finsema, para la administración y operación de la unidad de cuidados intensivos para adultos y la ampliación de la unidad de cuidados intensivos para neonatos. Anotó que, el 8 de marzo de 2006, los contratantes realizaron el inventario de cada una de las áreas entregadas. 1.2.5.

Sostuvo que, el 1° de agosto de 2006, se firmó el acta de inicio del contrato No. 128 de 2005, luego de haberse verificado los requisitos logísticos, de infraestructura y de recurso humano necesarios para la ejecución contractual. 1.2.6. Destacó que, a través de múltiples requerimientos fechados entre 2006 y 2009, la ESE HUS requirió a Finsema por el no pago de los servicios prestados por la entidad a sus afiliados.

Señaló que, en diferentes comunicaciones entre 2010 y 2014, la ESE HUS puso de presente al contratista el estado de la cartera adeudada con la respetiva relación de facturas. Adujo que, posteriormente, el 31 de marzo de 2017, las partes suscribieron el acta No. 001, en la cual se hizo un cruce de cartera con corte a 28 de febrero de 2017, y que, a la fecha de la demanda, se le adeuda a Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA la ESE HUS la suma de $965’537.746, por concepto de sumas conciliadas, así como el monto de $177’200.283, correspondiente a cartera auditada no conciliada. 1.2.8.

Anotó que, el 1° de abril de 2007, Finsema solicitó a la ESE HUS la suspensión de la ampliación de la UCI de Neonatos, en tanto las áreas asignadas en el contrato no eran óptimas para su funcionamiento, a lo cual la ahora entidad demandante dio respuesta señalando que los servicios de cuidados intensivos en las instalaciones de la ESE HUS sí se encontraban habilitados, previa inspección de verificación por de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá. Afirmó que, el 9 de agosto de 2010, Finsema propuso restituir el área correspondiente a la ampliación de la UCI de neonatos, a cambio de la modificación del negocio jurídico, propuesta ante la cual, el 23 de agosto de 2010, la ESE HUS sostuvo que debía suscribirse un acta ante cualquier modificación del contrato, pero con la condición de que previo a ello Finsema hubiese pagado lo adeudado.

Aseveró que, el 17 de diciembre de 2010, las partes suscribieron un acta de compromiso en la cual acordaron que, una vez pagadas las sumas adeudas, se firmaría un acta modificatoria del contrato No. 128 de 2005 en la que Finsema le entregaría inmediatamente a la ESE HUS el área de UCI neonatal, la cual nunca se suscribió en tanto Finsema no se puso al día en el cumplimiento de sus obligaciones. 1.2.9.

Indicó que, según lo dispuesto en la cláusula trigésima cuarta del contrato, aquel tenía una duración de 10 años, el cual terminó el 31 de julio de 2016, sin que Finsema hubiese cumplido con sus obligaciones contractuales, y que a la fecha de la demanda dicho negocio jurídico no había sido liquidado. 1.2.10. Agregó que, el 6 de febrero de 2018, la ESE HUS fue notificada de un proceso arbitral que había promovido en su contra Finsema, por lo que, con el fin de atenderlo, la aquí demandante suscribió un contrato de prestación de servicios con la firma Mayorga & Mayorga Abogados, por el valor de $95’200.000, para la correspondiente defensa técnica, lo que se concretó con la contestación de la demanda y su reforma, así como también con la presentación de una demanda de reconvención. Añadió que el Tribunal de Arbitramento fijó los honorarios de los árbitros y otros gastos en la suma de $482’875.860 y la ESE HUS pagó su parte, mientras que Finsema no, lo que condujo a que cesaran las funciones del Tribunal, declarándose extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria mediante auto del 11 de febrero de 2019, situación que -según la demanda- le generó un Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA detrimento patrimonial a la ESE HUS por los gastos que tuvo que costear para su defensa técnica con ocasión del proceso arbitral que se promovió en su contra. 1.3.

Luego de los supuestos fácticos narrados por la parte actora, en la demanda se expusieron los fundamentos de derecho, en los siguientes términos: 1.3.1. Que, de acuerdo con la cláusula segunda del contrato No. 128 de 2005, a la ESE HUS le correspondía un 15% sobre la facturación aceptada de la estancia hospitalaria en la UCI de adultos y de la ampliación de la UCI de neonatos, y que, de conformidad con la cláusula quinta del negocio jurídico, Finsema le debía pagar a la ESE HUS los servicios complementarios de apoyo y terapéutico y demás servicios propios del objeto social del hospital, asociados a la prestación del servicio de cuidados intensivos, sumas estas que, según el libelo introductorio, no fueron pagadas por Finsema a la demandante, desencadenando así en un incumplimiento reiterado por parte de la demandada durante la ejecución del contrato, el cual se extendió hasta la finalización del negocio jurídico en cuestión. 1.3.2.

Que, según lo pactado en el parágrafo primero de la cláusula primera del contrato, Finsema se obligó a administrar, instalar, explotar, operar y a poner en condiciones de funcionamiento la ampliación de la UCI de neonatos, pero la ahora demandada incumplió con dicha obligación, porque no cumplió con la operación, a pesar de que se le asignaron y se le entregaron las áreas para ello.

Que la falta de operación respecto de la ampliación de la UCI de neonatos no obedeció por falta de espacio sino por decisión voluntaria y unilateral de Finsema. 2. Contestaciones de demanda El 10 de mayo de 20192, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar personalmente esa decisión a los demandados y al Ministerio Público. 2.1.

Finsema contestó la demanda3 oponiéndose a sus pretensiones, con sustento en que cumplió y honró las obligaciones contractualmente contraídas con la ESE HUS, aunado al hecho de que quien incumplió fue la aquí demandante al impedir 2 Folio 47 del cuaderno No. 1. 3 Folios 121 a 157 del cuaderno No. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA que Finsema administrara, operara y ejecutara el área correspondiente a la ampliación de la UCI de neonatos, dado que el espacio no estaba en condiciones. 2.1.1.

A su turno, Finsema formuló las siguientes excepciones: (i) “excepción de incumplimiento del contrato No. 128 de 2005 por parte del HUS al no entregar el área de la UCI de Neonatos con el debido cumplimiento de las normas legales para que pudiera habilitarse la prestación del servicio”; (ii) compensación, fundamentada en que de resultar condena en favor de la ESE HUS y en contra de Finsema se compense con el valor correspondiente a la cláusula penal, dado que la ESE HUS fue la que incumplió el contrato;

(iii) prescripción, en tanto las sumas reclamadas están contenidas en unas facturas de más de 4 años de haberse expedido, “por lo que todas aquellas obligaciones contenidas en facturas expedidas previo al año 2016 están prescritas”; (iv) “incumplimiento del HUS en la entrega del área de la ampliación de la UCI de Neonatos que pudiera ser habilitada –excepción de contrato no cumplido-”;

(v) “transacción respecto de las sumas no conciliadas reclamadas”, con base en que las partes transigieron lo referente a las sumas adeudadas por Finsema, a partir del cruce de cuentas que se realizó mediante el acta No. 001 del 31 de marzo de 2017, con corte a 28 de febrero de 2017; (vi) “Finsema no adeuda las sumas conciliadas”, toda vez que no existe prueba de que adeude dichas sumas, aunado al hecho de que no se entiende por qué la ESE HUS cobra valores que supuestamente se adeudan desde el 2014, 2015 y 2016 hasta el 2018, sin haber reportado nada al respecto con antelación, de ahí que no esté en la obligación de pagar. 2.2.

Seguros Generales Suramericana S.A. contestó la demanda4, manifestando que operó la prescripción de las acciones que se derivarían del contrato de seguro por medio del cual se garantizó el cumplimiento de las obligaciones del negocio jurídico No. 128 de 2005, en tanto la ESE HUS tuvo conocimiento de la ocurrencia del incumplimiento o del siniestro desde hace más de 10 años.

Además, señaló que el supuesto incumplimiento que se le endilgó a Finsema obedeció a circunstancias imputables a la ESE HUS, toda vez que la aquí demandante debía cumplir con una obligación anterior que consistía en la entrega de áreas adecuadas para que Finsema pudiera cumplir con el objeto contractual. 4 Folios 66 a 94 del cuaderno No. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA 2.2.1. Al hilo con lo anterior, propuso las siguientes excepciones: (i) prescripción, con sustento en que desde el 2007 la ESE HUS conoció que Finsema no venía operando la UCI para neonatos, de ahí que las acciones que se derivarían del contrato de seguro estarían prescritas, incluso aun teniendo en cuenta el término de prescripción extraordinaria de 5 años, el cual empieza a correr sin importar si el asegurado conoció o no de la ocurrencia del siniestro;

(ii) “no se he materializado el riesgo: el incumplimiento no es imputable al contratista”, bajo el argumento de que el amparo de cumplimiento cubre a la ESE HUS ante el incumplimiento de Finsema, pero como aquel no es imputable a la contratista sino a la misma entidad demandante, ya que no entregó el espacio físico adecuado para la operación de la UCI de neonatos, en el caso concreto no se ha materializado el riesgo asegurado;

(iii) excepción de contrato no cumplido, basada en que para que Finsema pudiera iniciar la operación la ESE HUS tenía que entregar la espacio físico de la UCI para neonato, entregando un área que no era adecuado para el efecto; (iv) “la aseguradora solo responde hasta el valor asegurado pactado en el contrato de seguro”, es decir, hasta el monto de $365’600.000, ante el eventual incumplimiento de Finsema;

(v) “la aseguradora no cubre incumplimientos generados después de terminada la vigencia del seguro”; y (vi) “La SAMARITANA no ha cumplido los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio ni ha presentado la reclamación en debida forma”. 3. Audiencia inicial 3.1. El 26 de noviembre de 20195, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia inicial, en la que no se encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento, ni se encontraron excepciones previas por resolver.

Seguidamente se fijó el litigio, en el entendido de “establecer si los demandados incumplieron el contrato celebrado y si, como consecuencia de este incumplimiento, establecer si hubo perjuicios, si los perjuicios consisten en las facturas por pagar, más el valor de los honorarios que depositarios para el Tribunal de Arbitramento”. 5 Folios 264 a 269 del cuaderno No. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA Posteriormente, Finsema manifestó ánimo conciliatorio y presentó fórmula conciliatoria a la entidad demandante; sin embargo, la ESE HUS pidió tiempo para examinar la propuesta de Finsema, a lo que accedió el Tribunal y, por tanto, se suspendió la diligencia para ser reanudada en los meses siguientes. 3.2.

El 10 de marzo de 20206 se llevó a cabo la continuación de la audiencia inicial, en la cual se declaró fallida la etapa de conciliación, dado que la ESE HUS no aceptó la propuesta de Finsema. Seguidamente, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas tanto por la parte demandante (documentales, testimonios y dictamen pericial) como por los demandados (documentales y testimonios). 4.

Audiencia de pruebas El 6 y el 20 de agosto 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó la audiencia de pruebas, en la cual se practicaron las pruebas decretadas. Seguidamente, de conformidad con el inciso final del artículo 181 del CPACA, ordenó que los alegatos de conclusión se presentaran por escrito. 5. Alegatos de conclusión 5.1.

Seguros Generales Suramericana S.A. insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 5.2. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de julio de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: (i) declaró el mutuo incumplimiento del contrato No. 128 de 2005 por parte de Finsema y de la ESE HUS;

(ii) negó las excepciones propuestas; (iii) liquidó judicialmente el negocio jurídico y el anexo técnico en la suma de $1.091’460.002, la cual debía pagar Finsema a la ESE HUS; (iv) condenó 6 Folios 201 a 305 del cuaderno No. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA a Seguros Generales Suramericana S.A. a pagar a la aquí demandante el monto de $365’000.000, según la póliza de cumplimiento No. 4079288-9; y (v) condenó en costas al extremo pasivo y fijó agencias en derecho en favor de la parte actora en la suma de $32’743.800.

Luego de analizar el material probatorio recaudado, el Tribunal sostuvo que se presentó un mutuo incumplimiento de las partes, en lo relacionado con la operación y funcionamiento de la ampliación de la UCI de neonatos, al evidenciarse una falta de diligencia, primero de la ESE HUS porque entregó un área que no contaba con las condiciones técnicas para que el contratista operara de manera independiente, y segundo de Finsema toda vez que no realizó una inspección ocular sobre el área previo a la presentación de su oferta, lo que tampoco hizo en el momento en que se le entregó la zona, ni presentó objeciones sobre el área entregada que debía operar.

A lo anterior se añade que el a quo, al realizar la liquidación del contrato No. 128 de 2005, estableció que Finsema le adeudaba a la ESE HUS la suma de $965’537.746, valor que con la actualización correspondiente a la fecha de la sentencia ascendía a $1.090’460.002, rubro que finamente debía pagarle Finsema a la demandante. Finalmente, el Tribunal señaló que, con ocasión de la póliza de cumplimiento No. 4079288-9 expedida por Seguros Generales Suramericana S.A. y que amparó el negocio jurídico en cuestión, la aseguradora debía responder por la suma de $365’000.000 -que fue el monto asegurado-, la cual debía pagar a la ESE HUS, con la precisión previa de que en el caso no operó la excepción de prescripción prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, “en virtud a que la demanda se presentó dentro de los 2 años al momento en que se conoció el hecho, esto fue la fecha de terminación del contrato, tal y como se explicó en los presupuestos de la demanda”. 7.

Recursos de apelación Todas las partes interpusieron recursos de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron concedidos y admitidos. 7.1. La ESE HUS, demandante, solicitó la revocatoria del ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, porque no hubo incumplimiento mutuo como lo expresó el Tribunal.

En esa línea indicó que la ESE HUS cumplió con su obligación Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA de entrega y habilitación del área correspondiente para los cuidados intensivos de neonatales, mientras que Finsema fue la que incumplió con sus obligaciones, en tanto que, si bien entre agosto y diciembre de 2006 y enero y abril de 2007 operó el área de ampliación de la UCI de neonatos en el área que fue entregada por la ESE HUS, “de manera sorpresiva Finsema decidió dejar de prestar el servicio, retirando los pacientes y el personal a su cargo y dejando bajo llave el área mencionada, negándose a operar el área mencionada, bajo la habilitación del Hospital, posibilidad inicialmente pactada por las partes, negando cualquier eficacia al contrato en contra de los acuerdos de las partes”, con lo que se demostró un actuar negligente por parte la fundación demandada, causándole perjuicios a la ESE HUS.

Por otra parte, la ESE HUS indicó que el a quo debió condenar a Finsema al pago de la cláusula penal pecuniaria, como consecuencia del incumplimiento causado por la no operación de la UCI de neonatos. Igualmente, solicitó pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de condena décimo segunda y décimo quinta correspondientes al pago de la cartera auditada no conciliada y a los gastos en los que incurrió la aquí demandante con ocasión del proceso arbitral que promovió Finsema, respectivamente, frente a las cuales el a quo no dijo nada7. 7.2.

Finsema, demandada, solicitó la revocatoria total de la sentencia de primera instancia, al considerar que en el presente caso operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales. Sobre el particular, señaló que el Tribunal erró en el análisis del cómputo de la caducidad, dado que no tuvo en cuenta que el negocio jurídico objeto de estudio se rige por las normas civiles y comerciales, por ser un contrato de prestación de servicios de salud, de ahí que no resultaba aplicable el plazo de 2 meses de la liquidación unilateral previsto en el Estatuto General de Contratación de Administración Pública, ni tampoco lapso alguno relación con la liquidación bilateral, porque aquella no fue pactada por las partes.

En ese sentido, Finsema aseveró que el término de caducidad empezó a correr a partir del 2 de agosto de 2016, fecha en la que terminó el contrato No 128 de 2005, por lo que la demanda podía interponerse hasta el 2 de agosto de 2018, pero la solicitud de conciliación extrajudicial y el libelo introductorio se presentaron el 31 de 7 Archivo 20 del índice 13 del expediente digital (híbrido) en la plataforma Samai.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA enero de 2019 y el 11 de abril de 2019, respectivamente, ya cuando había operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales. Para ahondar en mayores argumentos al respecto, la recurrente trajo a colación un auto proferido el 30 de septiembre de 2020 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado (rad.:64541), por medio del cual se confirmó el rechazo, por caducidad, de una demanda interpuesta el 8 de marzo de 2019 por Finsema en la que pedía el incumplimiento por parte de la ESE HUS, en relación con el contrato No. 128 de 2005, el cual es objeto de debate en al presente caso.

Por otra parte, Finsema afirmó que el Tribunal no realizó ningún análisis sobre la suma que supuestamente debía pagársele a la ESE HUS, pues simplemente liquidó el contrato en cuestión sin verificar si había lugar o no sobre la base de los valores reclamados por la parte actora, si estaban probados o no, los cuales, en su criterio, en el expediente no se acreditaron, porque la ESE HUS no aportó un dictamen que determinara la cuantía exacta de lo adeudado, además de que las copias de factura y recibos de caja no se desprendía con detalle el valor realmente que se debía la fundación al hospital, con el ingrediente adicional de que esos documentos no contaban con firma ni sello de aceptación. Bajo esta consideración, Finsema señaló que el a quo hizo mal al liquidar el negocio jurídico estableciendo una condena en su contra, cuando en realidad no había material probatorio que la avalara.

Entre otros argumentos, Finsema indicó (i) que se presentó una indebida escogencia del medio de control, en tanto si lo reclamado era el valor de las facturas y los recibos de caja allegados al expediente, por tratarse de títulos ejecutivos, lo que procedía era adelantar un proceso ejecutivo, mas no una acción contractual; (ii) que el a quo no se pronunció sobre la excepción de contrato no cumplido;

(iii) que operó el fenómeno de las prescripción respecto de las facturas emitidas por la ESE HUS; (iv) que el Tribunal erró al determinar el incumplimiento mutuo, cuando en el expediente se probó que el incumplimiento fue exclusivamente de la ESE HUS8. 7.3. Seguros Generales Suramericana S.A., demandada, pidió la exoneración de su responsabilidad, al considerar que las acciones derivadas de la póliza de cumplimiento No. 4079288-9 se encontraban prescritas, de acuerdo con lo 8 Archivo 13 del índice 13 del expediente digital (híbrido) en la plataforma Samai.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio. Argumentó que la terminación del contrato no era el hecho base que permitía adelantar acciones contra la aseguradora, por cuanto para ello debía tenerse en cuenta la ocurrencia del supuesto incumplimiento por parte de Finsema, que aconteció desde el 2007, de manera que “cualquier reclamo que pretendiera hacerse (..:) prescribió en el 2009”.

Además de lo anterior, la aseguradora señaló que el Tribunal desconoció lo pactado en el contrato de seguro -cuyo objeto consistió en cubrir los perjuicios que llegara a sufrir la ESE HUS-, porque fue condenada, a pesar de que en el mismo fallo apelado se afirmó que la ESE HUS no sufrió perjuicio alguno. Al igual que Finsema, Seguros Generales Suramericana S.A. destacó que en el presente caso operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Dijo que el análisis que realizó el Tribunal a quo al respecto fue equivocado, porque omitió tener en cuenta el régimen contractual de la ESE HUS, que es el derecho privado y no el Estatuto General de Contratación de Administración Pública, lo que conducía a computar la caducidad a partir de la fecha en que terminó el contrato objeto de estudio, esto es, el 1° de agosto de 2016, y no desde el plazo para liquidar el negocio jurídico, toda vez que las partes no pactaron liquidación bilateral, ni tampoco la Administración podía proceder a liquidarlo unilateralmente, dado el régimen privado que gobernaba la relación contractual.

Bajo ese contexto la aseguradora sostuvo que, al no tener que computarse esos plazos de liquidación del contrato, la caducidad inició a correr el 1° de agosto de 2016, fecha en que terminó el negocio jurídico, concluyendo que operó la caducidad, dado que la demanda se presentó el 11 de abril de 2019, ya cuando habían transcurrido más de los 2 años para ejercer el derecho de acción. Lo anterior, según dijo, máxime si se tiene en cuenta el auto dictado por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente con radicado interno No. 64541, en el cual se rechazó por caducidad la demanda contractual que en su momento había interpuesto Finsema contra la ESE HUS9. 9 Archivo 18 del índice 13 del expediente digital (híbrido) en la plataforma Samai.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA 8. Actuación en segunda instancia 8.1. En el término de ejecutoria del auto admisorio de los recursos de apelación, Finsema intervino para insistir en que en el presente caso operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales, para lo cual reiteró los considerandos del auto dictado por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente con radicado interno No. 6454110. 8.2.

Como no se solicitaron ni se decretaron pruebas en el trámite de la segunda instancia, no se corrió traslado para alegatos y la Secretaría pasó el expediente al Despacho para sentencia, según lo previsto en el numeral 5, del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. III. CONSIDERACIONES Para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia;

(2) acción procedente; (3) legitimación en la causa; (4) problema jurídico: la caducidad del medio de control de controversias contractuales; (4.1.) régimen jurídico aplicable al contrato objeto de estudio; (4.2.) solución al problema jurídico: conteo de caducidad en el caso concreto; y (5) costas. 1. Jurisdicción y competencia 1.1.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10411 del CPACA, vigente a la fecha de radicación de la demanda12 y, por lo mismo, aplicable al presente proceso, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento del 10 índice 8 del expediente digital (híbrido) en la plataforma Samai. 11 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”. Se precisa que al presente asunto le son aplicables la Ley 1437 de 2011 -CPACA- y la ley 1564 de 2012 -CGP-, en virtud de lo previsto en el artículo 306 del primer estatuto mencionado, sin incluir la reforma de la Ley 2080 de 2021, debido a que no se encontraba vigente para la fecha de presentación de la demanda. 12 11 de abril de 2019.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA presente asunto, en tanto la controversia gira en torno al contrato No. 128 de 2005 que fue suscrito entre una entidad estatal, como lo es la ESE HUS13, y Finsema. La jurisprudencia de la Corporación14, con fundamento en la Ley 100 de 1993 (artículo 194), ha señalado que las empresas sociales del Estado son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica de especial, siendo, entonces, entidades estatales que pertenecen a la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público, porque así lo consagran los artículos 3815 y 6816 de la Ley 489 de 1998, de ahí que el conocimiento de la presente controversia le corresponda a esta jurisdicción. 1.2.

Por su parte, esta Sala del Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo previsto en el artículo 15017 y el numeral 5 del artículo 15218 del CPACA, dada la vocación de doble instancia 13 En el expediente obra la Ordenanza 072 del 27 de diciembre de 1995, expedida por la gobernadora de Cundinamarca, por medio de la cual se transformó el Hospital General Universitario de la Samaritana en una empresa social del estado, entendida como una empresa de categoría especial de entidad pública descentralizada del departamento de Cundinamarca, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa (folios 12 a 21 del cuaderno No. 1). 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente No. 37.004.

En el mismo sentido ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2016, Rad.: 46185; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de octubre de 2020, Rad.: 50389; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de septiembre de 2021, Rad.: 57268. 15 “ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades ( ) 2. Del Sector descentralizado por servicios ( ) d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios ( )”. 16 “ARTÍCULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Cómo órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cuál están adscritas” (se destaca). 17 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP].

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto al que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. 18 “Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA del proceso, en razón de que la pretensión mayor19 excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes20 a la fecha de presentación de la demanda21.

A lo anterior se añade que, aunque en la cláusula trigésima primera22 del contrato No. 128 de 2008 las partes acordaron pacto arbitral, esta Sala de Subsección conocerá el presente asunto dado que, en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 201223 -Estatuto Arbitral vigente a la fecha en que se presentó la demanda objeto de estudio-24, operó la renuncia de tal pacto arbitral, por cuenta de que Finsema no formuló la excepción de cláusula compromisoria. 2.

Acción procedente En virtud de lo previsto en el artículo 14125 del CPACA, cualquiera de las partes de los contratos estatales puede demandar para que se declare su existencia o su mínimos legales mensuales vigentes ( )”. Se hace alusión a esta norma, en tanto la demanda se interpuso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 19 En la pretensión décimo primera se pidió la suma de $965’537.746. 20 A la fecha de presentación de la demanda (2016) 300 SMLMV equivalían a $206’836.200. 21 Como la demanda se presentó en vigencia del CPACA, la norma con la cual se determina la competencia por razón de la cuantía es el artículo 157 de ese cuerpo normativo, la cual, entre otras cosas, consagra: “Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor”. 22 “CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA.

ARBITRAMENTO: Las diferencias que ocurran entre las partes por razón del presente contracto técnico asistencial, se resolverán por un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, que se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1982, o las normas que lo sustituyan, de acuerdo con las siguientes reglas: A) el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros;

B) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para en efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá; C) El Tribunal decidirá en derecho y; D) El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá”. 23 “ARTÍCULO 21.

TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (…)

PARÁGRAFO. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto” (se destaca). 24 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 1563 de 2012, el Estatuto Arbitral entró en vigencia 3 meses de después de su promulgación. Como se promulgó el 12 de julio de 2012, entró en vigor el 12 de octubre de ese año. Sobre la vigencia de la Ley 1563 de 2012 se han hecho las siguientes consideraciones: “(…) solo serán renunciables tácitamente las cláusulas compromisorias en aquellos procesos promovidos a partir de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral que, de acuerdo con el artículo 119 ibidem, ocurrió tres meses luego de su promulgación, es decir, el 12 de octubre de 2012 (…) La demanda se presentó el 14 de diciembre de 2015 –en vigencia del Estatuto Arbitral– y, por lo tanto, era posible que las partes renunciaran tácitamente a la cláusula compromisoria, tal y como se expuso en precedencia. En efecto, la vigencia del Estatuto Arbitral – normas procesales– no está dada por la fecha en que se pactó la cláusula compromisoria sino por la fecha en que se promueva el conflicto.

Así las cosas, a la luz del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 las partes en el sub examine podían optar por renunciar tácitamente o no a la cláusula compromisoria” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 18 de abril de 2017, Rad.: 58461) 25 “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA nulidad, se ordene su revisión, se declare el incumplimiento, se anulen los actos administrativos contractuales, se condene a quien se considere responsable a indemnizar los perjuicios y/o se liquide el contrato, entre otras declaraciones y condenas.

El legislador también previó que el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrían solicitar la nulidad absoluta del contrato, la que también puede ser declarada de oficio por el juez. Dado que la controversia formulada en este caso se refiere a la responsabilidad contractual de Finsema por incumplir las obligaciones contenidas en el contrato No.128 de 2005, el medio de control procedente es el de controversias contractuales, ya que se está ventilando la desatención de diversas obligaciones, solicitándose que se declare su incumplimiento.

Además, en la demanda objeto de estudio también se pretende que se liquide judicialmente el negocio jurídico, petición que resulta viable en el marco del medio de control ejercido por la parte actora. Finalmente, resulta del caso señalar que no tiene asidero el argumento planteado por Finsema en su recurso de apelación, según el cual en el presente caso se presentó una indebida escogencia del medio control, en tanto lo que debía adelantarse era un proceso ejecutivo, porque lo reclamado en la demanda era el valor de unas facturas y unos recibos de caja allegados al expediente que constituyen títulos ejecutivos.

Sobre el particular, esta Subsección destaca que la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, si bien frente al incumplimiento de una obligación supuestamente clara, expresa y exigible se encuentra la posibilidad de la vía ejecutiva, lo cierto es que el interesado puede acudir a la vía ordinaria -como sucedió en este caso- para que se declare el incumplimiento de la obligación, sin que ello signifique una indebida escogencia del medio de control26. mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. // Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. // El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 6 de julio de 2020, Rad.:61927. Ver, también, sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad.:13238, Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuyos considerandos se sostuvo: “( ) al examinar el contenido de las pretensiones y de los hechos de la misma, no existe duda de que la acción que se ejercitó es eminentemente contractual pues se Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA 3.

Legitimación en la causa De conformidad con lo establecido en el artículo 141 del CPACA, cualquiera de las partes de la relación contractual puede pedir la declaratoria de incumplimiento, de ahí que la legitimación en la causa en este tipo de controversia se encuentre, en principio, en cabeza de los extremos del acuerdo de voluntades.

De este modo, la ESE HUS y Finsema poseen el interés jurídico que se debate en el presente caso y se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, porque son las partes de la relación contractual que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial. Se agrega que también le asiste interés en la controversia a Seguros Generales Suramericana S.A., también demandada en el presente caso, por cuanto fue la garante del cumplimiento del contrato No. 128 de 2005, mediante las pólizas Nos. 1072000000801 de 2005 y 4079288-9 de 200927.

De ahí su legitimación en la causa por pasiva, máxime si se tiene en cuenta que en las pretensiones octava y novena28 reclaman: la declaratoria de incumplimiento contractual parcial, a un pacto de liquidación bilateral, y la condena a indemnizar perjuicios. El hecho concerniente a que la demanda solicite, para el momento de su presentación, la declaratoria de incumplimiento de una obligación contractual que el demandado califica de clara, expresa y actualmente exigible, no se traduce en el escogimiento indebido de la acción; no puede afirmarse que en tal evento la acción sea solamente la ejecutiva.

La ley civil enseña que la acción ejecutiva también puede convertirse en ordinaria (art. 2.536 C.C.) En efecto: Es claro que si una obligación exigible está siendo incumplida, dentro del término legal dentro del cual tiene fuerza civil, el acreedor tiene o acción ejecutiva o acción ordinaria; mediante la primera de estas acciones se pretende el pago forzado de la obligación y mediante la acción ordinaria - en este caso - la declaración de incumplimiento de la obligación y la consecuencial condena al pago de la indemnización (daño emergente y lucro cesante).

Recuérdese, en primer término, que la demanda le endilgó a la entidad pública demandada el incumplimiento a la obligación de pago de una de las sumas acordadas como contraprestación de los servicios de interventoría ejecutados por el demandante en desarrollo del contrato 054 de 1988 celebrado entre el Municipio de Arauca y la sociedad Consultores Civiles Hidráulicos Ltda.; y, en segundo término, que el Tribunal así interpretó la demanda, pues la admitió y además al fallarla partió del hecho del incumplimiento contractual del demandado, en el pago de una de las obligaciones” (se destaca). 27 Folios 601 a 611 del cuaderno No 5. 28 Así se formularon las aludidas pretensiones: “Octava: Se declare que los incumplimientos en los cuales incurrió la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio - FINSEMA-, constituyen siniestro de incumplimiento, contingencia cubierta por el amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales contenido en las Pólizas de Seguro Nos. 1072000000801 de 2005 y 4079288-9 de 2009, y sus sucesivos certificados y modificaciones expedidas por la Compañía Agrícola de Seguros S.A, hoy Seguros Generales Sudamericana S.A. Novena: Se declare que el incumplimiento por parte de la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA, de las obligaciones contraídas en el marco del contrato Nº128 de 27 de octubre de 2005, causó perjuicios a la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, en los valores a que hace referencia las pretensiones de condena, los cuales se encuentran asegurados por el amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento a Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA de la demanda se indicó que los incumplimientos en los que incurrió el contratista estaban cubiertos por dichos contratos de seguro, por lo que, consecuencialmente, la aseguradora, según se reclamó en las pretensiones décimo séptima y décimo octava29, debía ser condenada hasta la ocurrencia de la suma asegurada. 4.

Problema jurídico: la caducidad del medio de control de controversias contractuales De acuerdo con los reparos formulados en los recursos de apelación interpuestos por Finsema y Seguros Generales Suramericana S.A., el problema jurídico se contrae a determinar si en el presente caso operó o no el fenómeno procesal de la caducidad respecto del medio de control de controversias contractuales.

Es así que la Sala de Subsección procederá a analizar dicho presupuesto procesal, no sin antes precisar lo concerniente al régimen jurídico aplicable al contrato No. 128 de 2005, para luego de realizar el conteo de caducidad en el caso concreto de cara a resolver el problema jurídico planteado. 4.1. Régimen jurídico aplicable al contrato No. 128 de 2005 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se hará a través de las Empresas Sociales del Estado.

En cuanto al régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 prevé lo siguiente: “ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) Favor de Entidades Estatales contenido en las Pólizas de Seguro Nos. 1072000000801 de 2005 y 4079288-9 de 2009, y sus sucesivos certificados y modificaciones expedidas por la Compañía Agrícola de Seguros S.A, hoy Seguros Generales Sudamericana S.A.” (negrillas del texto original). 29 Tales pretensiones se expresaron de la siguiente forma: “Décimo Séptima: Se condene a la Compañía Aseguradora Seguros Generales Suramericana S.A, a pagar en favor de la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, los valores solicitados a la Fundación Integral para la Salud y Educación Comunitaria del Magisterio -FINSEMA, hasta la concurrencia de la suma asegurada en la Garantía Única de Cumplimiento a favor de entidades Estatales contenida en las Pólizas de Seguro 1072000000801 de 2005 y 4079288-9 de 2009 y sus sucesivos certificados.

Décimo octava: Se condene a la Compañía Aseguradora Seguros Generales Suramericana S.A, a pagar en favor de la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, los intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre todos los valores a que se refiere las pretensiones anteriores ( )” (negrillas del texto original).

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (se destaca). En ese contexto normativo y teniendo en cuenta que el contrato No. 128 de 2005 fue suscrito por la ESE HUS, ha de entenderse que el régimen que gobierna dicho negocio jurídico es el derecho privado, con la posibilidad de que se puedan pactar, de manera discrecional, las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 199330. 4.2.

Solución al problema jurídico: conteo de la caducidad en el caso concreto Bajo el contexto del régimen jurídico aplicable al contrato No. 128 de 2005, la Sala analizará si la demanda se presentó en tiempo o no, previas consideraciones generales sobre la institución procesal de la caducidad. 4.2.1. Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general31, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. 30 Al respecto, cabe anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 27 de agosto de 1998, radicación N° 1.127, puso de presente que en materia contractual las Empresas Sociales del Estado se encuentran regidas por el derecho privado, aun cuando tienen la facultad de incluir discrecionalmente las cláusulas exorbitantes (hoy clausulas excepcionales), previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Posteriormente, en concepto del 6 de abril de 2000, Radicación 1.263, reiteró que el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas exorbitantes cuando discrecionalmente la entidad disponga pactarlas en el contrato por estimar conveniente hacerlo de acuerdo con el objeto contractual de que se trate, caso en el cual el contrato continuará sujeto al derecho común, salvo lo concerniente a dichas cláusulas (ver sentencia del 20 de septiembre de 2021, Rad.:57268, Sección Tercera del Consejo de Estado). 31 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción32, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure33 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia34, cuya consecuencia, por demandar más 32 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rad.: 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 33 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 34 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. 4.2.2.

De cara al análisis sobre el particular se advierte que el Tribunal a quo decidió de fondo el asunto, previo análisis de que en el presente caso la ESE HUS interpuso la demanda en la oportunidad legal prevista, es decir, que no operó la caducidad. A continuación, por su pertinencia, se transcribe lo considerado por el Tribunal de primera instancia sobre el presupuesto procesal de la caducidad: “El 27 de octubre de 2005, las partes suscribieron el contrato No. 128, en el que se estableció que la duración era de 10 años (cláusula 34).

El acta de inicio se suscribió el 1 de agosto de 2006, por lo que el contrato terminó el 1 de agosto d 2016. En el contrato no se estableció la forma de liquidación, razón por la que se debe aplicar lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que previó el plazo de 4 meses para liquidación bilateral y 2 meses para liquidación unilateral, plazo que venció el 1 de febrero de 2017, razón por la que la demanda se debió radicar el 2 de febrero de 2019.

Sin embargo, el 31 de enero de 2019, es decir, faltando 2 días la apoderada de la parte demandante radicó la solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida el 10 de abril de 2019, por la procuraduría 125 Judicial II para asuntos administrativos, en consecuencia, la demanda se debió presentar el 12 de abril de 2019, y en virtud a que se radicó en la secretaria de esta corporación el 11 de abril de 2019 (f. 43 vto c1), se observa que la demanda fue claramente presentada dentro del término de caducidad previsto en el literal j) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA”.

Se advierte que la ESE HUS, en su demanda, señaló que para efectos del cómputo de la caducidad debía establecerse la fecha de terminación del contrato y que, a pesar de que las partes no estipularon un término para liquidar el negocio jurídico, debía tenerse en cuenta el plazo legal para su liquidación (bilateral y unilateral) y, a partir de su vencimiento, sí computar los 2 años de la caducidad35.

Este criterio, como se vio, fue el que acogió el Tribunal para el conteo de la caducidad. pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 35 En la demanda, concretamente en el acápite denominado “IV.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL”, se planteó lo siguiente: “Para el cómputo de la caducidad del medio de control de controversias contractuales se debe establecer la fecha de terminación del contrato, en orden a realizar, a partir de allí, el conteo de los plazos para liquidar el contrato (bilateral y unilateralmente), vencidos los cuales se debe computar el término de dos (2) años como lo establece el literal j) del numeral segundo del artículo 164 ídem.

Se tiene entonces: - Duración del contrato No. 128 de 2005: 10 años (cláusula trigésimo cuarta); - Fecha de inicio del contrato No. 128 de 2005: 01 de agosto de 2006 (Acta de inicio de la misma fecha); - Fecha de terminación del contrato: 31 de julio de 2016; - Las partes no estipularon en el clausulado un término para liquidar el contrato, de manera que se acude a los términos de liquidación dispuestos por la ley; - Fecha de vencimiento del plazo de liquidación bilateral (4 meses): 01 de diciembre de 2016 (término comprendido entre el 02 de Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA Para las recurrentes, Finsema y Seguros Generales Suramericana S.A., en el presente asunto sí operó el fenómeno procesal de la caducidad, con el argumento de que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta que el régimen del contrato objeto de estudio era el derecho privado y no el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera que el referente inicial para el cómputo de caducidad no era el vencimiento del plazo para liquidar, sino la fecha en que término el negocio jurídico -1° de agosto de 2016-, máxime porque las partes no acordaron su liquidación, de ahí que, a su juicio, el plazo para ejercer el derecho de acción se extendió hasta el 2 de agosto de 2018, mientras que la demanda en cuestión se interpuso el 11 de abril de 2019, por fuera de la oportunidad legal prevista.

Con el fin de resolver lo atinente al presupuesto procesal en cuestión, la Sala empieza por señalar que, para efectos del conteo de caducidad, el Tribunal a quo pasó por alto el régimen del contrato objeto de estudio, que es el derecho privado, aspecto que, como se verá, incide sustancialmente en dicho análisis. Es bien sabido, según lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación36, que los contratos estatales que no están sujetos al Estatuto General de Contratación de Administración Pública sino al derecho privado no requieren del trámite de liquidación, a menos que las partes contratantes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pacten la obligación de liquidarlo.

En el contrato No. 128 de 2005, cuyo incumplimiento se solicita en las pretensiones de la demanda formulada por la ESE HUS, las partes no pactaron cláusula de diciembre de 2016 y el 02 de febrero de 2017); - Fecha de vencimiento de los dos (2) años de que trata el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA: 03 de febrero de 2019 (término comprendido entre el 03 de febrero de 2017 y el 03 de febrero de 2019); - Fecha de radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría: 31 de enero de 2019; - En los términos del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, con la solicitud de conciliación extrajudicial se suspendió el término de caducidad en el presente asunto faltando cuatro (4) días para la configuración de dicho fenómeno procesal: - Fecha de constancia de no acuerdo conciliatorio: 10 de abril de 2019; - El término de caducidad se reanudó al día siguiente hábil a la fecha de expedición de la constancia de no conciliación, esto es, el 11 de abril de 2019; de ahí que se tenga hasta el 22 de abril de la misma calenda, para presentar la demanda de la referencia (a efectos del conteo no se tiene en cuenta los días que comprende la semana mayor o semana santa); - Fecha de la interposición de la demanda: 11 de abril de 2019.

Se tiene entonces que la demanda se presenta dentro de término”. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 31 de agosto de 2020, Rad.: 66012; Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 28 de mayo de 2020, Rad.:63536; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de diciembre de 2022, Rad.:62370; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de mayo de 2024, Rad.:66391.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA liquidación de dicho acuerdo de voluntades37, de manera que en el caso concreto el conteo de la caducidad debe hacerse siguiendo la regla especial prevista en el apartado ii), literal j), del numeral 2, del artículo 164 del CPACA38, a partir del día siguiente al de la terminación del negocio jurídico por cualquier causa.

Cabe advertir que la ausencia de pacto acerca de la liquidación y sus términos en este tipo de contratos no se suple, en manera alguna, con los plazos previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para liquidar (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007), como erróneamente lo consideró el Tribunal a quo, precisamente porque en estos negocios jurídicos aplica el derecho privado.

Esto significa que el punto de partida para el conteo de caducidad en estos casos -como el presente- es la fecha de terminación del contrato y no el vencimiento de los plazos que prevé la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2006 para liquidar los negocios jurídicos de manera bilateral (4 meses) y unilateral (2 meses)39. Bajo ese contexto, en el presente caso se tiene que el contrato objeto de estudio de Alianza Estratégica se suscribió el 27 de octubre de 2005, en cuya cláusula trigésima cuarta40 se acordó que el plazo de ejecución sería de 10 años contados desde el inicio de la operación. Revisadas las pruebas que obran en el proceso, se encuentra que el 1° de agosto de 2006 las partes suscribieron el acta de inicio41, de 37 En la cláusula quinta del contrato, relativa a las obligaciones de la ESE HUS, se acordó que aquella tenía la obligación de liquidar el contrato (folio 31 del cuaderno No. 2); sin embargo, revisado el clausulado del negocio jurídico en su integridad, las partes no pactaron una cláusula de liquidación, ni sus plazos ni sus términos. 38 “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada ( ) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad ( ) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento ( ) ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa”. 39 Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Tercera recientemente ha venido inclinándose por la postura de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar la liquidación unilateral en los contratos estatales sometidos al derecho privado, porque no existe norma que lo prohíbe, eso sí con la precisión de que ello no puede hacerse mediante acto administrativo (ver, por ejemplo, sentencia del 22 de mayo de 2024, Rad.66391, Sección Tercera del Consejo de Estado). 40 “CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA.

PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo para la ejecución de actividades relacionadas en el presente contrato será diez (10) años contados a partir del inicio de la operación” (folio 39 del cuaderno No. 2) 41 Folio 66 del cuaderno No. 2. Esto se consignó en el acta de inicio (transcripción literal, incluso con posibles errores): “En las instalaciones del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA – UCI 4 PISO FINSEMA, siendo las ocho de la mañana (8:00) del día primero (1) de agosto de mil seis, en virtud de las gestiones de preparación para la ejecución del contrato No. 128 de 2005, se reunieron, por parte del HOSPITAL GERMÁN AUGUSTO GUERRERO – Gerente, SONIA VALDES CADENA delegada de la Subgerencia científica para la interventoría del contrato.

Y de FINSEMA PATRICIA HOYOS socia-representante de la junta directiva. ALBA DELIA NIÑO Coordinación Facturación. Luego de cumplir con los acuerdos pactados en el contrato No. 128 de 2005, para la iniciación de Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA manera que el vencimiento del plazo de ejecución acaeció el 1° de agosto de 2016, fecha esta última que se constituye en el referente inicial para el conteo de la caducidad, teniendo en cuenta que al negocio jurídico en cuestión le aplica el derecho privado y en vista de que las partes no acordaron su liquidación. Es así que, de conformidad con la regla especial prevista en el apartado ii), literal j), del numeral 2, del artículo 164 del CPACA, el plazo de caducidad corrió entre el 2 de agosto de 2016 y el 2 de agosto de 2018.

Como la ESE HUS interpuso la demanda el 11 de abril de 2019, la Sala concluye que se presentó por fuera de la oportunidad legal prevista, configurándose así la caducidad del medio de control de controversias contractuales. En el presente caso, hay que decirlo, el término de caducidad no se suspendió, porque la parte demandante presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 31 de enero de 201942, ya cuando había fenecido el plazo para ejercer del derecho de acción -2 de agosto de 2018-.

A todo lo expuesto y para reforzar lo dicho resulta pertinente agregar que esta Sala de Subsección, en oportunidad anterior43, analizó el fenómeno de la caducidad en relación con una demanda de controversias contractuales que también versó sobre el incumplimiento del mismo contrato que es objeto de estudio en este asunto, aunque en esa ocasión fungió como demandante Finsema y como demandado la ESE HUS.

En dicha decisión, adoptada por esta Subsección, se confirmó la decisión del Tribunal de primera instancia que rechazó de la demanda por caducidad, con sustento en que el plazo de los dos años para demandar empezó a correr a partir de la fecha en que terminó del negocio jurídico en cuestión -1° de agosto de 2016-, en atención a que el régimen contractual era el derecho privado y dado que las partes no acordaron la liquidación. Esto se dijo en tal oportunidad: “4.

El contrato [No. 128 de 2005] celebrado entre la Fundación Integral para la Salud y la Educación Comunitaria del Magisterio – FINSEMA y la Empresa Social del Estado Hospital Universitario la Samaritana ESE tenía por objeto la explotación de la unidad de cuidado intensivo para adultos y la ampliación de la unidad de cuidado intensivo de neonatos (f. 11-18 c. 2).

El demandado actuó como una entidad prestadora de servicios de salud y su régimen jurídico de contratación aplicable era el previsto en las normas comerciales y civiles. Las partes acordaron en la cláusula trigésima cuarta del contrato que el plazo de ejecución era de diez años desde el inicio de la operación, esto es, el 1 de agosto de 2006 y no pactaron liquidación bilateral (f. 19, c. 2). las actividades y una vez verificados los requisitos: logísticos, de infraestructura, de recurso humano necesarios para su ejecución, de común acuerdo se consciente en dar inicio a la ejecución del contrato”. 42 Folios 628 y 629 del cuaderno No. 5. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto del 30 de septiembre de 2020, Rad.: 64541. Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA Como no es aplicable el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (…) el término para presentar la demanda inició desde el día siguiente a que se terminó el contrato, en este caso, por vencimiento del plazo de ejecución, esto es, desde el 2 de agosto de 2016 hasta el 2 de agosto de 2018, fecha límite para acudir a la jurisdicción ( ) Como la demanda se presentó el 8 de marzo de 2019 (f. 1, c. p. 1) y el término para hacerlo venció el 2 de agosto de 2018, sin que la decisión proferida en el proceso arbitral suspendiera ese término, operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se confirmará la decisión apelada”44.

De acuerdo con todo lo considerado y teniendo en cuenta la pauta jurisprudencial en cita adoptada por esta misma Subsección, no queda asomo de duda de que en el presente caso operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia. 5. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA45 y con la disposición especial del artículo 365-1 del CGP46, procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”47.

A su vez, el artículo 365-4 del CGP indica que “( ) [c]uando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias ( )” (se destaca). En atención a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante por ambas instancias, debido a que, al declararse probada la excepción de caducidad del medio de control, se impone revocar la decisión de primera instancia que había accedido parcialmente a las súplicas de esta. 44 Ibidem. 45 “Artículo 188.

Condena en costas [CPACA]. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [actualmente Código General del Proceso]” [aclaración añadida]. 46 “Artículo 365. Condena en costas [CGP]. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]” [aclaración añadida]. 47 El artículo 365 del CGP, en su numeral 8, establece: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas ( ) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” [se destaca]. Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del CGP48.

En el presente caso, en ambas instancias se encuentra acreditada la gestión de los apoderados de las demandadas: Finsema y Seguros Generales Suramericana S.A. contestaron oportunamente la demanda e interpusieron recurso de apelación en el trámite de la primera instancia, mientras que en segunda instancia únicamente intervino Finsema. En tal sentido, la Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de los demandados, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.

Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”49. 5.1.

La fijación de agencias en derecho El Acuerdo PSAA16-10554, expedido el 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda50, estableció las tarifas de agencias en derecho. En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 2 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias 48 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 49 De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. 50 La demanda se presentó el 11 de abril de 2019. Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA relevantes. A su vez, el artículo 5 del Acuerdo consagró que las tarifas máximas de agencias en derecho deben establecerse en salarios mínimos o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. En lo que a este caso interesa conviene señalar que, como a la parte demandante se le condenará a pagar las costas de ambas instancias, las agencias en derecho en primera instancia, para los “procesos declarativos en general”, deben fijarse en atención a la cuantía del correspondiente proceso.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1. del Acuerdo PSAA16-10554 de 201651, si el proceso es de menor cuantía, la fijación oscilará entre el 4% y el 10% de lo pedido en el escrito inicial, mientras que si el proceso es de mayor cuantía, deberán fijarse las agencias entre el 3% y el 7.5% de lo solicitado en la demanda. De conformidad con lo anterior, se advierte que la cuantía procesal del presente asunto, determinada por la pretensión mayor, superó los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento en que se presentó la demanda objeto de estudio, de manera que el proceso debe ser clasificado como de mayor cuantía en los términos del Acuerdo reseñado52.

En tal virtud, como la labor procesal de los mandatarios judiciales de las demandadas fue continuada, consistente y coherente en el transcurso de la primera instancia, las agencias en derecho de dicha instancia se fijarán en la suma de $62’015.420, monto que deberá ser repartido en partes iguales a favor de Finsema y de Seguros Generales Suramericana S.A., con fundamento en la relación porcentual del 3% de las pretensiones que fueron formuladas en este litigio, que suman $2.067’180.69453.

Por otra parte, resulta oportuno anotar que, en los “procesos declarativos en general”, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuesto en el artículo 5.1. 51 “Artículo. 5—Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL “( ).

“En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: “(i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido. “ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. ( )” 52 Criterio acogido en la sentencia del 20 de noviembre de 2020, Rad.:64865, Sección Tercera del Consejo de Estado. 53 La suma de las pretensiones de condena asciende al monto de $2.067’180.697, tal como se desprende del acápite número 1 de los antecedentes de este proveído.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA del mencionado Acuerdo PSAA16-10554 de 201654; además, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del referido Acuerdo, se advierte que, como en esta instancia solamente intervino Finsema –ver acápite 8.1. de los antecedentes de este proveído-, las agencias en derecho en segunda instancia se fijarán en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del presente fallo, monto que deberá ser pagado en favor de la demandada Finsema y a cargo de la ESE HUS.

Ahora bien, como la otra parte demandada, Seguros Generales Suramericana S.A., no intervino en el trámite de la segunda instancia, no se fijarán agencias en su favor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de julio de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se DECLARA PROBADA la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por ambas instancias, a la parte demandante, en favor de las demandadas. Para el efecto, las agencias en derecho en primera instancia se fijan en la suma de sesenta y dos millones quince mil cuatrocientos veinte pesos ($62’015.420), monto que deberá ser repartido en partes iguales en favor de las demandadas, Finsema y Seguros Generales Suramericana S.A. Como agencias en derecho en esta instancia, se fijan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del presente fallo, monto que deberá ser pagado únicamente a favor de Finsema.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo. 54 “Artículo. 5—Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL “( ). “En segunda instancia entre 1 y 6 S.M.L.M.V. ( )” Radicado: 25000-23-36-000-2019-00287-01 (67969) Demandante: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA TERCERA: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑÓZ Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado VF