Radicado: 25000-23-37-000-2019-00672-01 (28712) Demandante: Víctor Hugo Burgos Mora Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00672-01 (28712) Demandante VÍCTOR HUGO BURGOS MORA Demandado DIAN De manera respetuosa salvo el voto en el fallo dictado en el proceso de la referencia, que declaró la nulidad de los actos que negaron la reducción de la sanción por no enviar información, por las siguientes razones: El asunto debatido se concretó en establecer si el actor cumplió los requisitos consagrados en el artículo 651 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos (año 2014 versión Ley 6 de 1992), para tener derecho a la reducción de la sanción por no informar que le fue impuesta, así como la atenuación de que trata el artículo 640 numeral 3 ibidem.

De acuerdo con el artículo 651 del estatuto Tributario, la sanción por no informar se encontraba establecida en una multa hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se obtuvo la información topeada a 15.000 UVT, la cual podría reducirse al 10% si la omisión era subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción o al 20% si la omisión es subsanada dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción, y en uno y otro caso se debería presentar ante la oficina que este conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida así como el pago o acuerdo de pago.

Por su parte el artículo 640 numeral 3 vigente desde el año 2017 señaló que cuando las sanciones sean propuestas o determinadas por la Administración de impuestos la sanción se reducirá en un 50% de su monto, en tanto el contribuyente dentro de los 4 años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta no se hubiere cometido la misma, y esta se hubiere sancionado mediante acto administrativo en firme o al 75% si dentro de los 2 años anteriores no se hubiere cometido la misma conducta, en uno y otro caso la sanción debía ser aceptada y la infracción debía ser subsanada de conformidad con lo establecido en el tipo sancionatorio correspondiente.

En el caso en concreto son hechos probados que i) que la Dirección seccional profirió el pliego de cargos el 4 de agosto de 2017 sin obtener respuesta del contribuyente; ii) que al actor se le sancionó por no presentar la información exógena del año gravable 2014 el 28 de febrero de 2018 en la suma de Radicado: 25000-23-37-000-2019-00672-01 (28712) Demandante: Víctor Hugo Burgos Mora Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $412.275.000 (límite máximo de 15.000 UVT), decisión que el actor no recurrió; iii) el 26 de abril de 2018 el demandante radicó memorial de aceptación de la sanción, en el que observó que subsanó la infracción el 12 de marzo de 2018 entregando la información omitida y anexando copia del recibo oficial de pago por cuarenta y un millones doscientos veintiocho mil pesos m/cte ($41.228.000) correspondiente a la multa reducida y atenuada; iv) de los nueve formatos de información exógena del año gravable 2014 que le correspondía presentar al actor, solo siete se entregaron en el término para acogerse a dicha reducción - dos meses siguientes a la notificación de la resolución sanción; v) El 27 de junio de 2018 la Dirección Seccional negó la reducción de la sanción al observar la falta de los dos formatos y vi) el 17 de agosto de 2018 se presentaron los dos formatos faltantes con el recurso de reconsideración contra el acto que negó la reducción de la sanción. El fallo concluyó que “en este caso atendiendo a la regularización expedita de la infracción, siendo efectiva para mitigar el potencial daño a la administración no acreditado, acorde con el principio de justicia y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, resulta procedente la reducción y atenuación de la sanción por no informar.” En el caso se observa que el actor acreditó un pago inicial de cuarenta y un millones doscientos veintiocho mil pesos m/cte ($41.228.000) que corresponde al 10% del valor de la sanción sin la reducción del artículo 640 y con ocasión al recurso de reconsideración presenta los dos formatos pendientes pero no acredita pagos adicionales, es importante considerar que en este momento la sanción reducida ascendería a $82.456.000, pero con la reducción del artículo 640 se volvería a la misma suma cancelada por el actor, con lo cual acreditado el pago y la entrega de la información afirmó que debería accederse por estas razones a las pretensiones de la demanda.

En este asunto, se debe tener en cuenta que el administrado no recurrió la sanción, la acepta, presenta memorial acogiéndose pero la omisión no se corrige porque la información que presentó fue parcial, faltaron dos formatos, la información completa solo fue satisfecha durante la actuación administrativa surgida con la solicitud de reducción. Entonces, el análisis del daño que pudo presentarse por la omisión en la entrega de la información e inaplicar los términos que impone el legislador para acogerse a la reducción de la sanción, que a su vez parten de que se subsane la infracción, no son pertinentes, porque resulta contradictorio ante su aceptación. Tampoco se trata de valorar la actitud de colaboración del actor, porque él acepta una sanción que pretende regularizar y que por lo demás la ley ha dispuesto que dependiendo de la etapa en la que se subsane opera la reducción en un porcentaje.

Además, preciso que el mismo legislador en el artículo 640 dispuso la aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio, que parte igualmente del hecho que la infracción sea subsanada de acuerdo con el tipo sancionatorio. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00672-01 (28712) Demandante: Víctor Hugo Burgos Mora Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y, si bien, la facultad sancionadora debe ejercerse dentro de los límites de la equidad y la justicia, tal como lo ordena la Constitución y el artículo 683 del Estatuto Tributario, según el cual “ la aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación”., en este caso no se está ante el evento de la imposición de la sanción, -se parte del supuesto de su aceptación-, sino ante la aplicación de la norma que la ley ha dispuesto para que el contribuyente que ha incurrido en la omisión de informar cumpla con los requisitos dispuestos para acceder a la reducción de la pena, que como quedó expuesto no fueron acreditados.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO