CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2017-00079-00 (0354-2017) Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Medio de control: Recurso extraordinario de revisión Tema: Reajuste de asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad Decisión: Sentencia de única instancia Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la demandante en contra de la sentencia del 18 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual confirmó el fallo del 22 de enero de 2015 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1.1 El medio de control (ff. 17 a 34 del expediente ordinario). La señora Nohemí Rojas Murcia, mediante apoderado, acudió ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), con el cual pretendió la nulidad del oficio 1048 del 1º de marzo de 2012, a través del cual se negó el reajuste de la sustitución de la asignación de retiro, «incluyendo el porcentaje que legalmente le corresponde en virtud de lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, que modificó el artículo 32 del Decreto 1515, normas éstas que discriminan sin razón alguna al personal de agentes de la Policía Nacional».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada (i) reliquidar y pagar la pensión en el porcentaje Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 2 del 45%, por concepto de variación en el cómputo del factor salarial denominado “Prima de Actividad”, en atención a las disposiciones de los artículos 30 del Decreto 1213 de 1990 y 2 y 4 del Decreto 1863 de 2007, desde el 1º de julio de 2007; y (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del inciso segundo del artículo 192 del CCA, intereses de acuerdo con el inciso tercero del mismo artículo y actualización de las sumas reclamadas conforme al 187 ibidem. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte demandante.
Narró la señora Nohemí Rojas Murcia que, el señor Jaime Tapiero Tique (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la Policía Nacional como Agente, razón por la que el 17 de marzo de 1984 esa institución le reconoció la asignación de retiro y el 15 de mayo de 2010 esta le fue sustituida a causa de su fallecimiento. Añade que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1213 de 1990, cuyo artículo 30 estipuló el pago de una prima de actividad equivalente al 30% del sueldo básico, que se aumentaría en un 5% por cada 5 años de servicios, igualmente, dictó el Decreto 1515 de 2007, que fijó el salario para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, posteriormente fue modificado por el 2863 de esa anualidad, cuyo artículo 4º ordenó el ajuste de las asignaciones de retiro, en virtud del principio de oscilación, no obstante, excluyó a los agentes de la Policía Nacional, con lo que se incurrió en omisión legislativa relativa que conlleva la violación de normas superiores, toda vez que ello genera una desigualdad injustificada.
Señala que, el policía del que proviene el derecho en juicio, al momento de retirarse por cumplir los 20 años de servicios, devengaba el factor salarial denominado prima de actividad en un porcentaje del 50%, del cual solo tuvieron en cuenta el 20% para la liquidación de la asignación, contrario a lo estipulado por el citado Decreto 2863, así las cosas, que, al no ser ajustada la asignación conforme a lo establecido en los artículos 2 y 4 del aludido Decreto, en armonía con el 30 del Decreto 1213 de 1990, quedó en desigualdad con quienes se retiran en vigencia del 2863.
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 18 de febrero de 20161, confirmó el fallo del 22 de enero de 2015 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá2, que negó las súplicas de la demanda, al considerar que el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, fue 1 Folios 162 a 167 del expediente ordinario. 2 Folios 100 a 109 del expediente ordinario.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 3 examinado «[…] por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente No. 11001-03-25-000-2009-00029- 00 (0656-2009), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Corporación que lo declaró ajustado a la Constitución y a la Ley, precisando, que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente por el legislador, quien fija las pautas generales a través de leyes cuadro, y el Gobierno Nacional que los desarrolla mediante decretos reglamentarios, y concluyó, que la expedición del Decreto 2863 de 2007 se profirió en atención a esa concurrencia de competencias, y siguiendo los postulados constitucionales previstos para tal fin».
Así mismo, mencionó que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha decantado que la norma censurada no vulnera el derecho a la igualdad del personal de Agentes de la Policía Nacional, puesto que no se puede predicar lo mismo entre grupos que no están en igual rango. Por consiguiente, concluyó que, al no configurarse la violación del principio a la igualdad y el de oscilación, ni ser constitucionalmente obligatorio que el Decreto 2863 de 2007 se extienda a los Agentes retirados de la Policía, no es dable determinar que el legislador incurrió en omisión legislativa que «haga procedente la inaplicación del citado decreto por inconstitucionalidad, para poder acceder a las pretensiones de la demanda», además, precisó que tampoco le es aplicable la Ley 923 de 2004, con base en la cual se expidió el Decreto en cuestión, puesto que solo le es dado a los que adquirieron la pensión a partir del 1º de julio de 2007.
III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La demandante, mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión, el 17 de agosto de 2016 (ff.1 a 12 c. ppal.), contra el anterior fallo, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», toda vez que es violatorio de los artículos 29, 31, 228 y 230 de la Constitución, de manera genérica, de las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004 y los artículos 170 y 171 del CPACA, por cuanto no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad y por agravar la situación del apelante único al condenar en costas en segunda instancia, circunstancia que trasgrede el principio de la non reformatio in pejus, motivo por el cual, se genera una nulidad insaneable de orden constitucional, que hace ineficaz el fallo reprochado.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 4 También indica que, dicha providencia al guardar silencio, violentó los derechos de defensa, debido proceso, prevalencia del derecho sustancial e imperio de la ley, esto es, el marco constitucional y legal, pues así lo ha señalado el Consejo de Estado, en varias oportunidades, como en la sentencia del 28 de octubre de 2010 (expediente 05001-23-31-000-2004-00658-01), que estableció que la solicitud de suspensión del proceso debe ser resuelta mediante providencia contra la cual procede recurso de apelación. Que, «La razón u origen de la nulidad está insita en la Sentencia, al no existir pronunciamiento alguno antes de proferir el Fallo de Segunda Instancia, en relación con la suspensión del proceso por prejudicialidad, por parte de los H. Magistrados de la Subsección "D" de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y además los Honorables Juristas condenaron en costas al Demandante sin tener en cuenta que obraba en calidad de único apelante».
Por ende, solicitó (i) la suspensión del proceso por prejuducialidad y hasta que el Consejo de Estado emita decisión sobre la simple nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, pleito que se encuentra pendiente; (ii) se dicte sentencia de reemplazo, ajustada a derecho y a la jurisprudencia; y (iii) se abstenga el Tribunal de condenar en costas, al ser apelante única.
IV. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 31 de mayo de 2023 (f. 27 c. ppal.), se admitió el recurso y se ordenó la notificación a los señores directores generales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y de la Agencia Nacional Defensa Jurídica del Estado, y procurador delegado ante esta Corporación. La Caja de Sueldos de la Policía Nacional3, a través de apoderada, arguye que la prima de actividad se tuvo en cuenta como una prestación para los miembros activos de las Fuerzas Militares y posteriormente, se convirtió en un factor para liquidar las asignaciones de retiro.
En cuanto a las pretensiones del recurso, expresa que no esta llamada a prosperar la causal endilgada con el propósito de declarar la nulidad del fallo de segunda instancia, habida cuenta, que la demandante pasa por alto lo fijado en los artículos 2, 4 y 7 del Decreto 2863 de 3 Visible a índice 22 de la herramienta electrónica Samai.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 5 2007, los cuales demuestran que, «[…] el aumento en la prima de actividad se realizó únicamente para el personal de oficiales y suboficiales y en ningún aparte de la norma en comento se hizo alusión a que las disposiciones también les serían aplicables al personal de AGENTES retirados que estuvieren percibiendo la asignación de retiro, contrario sensu, se advierte una exclusión taxativa a dicho personal.
Por lo tanto, no puede CASUR, dar aplicación a normas que no regulan lo pretendido por la demandante, pues la entidad carece de facultad legislativa para expedir normas que reglamentan aumentos de sueldo del personal de la Policía Nacional o reajustes de las asignaciones mensuales de retiro». Período probatorio. A través de proveído del 29 de febrero de 2024 (f. 29 c. ppal.), se tuvieron como pruebas los documentos allegados por la parte actora y el expediente original del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001- 33-35-007-2012-00037-00.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configura la causal de revisión invocada, resulta menester precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 17 de agosto de 2016 (f. 1 c. ppal.) contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de febrero de esa anualidad (ff. 162 a 167 del expediente ordinario), notificada personalmente por correo electrónico el 23 de los mismos mes y año (ff. 170 y 171 del expediente ordinario).
Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación4 que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el CPACA se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, auto de 12 de agosto de 2014, exp.110010315000201302110 00; actor: Jairo Luis Polanía Carrizosa, recurso extraordinario de revisión-impedimento.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 6 instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»5 (2 de julio de 2012). Así las cosas, comoquiera que el recurso extraordinario de revisión no comporta una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige bajo la norma que esté en vigor al momento de su presentación. En similares términos lo estimó esta subsección, en proveído de 28 de septiembre de 20166, al advertir que «[…] el recurso extraordinario de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas que se profirieron en procesos que ya están culminados.
En este mismo sentido como la revisión no es una tercera instancia, sino un procedimiento nuevo7, al citado recurso se aplica, en principio, la normatividad vigente al momento de su interposición». Por lo tanto, como este recurso extraordinario de revisión se presentó el 17 de agosto de 2016 (f. 12 c. ppal.), el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA. 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del medio extraordinario de impugnación que se analiza, el artículo 249 del CPACA prevé: De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión8.
De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.
De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso 5 Artículo 308 del CPACA. 6 Sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, providencia de 28 de septiembre de 2016, expediente 11001-03-25-000-2013-00023-00 (0068-2013). 7 “(…) El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional (…) con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada (…)”.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Auto de 12 de agosto de 2014. Expediente. No. 110010315000201302110-00. Actor. Jairo Luis Polanía Carrizosa. 8 El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-450 de 16 de julio de 2015.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 7 extraordinario de revisión interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia. Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de la precitada disposición, se observa que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 18 de febrero de 2016, y el tema abordado fue el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad, conforme a lo previsto en los artículos 2.º y 4.º del Decreto 2863 de 2007.
Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente recurso recae en esta sección, no solo por cuanto fue interpuesto contra una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino además porque su materia es de carácter laboral. Por consiguiente, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la accionante contra la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual confirmó el fallo del 22 de enero de 2015 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda. 5.3 Término para su interposición. Comoquiera que la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión, alcanzó su ejecutoria el 26 de febrero de 2016, es decir, en vigor del CPACA, que prevé el término de un (1) año siguiente a la ejecutoria del respectivo fallo, se tendrá como oportunamente presentado, toda vez que se incoó el 17 de agosto de 2016. 5.4 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión9.
El recurso de revisión, que, en materia de lo contencioso-administrativo, se encuentra regulado por el capítulo I del título VI del CPACA, reviste una connotación extraordinaria no solo porque con su ejercicio se pretenden desvirtuar las presunciones de legalidad 9 Sobre las generalidades del recurso extraordinario de revisión pueden consultarse, entre otras: Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencias de 27 de febrero de 2017 (11001-03-15-000-2016-01440-00 REV), 20 de junio de 2016 (expediente 11001-03-15-000-2007-00958-00, 2 de marzo de 2010 (expediente REV-2001-00091), 6 de abril de 2010 (expediente REV-2003-00678), 20 de octubre de 2009 (expediente Rad.
REV-2003-00133), 12 de julio de 2005 (expediente REV-1997-00143-02), 14 de marzo de 1995 (expediente REV-078), 16 de febrero de 1995 (expediente REV- 070), 20 de abril de 1993 (expediente REV-045) y 11 de febrero de 1993 (REV-037); sección segunda, subsección A, sentencias de 27 de julio de 2017 (expedientes 05001-23-31-000-2002-01628-01 [0379-12] y 05001-23-31-000-2002-01080- 02 [1829-12]) y de 27 de abril de 2017 (expediente 05001-23-31-000-2002-00574-01 [0557-12]) y subsección B, sentencia de 26 de mayo de 2010 (expediente: 15001-23-31-000-2001-06339-01 [0702-01]); sección tercera, sentencias de 2 de marzo de 2017 (73001-23-31-000-2004-00818-02 [35392]), 22 de abril de 2009 (expediente: 35995) y sección quinta, auto de 25 de mayo de 2017, expediente: 11001-03-28-000-2017-00013-00, C.P. Rocío Araújo Oñate.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 8 y certeza que amparan una sentencia, sino porque procede únicamente contra las providencias relacionadas en el artículo 249 ibidem, y, además, las causales de procedencia las consagró de manera taxativa el legislador en el artículo 250 idem, lo cual implica que las facultades del juez que conoce del recurso extraordinario se reducen al estudio de los planteamientos esgrimidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión de revisión, sin que sea posible incluir argumentos distintos ni revivir la controversia jurídica y fáctica propia del proceso en el que se profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario.
En este orden de ideas, para que este recurso prospere no solo resulta imperativo que se demuestre la existencia de un motivo o causal de revisión que de manera inequívoca tenga la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión, sino que tal demostración debe corresponder a las circunstancias fácticas señaladas en forma restringida en la ley como causales de revisión en el artículo 250 del CPACA. 5.5 La causal invocada.
En el presente caso se invocó la causal 5ª. contenida en el artículo 250 del CPACA, consistente en «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Esta causal se refiere a que, en el momento de dictar sentencia que no es susceptible de recurso de apelación, el juzgador puede incurrir en irregularidades que pueden constituir nulidad.
Al respecto, con el fin de que el fallador de revisión no se convierta en juez de instancia, la sala plena de lo contencioso- administrativo, en sentencia de 5 de abril de 201610, precisó las circunstancias que pueden conformar la causal así: 9. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.
La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia11: 9.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 10 Sala catorce especial de decisión del Consejo de Estado, radicación: 110010315000 2008 00320 00, actor: José Joaquín Palma Vengoechea, demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth 11 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso- administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.
REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), consejero ponente. Jorge Octavio Ramírez; sección segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y sección primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 9 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación;
(ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 9.5. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 9.6.
Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso”. 10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta.
De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…).12 Por otra parte, también se han aceptado las situaciones que devienen de la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, aunque no se encuentren establecidas en los estatutos procesales como causales de nulidad; pero con la advertencia de que al juez le corresponde establecer si el hecho que se afirma es irregular y tiene la entidad de afectar la inmutabilidad de la sentencia que puso fin al proceso; y, por ende, configurar la mentada causal de revisión. Por ello, la sala especial de decisión 26 de esta Corporación así lo infirió al señalar que «las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29»13. 5.6 Caso concreto.
Mediante sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por 12 Si bien la sentencia citada hace referencia a las causales contempladas en el Decreto 01 de 1984, tiene plena vigencia en relación con la invocada por los recurrentes que se encuentra contemplada actualmente en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que consagra como supuesto de hecho la nulidad originada en la sentencia. 13 Consejo de estado, sala especial 26, sentencia de 3 de febrero de 2015, radicado 11001-03-15-000-2011-01639-00 (REV), demandante: Vehivalle S.A., consejera ponente: Olga Mélida Valle de De la Hoz.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 10 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se confirmó el fallo del 22 de enero de 2015 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda. Contra esta decisión, la actora interpuso recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal 5ª. consagrada en el artículo 250 del CPACA.
El recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia más del proceso ordinario, sino que tiene la particularidad de presentarse como una excepción al principio de la cosa juzgada, pues tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, y, por ello, la ley ha establecido unas causales taxativas para su procedencia, las cuales se hallan plasmadas en la actualidad en el artículo 250 del CPACA (antes en el 188 del Código Contencioso Administrativo [CCA]); de ahí que estas deben encontrarse debidamente acreditadas para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia de la etapa procesal anterior.
Para que se configure esta causal, como se dijo, es indispensable que se trate de irregularidades «[…] en que, al tiempo de proferir la sentencia no susceptible de recurso de apelación o casación, pueda incurrir el fallador y que sean capaces de constituir nulidad, como lo sería, por ejemplo, el proferir sentencia en proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o condenar en ella a quien no ha figurado como parte; o cuando dicha providencia se dicta estando suspendido el proceso»14.
Dentro de este contexto, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación, en sentencia de 2 de marzo de 201015, al referirse a las causales preceptuadas en el artículo 188 del CCA, y, en especial, a la 6ª., expresó: […] ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 6°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°). […] 14 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia de 18 de julio de 1974 (recurso extraordinario de revisión), magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén, demandantes: Gonzalo Prieto y Jesús Barrera, demandado: Automotores R. A. Pérez e Hijos Limitada.
Gaceta Judicial CXLVIII, pp. 184-185. 15 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sentencia de 2 de marzo de 2010, radicación 11001-03-15- 000-2001-00091-01 (REV), actor: Pedro Antonio Durán, demandado: Contraloría General de la República. Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 11 Cuando la norma se refiere a la “nulidad originada en la sentencia” exige que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación. Dichas restricciones se explican por la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en cuanto vía procesal que hace excepcionalmente posible la infirmación de una sentencia ejecutoriada y, por tanto, el quebrantamiento de la cosa juzgada.
No será posible, entonces, alegar como causal del recurso extraordinario de revisión la nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, máxime si se advierte que la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio del deber que el artículo 145, íbídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe “antes de dictar sentencia”.
No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior al de la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso16. Así las cosas, en el presente asunto, la recurrente para sustentar la causal 5ª. del artículo 250 del CPACA esgrime el argumento de que no se emitió pronunciamiento alguno sobre la solicitud de prejudicialidad con anterioridad a la sentencia de segunda instancia, por lo que se incurrió en la causal de nulidad 3ª. del artículo 133 del Código General del Proceso (CGP), al igual que en violación al debido proceso y defensa.
En principio, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 133 del CGP, comporta causal de nulidad «Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida». Acerca de la suspensión del proceso, en el artículo 161 del CGP, en su numeral 1, prevé tal posibilidad «Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquél como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo […]» (prejudicialidad).
Respecto del trámite de suspensión, el artículo 162 de la mencionada obra normativa preceptúa: 16 Sentencia del 20 de abril de 2004, expediente REV-00132. Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 12 Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión. La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia. La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.
El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principal. De la precitada normativa se colige que la prejudicialidad constituye una causal de suspensión del proceso, esto es, cuando la resolución de un asunto depende de otro, respecto del cual resulta necesario que sea decidido primero, por ende, el proceso se suspenderá ante la existencia de tal asunto y cuando se encuentre en estado de proferir sentencia. Ahora bien, comoquiera que la petición de suspensión del proceso por prejudicialidad formulada por la demandante se presentó durante el trámite de segunda instancia, en particular en el escrito de alegatos de conclusión (ff. 149 a 152 del expediente ordinario)17, bien pudo el Tribunal decidirla mediante auto con antelación al fallo objeto de revisión o dentro de esa providencia, máxime cuando, de conformidad con el artículo 243 del CPACA, tal decisión no comporta naturaleza apelable, por lo que no procedería recurso de súplica, en los términos del artículo 246 ibidem.
Sin perjuicio de lo anterior, sobre el tema de la prejudicialidad el Consejo de Estado, en auto de 15 de julio de 201018, expresó: Se hace necesario para la procedencia de la prejudicialidad, la existencia de dos procesos judiciales ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, uno de nulidad contra el acto de carácter general que incida en la decisión que ha de tomarse en los procesos de nulidad y restablecimiento de derecho contra los actos de carácter particular, los cuales deben encontrarse para dictar sentencia. [ ] Por otro lado, la circunstancia de que el acto de carácter general esté 17 En el que pidió «[…] la suspensión del Proceso de la referencia ‘POR PREJUDICIALIDAD’, hasta tanto no se resuelva y quede en firme el Proceso de Nulidad Simple distinguido con el número 11001032500020100013600 […] que versa sobre la Nulidad Simple del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 […]», al considerar que «El Proceso de la referencia, depende necesariamente de las resultas de la nulidad impetrada dentro del Proceso de Simple Nulidad que cursa en el Honorable Consejo de Estado […]». 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-25-000-2009-00070-00(1063-09).
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 13 demandado ante esta jurisdicción, no significa, necesariamente, que por ese sólo hecho pierda su fuerza ejecutoria, por cuanto goza de presunción de legalidad, es decir, se estima ha sido proferido dentro del marco de la ley y que tiene plena vigencia mientras la autoridad judicial no lo declare contrario a derecho, o al menos lo suspenda provisionalmente, como medida cautelar dentro del respectivo proceso en donde se controvierta la legalidad de los mismos.
De lo anterior se colige que es la suspensión provisional el mecanismo idóneo para que los actos demandados pierdan su eficacia durante el tiempo que dure el proceso [ ]. De conformidad con lo anteriormente citado, de todas maneras, resultaba improcedente la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad de la accionante, puesto que la presunción de legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado (expediente 11001-03-25-000-2010-00136-00), no se encontraba desvirtuada para esa fecha, toda vez que la presentación de la demanda contra dicho acto no implicaba su ilegalidad, asimismo, no había sido objeto de suspensión provisional.
Igualmente, cabe anotar que con sentencia de 21 de junio de 201819 fue decidida la acción de simple nulidad referida en el párrafo precedente, en la que se determinó estarse «[…] a lo resuelto en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 27 de marzo de 2014[20], en la acción de nulidad promovida por Carlos Arturo Arzuanga Guerrero contra el Gobierno Nacional, con radicación 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), por los aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en aquella oportunidad, respecto de los cuales denegó la nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 […]», por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada.
En la mencionada sentencia de 27 de marzo de 2014, se negó otra acción de nulidad interpuesta contra el mismo artículo 2°. del Decreto 2863 de 2007, respecto de la posible vulneración del derecho a la igualdad de los agentes de Policía y del personal del nivel ejecutivo de esta misma institución y de los soldados profesionales, por cuanto no se les incrementó el porcentaje de prima de actividad, al considerar: Como fundamento de la pretensión de nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 expone el actor que se viola el derecho a la igualdad de los agentes de policía, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los soldados profesionales, porque el incremento del 50% del porcentaje de la prima de actividad previsto en la norma en 19 Consejero ponente: William Hernández Gómez. 20 Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 14 comento solamente se concede a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, de la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. El accionante sostiene que se desconoce el artículo 216 de la Constitución Política porque la fuerza pública está integrada por las fuerzas militares y la Policía Nacional, igualmente señala que no existe una razón objetiva y razonable que justifique la exclusión de los agentes, personal del nivel ejecutivo y soldados profesionales, cuando en su criterio éstos son los que más riesgo asumen en la prestación del servicio y “dentro de la jerarquía de la fuerza pública somos los más débiles, en cuanto grado y económicamente se refiere” (fl. 5). […] […] la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla.
En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;” De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.
Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.
En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 15 diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se “exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios21 [subrayado y negrilla de la Sala].
Como se advierte a partir del contenido trascrito, los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 no adolecen de vicio de inconstitucionalidad, dado que los agentes no se encuentran en una situación asimilable a la de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, dado que se trata de servidores públicos diferentes en relación con los niveles, grados, tareas, responsabilidades, régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones.
De igual modo, resulta constitucionalmente válido que se confieran tratamientos desiguales en materia salarial y prestacional para los servidores públicos, lo cual no desconoce el derecho a la igualdad. Así las cosas, no se evidencia, en consecuencia, causal alguna de nulidad de la sentencia impugnada, y la Sala se percata de que la alegación de la parte recurrente pretende un examen de la decisión como si se tratara de una tercera instancia, lo cual escapa del ámbito de competencia del juez del recurso, por lo que este resulta infundado.
De la condena en costas. Al respecto, refiere la accionante que la sentencia cuestionada «[…] está viciada de nulidad, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 29 y 31 de nuestra Carta Política, toda vez, que agravó aún más la situación del único apelante, al ordenar en el fallo, condenar en costas al Demandante violando con ello sendos derechos fundamentales como la no reformatio in pejus y el debido proceso.
Así mismo se violó lo dispuesto en el numeral primero del Art. 133 y del Artículo 138 del C.G.P., debido que al no respetar la condición de único apelante y al agravar más la situación del Demandante lo hizo sin tener competencia, por el factor funcional para ello, es decir, los H. Magistrados no tenían competencia funcional para revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, debido a que el Demandante actúo como apelante único».
Sobre ese punto, encuentra la Sala que la imposición de las costas no da a lugar a la declaratoria de nulidad de la sentencia del 18 de febrero de 2016, puesto que es un elemento propio de las actuaciones judiciales, que queda a discrecionalidad del 21 Sentencia C-980 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 16 juez instructor del proceso, si bien, esta Sala ha sostenido en sus providencias, que para la aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, es dable estudiar aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir la parte vencida, lo cierto, es que no conlleva per se una circunstancia debatible mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, pues para tales efectos, el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos procesales como son los recursos de reposición y apelación contra la providencia que aprueba su liquidación según el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012 o CGP.
Ahora, en cuanto al principio de la no reformatio in pejus, el cual se trata de un derecho fundamental contenido en el artículo 31 de la Constitución, como garantía sobre la potestad punitiva de las autoridades judiciales, que se traduce en una limitante para el juzgador de instancia para decidir solo en lo desfavorable al apelante único, no se vislumbra su violación al no cumplir los parámetros establecidos en la jurisprudencia, señalados con anterioridad22, pues, en el presente asunto la condena en costas se tasó en cuantía del 3% de las pretensiones de demanda, en atención a lo establecido en los artículos 361 del CGP y 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.
Además, la vulneración de esta garantía no se materializa por la imposición de la condena en costas pues este pronunciamiento obedece al del cumplimiento del deber impuesto por el art. 188 del CPACA según el cual << la sentencia dispondrá sobre la condena en costas>>. Ahora el criterio para su imposición es un aspecto propio de la labor de interpretación jurídica del juez, respecto del cual no se puede reclamar una mejor valoración a través del recurso extraordinario de revisión. De conformidad con el análisis efectuado sobre los elementos de juicio allegados al expediente y en conjunto con la jurisprudencia y el marco normativo que enmarca el asunto, esta Sala declarará impróspero el recurso extraordinario de revisión, formulado por la accionante en virtud de la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, al no encontrarse las razones de nulidad de la sentencia del 18 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 22 «9.4.
Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso».
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 17 Por otra parte, conforme al criterio adoptado por esta Sala en sentencia de 17 de noviembre de 2016, no se impondrán costas a la parte vencida, por cuanto, «[…] a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, circunstancia que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma»23 (artículo 188 del CPACA).
DECISIÓN Por consiguiente, frente al resultado adverso a los intereses del recurrente, se tiene que el derecho de acción fue ejercido en forma legítima y no se observa que haya empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses; de igual modo, la Sala infiere que el recurso extraordinario de revisión fue interpuesto con la posibilidad de que el superior funcional revisara soluciones probables diferentes a las que arribó el tribunal de instancia, por lo que no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la accionante en contra de la sentencia del 18 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Nohemí Rojas Murcia contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme a la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente ordinario al juzgado de origen y ARCHIVAR las presentes diligencias, previas las anotaciones 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicado 05001-23-33-000-00091-01 (823-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Nº Interno: 0354-2017 Demandante: Nohemí Rojas Murcia Demandado: Casur 18 que fueren menester. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.