Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) Demandante: Nohemy García Sinisterra Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio en plazas del orden territorial y nacionalizado.

Simultaneidad de vinculaciones- territorial y nacional. Aplicación de sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Nohemy García Sinisterra instauró demanda contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 01327 del 14 de julio de 2000 emitida por la extinta CAJANAL hoy UGPP la cual negó el reconocimiento y pago de la 1 Folios 44. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) pensión gracia. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a CAJANAL hoy la UGPP a reconocer y pagar la pensión gracia. Además, solicitó que se efectúe la indexación sobre el valor de las sumas adeudadas por este concepto.

Que la autoridad demandada dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que la señora Nohemy García Sinisterra inició sus labores en el magisterio prestando sus servicios como docente para el Departamento del Cauca a partir del 16 de enero de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1969.

Posteriormente ejerció su labor con una vinculación nacional y desde el 1° de enero de 1990 hasta el 10 de marzo de 2014 se vinculó como docente territorial. Que la extinta CAJANAL hoy UGPP mediante resolución 013127 del 14 de julio de 2000 negó el derecho solicitado por la demandante por no cumplir con los 20 años de servicio como docente departamental, municipal o distrital.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 9 de noviembre de 20173 y notificada a la UGPP4, quien presentó memorial de contestación5 en el que manifestó que, si bien es cierto que la demandante laboró para el departamento del Cauca desde el año 1968, la escuela en la que prestó sus servicios dependía del Ministerio de Educación Nacional.

Que, además, la docente laboró para el municipio de Timbiquí desde el 1° de enero de 1972 al 31 de agosto de 1979 en calidad de maestra nacional, y desde el 16 de abril de 1982 hasta el 31 de enero de 1997 con la misma vinculación, motivo por el cual no cumple los requisitos para ser beneficiaria de la prestación. Propuso como excepciones las que denominó, (i) inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, (ii) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, y (iii) prescripción. 2 Folios 45 a 46. 3 Folios 57 a 58. 4 Folios 64 a 65. 5 Folios 68 a 75. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) En la audiencia inicial6, en la etapa del saneamiento del proceso, el Ministerio Público advirtió que la legalidad de la resolución demandada ya fue juzgada en proceso anterior, sin embargo, el despacho consideró que también deben someterse a control judicial las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación del acto demandado, esto en virtud del artículo 163 del CPACA.

En el mismo sentido incorporó la resolución RDP 54924 del 21 de diciembre de 2015 que resolvió una nueva solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia, elevada por la actora de manera posterior al cumplimiento del estatus. Señaló que no se plantearon excepciones previas para ser resueltas en esa etapa de la audiencia y fijó el litigio estableciendo el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión. Se declaró fallida la conciliación, se consideró agotada esta etapa y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

En la misma diligencia se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y de esta forma dictar sentencia en esa misma oportunidad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia oral en la audiencia inicial celebrada el 19 de noviembre de 2019, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución RDP 54924 del 21 de diciembre de 2015, y ordenar el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la reclamante desde el cumplimiento del estatus pensional a partir de febrero de 2014, sin prescripción de mesadas.

Para ello argumentó que, para el caso concreto, de conformidad con los documentos aportados al proceso se demostró que la demandante laboró por más de 20 años al servicio del magisterio con una vinculación territorial y nacionalizada, iniciando sus labores en el año 1968 y adquiriendo el estatus en febrero de 2014 cuando cumplió los 20 años de servicio.

EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandada en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, al asegurar que la demandante no cumplió los 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizada, pues de los certificados aportados no se puede establecer la plaza ocupada. Que, además, los tiempos prestados en el orden nacional no se pueden computar, considerando que es 6 Folios 122 a 132. 7 Sentencia oral, contenida en CD visible a folio 133. 8 Folios 134 a 137. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) requisito indispensable para el reconocimiento de la pensión que el docente no reciba retribución alguna de la nación por los servicios prestados como maestro.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada9 presentó escrito de alegaciones finales en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación. La demandante10 guardó silencio. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno11.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si la demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una vinculación con carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio, y acreditar algún período en tal calidad anterior al 31 de diciembre de 1980.

Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados. 9 Índice 14 -SAMAI 10 Según constancia secretarial visible a folio 153 del expediente. 11 Ibídem. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»12. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos inicialmente previstos para el efecto.

Adicionalmente, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».

Ahora bien, sobre el derecho bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que 12 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos. «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199713 señaló, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201814 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 14 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones. «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran a los educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202215 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que, «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial, tal como sucede con el asunto bajo examen en esta oportunidad.

En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos. i) Que acredite 50 años de edad. 15 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias de la normativa aplicable, previstas para consolidar el derecho a la pensión gracia. No obstante, deberá enfocarse el análisis del asunto bajo estudio entendiendo que los motivos de inconformidad del apelante único (los cuales circunscriben por congruencia la competencia de decisión en esta instancia), se centran y limitan en verificar si la naturaleza jurídica de las vinculaciones de la demandante como docente oficial, fueron del orden territorial o nacionalizado que le permitan acreditar el ingreso a la plaza docente con antelación al 31 de diciembre de 1980 y acumular los 20 años de servicio necesarios para consolidar el derecho pensional en litigio.

Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que la señora Nohemy Sinisterra nació el 8 de marzo de 194916, de modo que cumplió los 50 años el 8 de marzo de 1999. Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio de la reclamante como docente territorial o nacionalizado, (el cual hace parte del punto de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial. 16 De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 43 del expediente. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) • Periodo I: del 16 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969 Conforme a lo probado en el expediente, se encuentran en este los decretos No. 005 de 196817 y 020 de 196918, mediante los cuales el gobernador del departamento del Cauca aprobó los Decretos No. 001 del 2 de enero de 1968 y 001 del 2 de enero de 1969, expedidos por la Prefectura Apostólica de Guapi, en los que nombró a la demandante como docente de la Escuela Urbana de Niñas Santa Clara de Asís para los periodos lectivos de 1968 y 1969.

Para definir los extremos temporales del servicio prestado se encuentra el certificado de tiempos de servicios No. 214819, emitido por la Gobernación del Cauca y en el cual indica que la maestra prestó sus servicios del 16 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969 en el municipio de Guapi. Respecto a la plaza ocupada por la educadora durante el periodo en estudio, es adecuado resaltar que la Corte Constitucional en sentencia C-084 de 1999, por medio de la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, precisó que: «[…] antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público […]» (Negrilla de la Sala) Por tanto, en el entendido de que el periodo laborado por la reclamante (16 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969), fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975 (11 de diciembre de 1975)20, y en consideración a que en dicho tiempo sólo existían dos categorías de docentes oficiales, aplica a este caso para la educadora la calidad territorial del vínculo tal y como lo consideró el tribunal de primera instancia. 17 Folio 25 a 27. 18 Folio 64 del pdf nombrado “CC 25716735” incluido en el CD que contiene el expediente administrativo, visible en el folio 105 del expediente. 19 Archivo 6, de la carpeta nombrada “CC 25716735” incluida en el CD que contiene el expediente administrativo, visible en el folio 105 del expediente. 20 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) Lo anterior considerando que los mismos decretos emitidos por la Prefectura Apostólica de Guapi, expresamente indican que el magisterio de la zona undécima de la costa caucana (territorio misional de la mencionada prefectura) era pagado por el departamento del Cauca, lo cual denota la autonomía del ente nominador en cuanto a la designación de la profesora, pues no se observa participación alguna del delegado del Ministerio de Educación en el acto administrativo que implique un aval o autorización para el nombramiento.

Al respecto se anexan las siguientes imágenes: Conforme a lo expuesto, este periodo comprendido entre el 16 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969 (1 año, 11 meses y 15 días) resulta válido para efectos del reconocimiento pensional pretendido. • Periodo II: del 1° de enero de 1974 al 31 de diciembre de 1974 Frente a este periodo, se precisa que la demandante no lo consideró en los hechos de la demanda, ya que en su escrito únicamente solicitó que le fueran tenidos en cuenta los servicios prestados del 16 de enero de 1968 al 30 de diciembre de 1969 y del 1° de enero de 1990 al 10 de marzo de 2014, pero, el tribunal de primera 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) instancia sí lo considero y de manera extra petita lo incluyó en el cómputo del tiempo de servicio, siendo este periodo determinante para el reconocimiento del derecho.

Para una mayor ilustración, se tiene el cuadro de tiempo presentado por la reclamante: Puesto en conocimiento lo anterior, para esta Sala, la facultad del juez excedió el marco fijado por las partes en el proceso, transgrediendo el principio de justicia rogada al estudiar y valorar un periodo de tiempo que la parte actora no alegó. Al analizarse tal situación fáctica se viola a su vez el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa del demandado.

Sin perjuicio de lo anterior y en gracia de discusión, el a quo tampoco debió incluir dicho periodo dentro del cómputo, toda vez que carece el mismo de elementos probatorios que permitan concluir una vinculación nacionalizada o territorial en cumplimiento de los requisitos de la Ley 114 de 1913, pues en el expediente no se encuentra el acto administrativo de nombramiento ni el acta de posesión, documentos de los que se puede extraer la plaza ocupada por la educadora, tampoco algún certificado que dé cuenta de tal calidad, esto en virtud de la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 que permite valorar certificaciones de la autoridad nominadora para establecer el vínculo docente.

Aunque el certificado de tiempos de servicios No. 214821 aportado en el expediente administrativo y la resolución que reconoció la pensión vitalicia de jubilación22 aportada por la demandante (documentos que estimó el juez de primera instancia para establecer la calidad territorial de la maestra en dicho periodo), establecen que los servicios fueron prestados a favor del departamento del Cauca, esta mera declaración no permite definir el carácter territorial de la plaza ocupada, pues existe la posibilidad de que un docente preste sus servicios a favor de un departamento 21 Archivo 6 de la carpeta nombrada “CC 25716735” incluida en el CD que contiene el expediente administrativo, visible en el folio 105 del expediente. 22 Folio 28. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) pero que su vinculación sea nacional.

Por tanto, carece la decisión de medios probatorios que permitan, más allá de toda duda, concluir la categoría de la docente. En ese orden de ideas, no es posible identificar la información necesaria para determinar el tipo de vinculación de la actora, que bien pudo demostrar mediante cualquier otro medio probatorio como: certificados con la información mínima para acreditar la categoría, actos de nombramiento o aquel por medio del cual se aceptara la renuncia, incluso con testimonios que dieran cuenta de la relación laboral sostenida por la profesora, pero que no fueron aportados al proceso y ni siquiera alegados por la reclamante.

Por lo tanto, resulta viable asegurar que aquel medio de convicción valorado por el a quo no tiene la aptitud probatoria suficiente para establecer si la reclamante prestó sus servicios como docente oficial con vinculación territorial o nacionalizada. Sobre el particular, al entenderse que las manifestaciones de las entidades del Estado se presumen ajustadas a derecho, se corrobora la necesidad de que, como lo prevé la regulación procesal, sea quien alega su ilegalidad es el que debe invocar las normas violadas, el concepto de la violación, y además, desplegar una actividad probatoria suficiente y adecuada para lograr el efecto jurídico de los preceptos que fundamentan el derecho reclamado a través de un medio de control como el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual se traduce en la concreción del postulado adjetivo de la carga de la prueba al tenor del artículo 167 del CGP.23 En este punto, es de resaltar que la norma impone una carga procesal a las partes tendiente a que presenten los medios de convicción pertinentes, conducentes, útiles y necesarios para demostrar los hechos de la demanda o las excepciones que aleguen en la contestación, de manera que obtengan un resultado satisfactorio respecto de sus propias posturas jurídicas frente a un mismo caso.

Al margen de lo analizado, la Sala encuentra que dicho periodo no debió ser tenido en cuenta por el juez de primera instancia, al encontrar en el certificado emitido por el Coordinador de Educación Pública y el Pagador Encargado del Territorio Escolar de la Prefectura Apostólica de Guapi24 aportado en el expediente administrativo, que la docente laboró en la Escuela Santa Clara de Asís del municipio de Timbiquí- Cauca desde el 1° de enero de 1972 al 31 de enero de 1982, nombrada por la 23 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» 24 Folio 59 del pdf nombrado “CC 25716735” incluido en el CD que contiene el expediente administrativo, visible en el folio 105 del expediente. 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) resolución No. 350 emanada por el Ministerio de Educación Nacional, lo cual permite concluir que la plaza ocupada en el referido tiempo fue aquellas de las designadas por el MEN, otorgándole a la misma una categoría del orden nacional.

A continuación, se anexa el mencionado certificado: En consideración a lo expuesto y de llegar a ser cierto que la reclamante tuviera una vinculación territorial entre el 1° de enero de 1974 y el 31 de diciembre de 1974, como lo consideró el tribunal de origen, la maestra hubiera tenido dos vinculaciones simultáneas, pero de diferente naturaleza jurídica, esto es una nacional (del 1° de enero de 1972 al 31 de enero de 1982) y una territorial (del 1° de enero de 1974 y el 31 de diciembre de 1974).

En punto a este planteamiento, la Sala mantendrá la tesis que ha hecho carrera en el Consejo de Estado sobre la impertinencia de tener en cuenta períodos de labor oficial coetáneos como docente nacionalizado o territorial y a la vez nacional25, esto a fin de acreditar el requisito temporal de la Ley 114 de 1913 tendiente a consolidar el derecho al goce de una prestación como la que es objeto de examen judicial, según la cual, «[…] el período durante el cual el demandado trabajó en forma paralela como docente territorial y nacional (en jornadas diferentes) no podía ser tenido en cuenta 25 Al respecto ver Sentencias de la Sección Segunda, Subsección B proferidas el 6 de abril de 2017, radicado 23001-23-31-000-2012-00005-01(3940-15); el 16 de marzo de 2023, radicado 54001-23-33-000-2015-00404- 01 (1906-2020); el 17 de noviembre de 2022, radicado 76001-23-33-000-2014-01020-01 (2150-2017); y el 12 de octubre de 2011, radicado 25000-23-25-000-2009-00537-01 (0350-11). 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) por Cajanal para conceder la pensión gracia, pues, se reitera, a pesar de que la primera de esas vinculaciones le permitía obtener (desde luego, junto con los demás requisitos) ese beneficio excepcional, la segunda lo excluía de dicha posibilidad por expresa disposición legal. […]».

Lo anterior se justifica entonces por el hecho de que en virtud del artículo 128 constitucional (desarrollado posteriormente en cuanto a sus excepciones por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992), está prevista una prohibición de percibir doble asignación por parte del Estado, por ejemplo, por la coexistencia de dos o más vinculaciones legales y reglamentarias en cabeza de un mismo servidor público como los docentes oficiales, pues lo cierto es que dicha normativa no consagra una salvedad para tales empleados durante su tiempo en actividad, a menos de que se trate de educadores pensionados26, lo cual no corresponde a la situación de la demandante, cuyo “trabajo concomitante” en virtud de dos relaciones diferentes lo fue cuando todavía prestaba su servicio y por lo tanto no detentaba la calidad de jubilada.

Por consiguiente, ante una simultaneidad en el desarrollo de la labor docente como territorial y nacional, incumpliría la demandante con el requisito previsto en el artículo 4°, numeral 3° de la Ley 114 de 1913 que exige del educador lo siguiente, «[…] Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. […]».

Ello por cuanto no se podría echar de menos que la pensión gracia estaba prevista para estimular exclusivamente a los educadores territoriales o nacionalizados que estaban en condiciones remunerativas diferenciales y desventajosas frente a las de los profesores nacionales. Tanto así que el hecho de que la señora Nohemy García hubiese recibido una remuneración por parte del Ministerio de Educación Nacional de forma simultánea con los pagos efectuados por una entidad territorial, hace que sea inviable computar ambos lapsos de trabajo para adquirir el derecho reclamado.

En consideración a las razones expuestas anteriormente, el periodo aquí relacionado no puede ser tenido en cuenta, bien sea por no encontrarse los elementos probatorios que permitieran determinar la categoría docente o por la simultaneidad de vínculos en caso de que resultara cierto la prestación del servicio en calidad de maestra territorial en el año 1974. 26 «ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.» 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) • Periodo III: del 3 de febrero de 1997 al 14 de marzo de 2014 Del periodo objeto de estudio en este punto, se destaca que, en la copia del Decreto 290 del 4 de octubre de 199627, expedido por la Alcaldía de Puerto Tejada, se pone de manifiesto que el Alcalde Municipal en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 29 de 1989 y según el Decreto que distribuyó el Situado Fiscal para atender los servicios educativos del Departamento del Cauca para la vigencia de 1996, convirtió las hora cátedra de la señora Nohemy García Sinisterra a docente de tiempo completo.

La fecha de inicio de labores fue a partir del 3 de febrero de 1997 según consta en el acta de posesión No. 34 de 199728, finalizando el servicio el día 14 de marzo de 2014, pues conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido el 9 de marzo de 201729, la reclamante ejerció su cargo hasta la mencionada fecha por causa de su retiro forzoso.

Respecto al tipo de vinculación, se tiene que el alcalde nombró a la actora en virtud de lo previsto en la Ley 29 de 1989, la cual, respecto al personal docente, consagra unas funciones puntuales para los alcaldes en el artículo 9°, a saber: «[…] Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. […]» (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Recordemos que el alcance de dicho precepto es relativo a la desconcentración administrativa al asignar como función a cargo de los alcaldes, la de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos nacionales y nacionalizados, y que además se deben verificar las causas y contextos de la vinculación para determinar la connotación de la plaza ocupada.

Pues bien, en el presente caso, no se observa una intervención directa del Ministerio de Educación Nacional ni el ejercicio de la autoridad territorial en calidad de administrador de la planta de personal de la Nación, por el contrario, sí se evidencia 27 Archivo 11 de la carpeta nombrada “CC 25716735” incluida en el CD que contiene el expediente administrativo, visible en el folio 105 del expediente. 28 Archivo 12 de la carpeta nombrada “CC 25716735” incluida en el CD que contiene el expediente administrativo, visible en el folio 105 del expediente. 29 Folios 31 a 32. 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) que en el Decreto No. 1042-20-10-9930, se trasladó a la demandante a otra institución educativa y expresamente la calificó como nacionalizada.

Asimismo, se evidencia que los recursos a los que se cargó la plaza ocupada pertenecían al situado fiscal, por lo que resulta adecuado concluir que esta fue creada o transformada en vigencia y cumplimiento de la Ley 43 de 1975, en virtud de la cual los recursos para atender el proceso de nacionalización serían administrados por los Fondos Educativos Regionales (FER) con sujeción a los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación, lo que permite concluir que la naturaleza jurídica de la plaza ocupada por la recurrente durante el período bajo examen, se corrobora como nacionalizada.

Por ello, al no encontrar razones que justifiquen prescindir del tiempo laborado por la demandante como docente nacionalizada durante el lapso transcurrido entre el 3 de febrero de 1997 y el 14 de marzo de 2014 (17 años, 1 mes y 11 días), puede considerarse para colmar la exigencia del tiempo mínimo de servicio necesario para acceder a la prestación solicitada.

Con la claridad anterior, es necesario pronunciarse respecto al periodo alegado por la reclamante en el escrito de la demanda, comprendido desde el 1° de enero de 1990 hasta el 10 de marzo de 2014, en el cual afirmó sostener una vinculación territorial; sobre tal aseveración se encuentra que la misma es contraria a la realidad probatoria del expediente pues de ninguna manera demostró la demandante la prestación del servicio en la fecha y en la calidad que mencionó. Contrario a esto, se encuentra que desde el 3 de febrero de 1997 hasta el 14 de marzo de 2014 sí prestó sus servicios como educadora nacionalizada, como ya se concluyó. Ahora bien, de la sumatoria de los periodos acreditados en el proceso (19 años y 26 días) y al descartar el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1974 al 31 de diciembre de 1974 (1 año), resulta insuficiente el tiempo laborado para efectos del reconocimiento de la prerrogativa bajo estudio, pues no alcanzan a sumar 20 años de servicio, por lo que se encuentra que el fallo de primera instancia, al 30 Documento 14 de la carpeta nombrada “CC 25716735” incluida en el CD que contiene el expediente administrativo, visible en el folio 105 del expediente. 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020) reconocer un interregno que no fue alegado ni acreditado, resultó equívoca la decisión de reconocer la prestación solicitada.

Bajo tal contexto, resulta inane verificar los demás preceptos señalados previamente, ya que el reconocimiento del derecho debe ser negado, de manera que se revocará la providencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, pese a que se está revocando la decisión de primera instancia, la Sala aplicando el criterio enunciado, observa que de los fundamentos planteados en la demanda y en el trámite de primera instancia no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte actora propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y fue luego del debate jurídico y probatorio que se determinó en segunda instancia la no procedencia del derecho, por lo que no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00392-01(1907-2020)

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas a la demandante según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Evelyn María Molina Padilla, portadora de la tarjeta profesional 338.949 del C.S de la J. según, como apoderada sustituta del demandado en los términos y para los efectos del poder de sustitución conferido por la apoderada principal la Dra. Marcela Patricia Ceballos Osorio, ello conforme al respectivo memorial obrante en el índice 36 de la plataforma SAMAI.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente