CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 29 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Julio César Gutiérrez León, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Empresa Social del Estado (ESE) – unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad «[…] del [o]ficio […] 20181100169371 del 25 de junio de 2018 […] por medio del cual se NEGÓ […]» (sic) la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al (i) pago de «[…] todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir tales como: cesantías e intereses, prima[s] de navidad, […] de junio […] [y] de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar; así como los valores dejados de percibir por concepto de dotación y en general todas las sumas a título de PRESTACIONES SOCIALES que corresponde a la contraprestación de la labor desempeñada desde […] 2012 hasta […] 2017 […]» (sic), los «[…] aportes a seguridad social, en todos sus niveles» y la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995; y (ii) reintegro de los descuentos realizados por concepto de retención en la fuente y «retención ICA» y los «[…] aportes a seguridad social a salud, pensión y riesgos laborales […] que […] tuvo que realizar sin tener obligación a ello».
Todo lo anterior con la respectiva indexación y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró para la demandada, como técnico en radiología, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, desde el 16 de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2017, para lo cual recibió una asignación mensual y cuya «[…] prestación del servicio fue sometida a SUBORDINACIÓN […] toda vez que estaba sometid[o] a reglamentos, funciones predeterminadas dentro de la entidad susceptibles de ser desarrolladas por trabajadores de contrato laboral directo, parámetros determinados para su función, directrices de comportamiento laboral y personal, etc […]» (sic), «[…] a un HORARIO FIJO, tenía asignadas las INSTALACIONES DE LA ENTIDAD, sin poder ejercer la actividad fuera de estas, le fueron asignados ELEMENTOS DE TRABAJO los cuales eran de propiedad del contratante y estaban [a su] […] servicio […] para cumplir las diferentes funciones asignadas […]» (sic).
Que el 8 de junio de 2018 reclamó de la accionada el reconocimiento de la relación laboral, negado con el acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 10 del Código Civil (CC); 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) y 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; los Decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2009.
Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda.
La ESE accionada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos y otros no; y formuló las excepciones denominadas pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido y prescripción. Asevera que el «[…] [c]ontratista suscribió libre y voluntariamente contrato de prestación de servicios con la Empresa Social del Estado para llevar a cabo un objeto contractual en él especificado; vínculo contractual que no constituye una relación distinta a la contratada […] donde el contratista de manera autónoma, independiente y sin subordinación, desarrollaba las actividades pactadas en el contrato de prestación de servicios».
Además, como la celebración de los contratos de prestación de servicios dentro de este tipo de empresas tiene su fundamento en la legislación colombiana en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se generó relación laboral ni derecho al pago de prestaciones sociales. 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 29 de abril de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el accionante «[…] prestó sus servicios como técnico radiólogo o rayos [X], en una entidad hospitalaria del Estado, y al probarse los elementos de la relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se posibilita el reconocimiento del contrato realidad, máxime si la prestación del servicio de salud es inherente al objeto de las entidades estatales prestadoras del mismo.
En este orden de ideas, […] sí se demostró la subordinación o dependencia y en consecuencia se encuentran demostrados todos los elementos para que se declare la existencia de la relación laboral». Que «[…] de las pruebas testimoniales y del interrogatorio de parte, se encuentra que i) en la planta de personal existían otras personas de que prestaban los servicios en igualdad de condiciones que el demandante; ii) el demandante al igual que los auxiliares o técnicos de planta de personal de la institución hospitalaria le eran programados turnos de 12 horas, diurno o nocturnos; y iii) había jefes o coordinadores que impartían órdenes claras y específicas en razón a la naturaleza del cargo […]».
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo acusado; y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a esa institución de salud: […] Tercero: […] pagar a favor del […] [accionante], el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales a las que tiene derecho un auxiliar o técnico del área de la salud de la planta de la entidad con similares [sus] funciones […], tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos, por los periodos entre el 16 de octubre de 2012 y el 31 de marzo de 2017.
De igual manera, la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. deberá girar al respectivo Fondo de Pensiones, al que se encontraba afiliado el demandante, lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, a fin de recomponer el IBL en los periodos que estuvo vinculado, es decir del 16 de octubre de 2012 al 31 de marzo de 2017, tiempos que se deben computar para efectos pensionales.
Para ello la parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador […] Sexto: […] efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA […]. 1.7 El recurso de apelación. La accionada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que el elemento de la subordinación «[…] no existió, [por cuanto] […] en realidad […] existió una total autonomía e independencia por parte del contratista; pues, no puede confundirse la supervisión del contrato con una subordinación. Lo anterior, teniendo en cuenta que las pruebas que obran en el expediente, […] demuestran que durante el período en que [el accionante] estuvo vinculado con la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE se le nombró una supervisora más no una jefe […]» (sic); por ende, «[…] no existió una relación laboral, lo único que existió fue un vínculo derivado de la suscripción de contratos de prestación de servicios, los cuales se ciñeron a su propia naturaleza jurídica y regulación vigente, existiendo una coordinación de actividades necesaria para la correcta ejecución de las obligaciones contractuales y la ejecución adecuado de los recursos públicos […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de diciembre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el actor guardó silencio, la accionada presentó alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Público rindió concepto. 2.1.1 Demandada.
Reitera los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 2.1.2 Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, toda vez que «[…] en virtud de las actividades de carácter asistencial realizadas por ser técnico radiólogo, y la clara falta de autonomía en el desarrollo de las mismas, […] es evidente la existencia de una relación laboral entre […] [las partes, el actor] recibía órdenes, le organizaban los turnos de trabajo cumpliendo horarios, [le] proveían sus insumos de trabajo, etc. entre otras cosas, entidad con la que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, efectivamente existió una relación laboral […]».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE – unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como técnico radiólogo, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos y órdenes de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral, como asevera la accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como técnico radiólogo en la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, de manera personal e ininterrumpida, desde el 16 de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2017, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Los anteriores tiempos también se encuentran avalados en las certificaciones de 14 de septiembre de 2017 y 12 de junio de 2018, expedidas por la directora de contratación de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente. b) Fueron aportados los certificados de retención en la fuente y de ingresos y retenciones durante los interregnos laborados, así como las actas de reuniones a las que asistió el actor y los recibos de pago que dan cuenta de los aportes al sistema general de seguridad social en salud, pensiones y administradora de riesgos profesionales. c) El 8 de junio de 2018 el demandante solicitó de la accionada el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como técnico radiólogo, negado con el acto acusado. d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron el interrogatorio de parte del accionante y el testimonio de los señores Hermes Leonardo Reinoso Tibaquirá y John Edisson Baquero Gutiérrez, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de aquel como técnico radiólogo de la referida unidad de prestación de servicios de salud.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como técnico radiólogo de la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente desde el 16 de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2017, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 8 de junio de 2018 el demandante solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como técnico radiólogo, negado con el acto demandado.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios, su objeto fue «[…] prestar sus servicios personales de apoyo, en su condición de técnico en auxiliar de radiología, para la ejecución de actividades asistenciales en los diferentes servicios conforme a las necesidades de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E.» (sic).
Al respecto, contaba con las siguientes obligaciones específicas: «1. Realizar toma de las placas de radiología conforme a la programación de las actividades, 2. Cumplir con las normas establecidas en el manejo de desechos y material contaminante del área de RX3, 3. Velar por el uso racional y adecuado de los elementos y material reactivo, 4.
Velar porque todas las actividades que se realicen sean facturadas y cargadas a las respectivas cuentas de usuarios, 5. Llevar el control diario de las placas dañadas, anotando en el libro, 6. Elaborar la estadística diaria de las imágenes diagnósticas que se toman, 7. Elaborar consolidado mensual y entregarlo el primer día hábil a la coordinación del área».
De igual modo, se encuentra demostrado, con la copia de los contratos de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos, interrogatorio de parte y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el actor fue contratado por la ESE demandada como técnico radiólogo, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad accionada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el demandante en el ente accionado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, en cabeza de la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente, tiene como misión la de prestar «[…] servicios de salud en el marco de una gestión clínica segura con estándares superiores de calidad, trato humanizado, mejoramiento continuo, gestión interinstitucional e intersectorial, participación comunitaria y generación del conocimiento por medio de la investigación y la docencia para impactar las condiciones de salud de usuarios, familias y comunidades, con talento humano íntegro y calificado», por lo que, contrario a lo expresado en el escrito de alzada, las funciones de radiología (cuanto más si se trata del área técnica y no de la especialización médica) desempeñadas por el demandante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, a ello sumado las vinculaciones continuas por el lapso de casi 5 años acreditadas en este proceso.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino en forma directa por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Al respecto, del testimonio del señor Hermes Leonardo Reinoso Tibaquirá, quien fue compañero del accionante, se desprende que laboraron juntos «[…] desde 2012 hasta 2016, cumpliendo horario y recibiendo órdenes de coordinadores de la entidad […][,] existía personal de planta que cumplía las mismas funciones o similares […] [y] el horario que cumplía el demandante era nocturno de 7 p.m. a 7 a.m. y en caso de incumplimiento […] se le hacía llamado de atención o si necesitaba permiso debía conseguir el reemplazo, cuyos horarios eran vigilados por los coordinadores […]»; por su parte, el declarante John Edisson Baquero Gutiérrez expuso que trabajó «[…] desde 2014 […] hasta 2017, en la misma área, haciendo las mismas funciones, cumpliendo órdenes de los coordinadores, acatando el horario asignado y la asistencia a capacitaciones o reuniones […] el horario de trabajo […] era de 7 p.m. a 7 a.m. cuya vigilancia y control […] lo realizaban los jefes Luz Marina y Fajardo a través de control de turnos de entrada y salida.
Si un compañero no llegaba al turno, el horario se extendía hasta su llegada o reemplazo […]». En ese entendimiento, no le asiste razón a la apelante frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas no existe duda sobre la inexistencia en la distinción entre el personal de planta y los contratistas, con cumplimiento de idénticas funciones y disparidad en pagos y horarios de turnos, por lo que, igualmente, se descarta la afirmación de no configuración de los elementos propios de la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración), cuanto más si los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en conjunto con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeto a órdenes de los coordinadores.
En tal sentido, no es de recibo la aseveración de la accionada concerniente a una indebida valoración probatoria, solo porque el análisis fáctico y jurídico efectuado por el a quo no se ajustó a sus intereses, cuando lo cierto es que los elementos de prueba allegados al proceso evidencian precisamente la existencia de una relación laboral.
Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el actor vinculó a la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el Tribunal de instancia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior, como también lo concluyó el a quo.
Por otra parte, el a quo no especificó las prestaciones sociales pagaderas al actor y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por él. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios», no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.
Frente al reconocimiento de las primas y las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un técnico radiólogo de la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente (o en su defecto de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. Se precisa que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 16 de octubre de 2012 y el 31 de marzo de 2017) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Lo anterior, en consonancia con la regla de unificación establecida en la precitada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, según la cual los aportes efectuados a salud y pensiones son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, se insiste, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, sino que se debe ordenar que se consignen los correspondientes al fondo de pensiones, como lo dispuso el a quo. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por el demandante, no se accede, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. En cuanto a la pretensión de reembolso de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y otros impuestos, esta subsección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tales súplicas, dado que la retención en la fuente reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral.
Por otro lado, sin que sea necesario un pronunciamiento adicional, esta Sala encuentra acertada la decisión que respecto del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción adoptó el Tribunal de instancia, en la medida en que se comprobó que la vinculación del accionante no tuvo solución de continuidad durante el interregno del 16 de octubre de 2012 al 31 de marzo de 2017 y la reclamación se formuló dentro de los tres años siguientes a esta última fecha (8 de junio de 2019).
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 29 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Julio César Gutiérrez León contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Empresa Social del Estado (ESE) – unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS