11001031500020220188801 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: GUILLERMO ARBEY RODRÍGUEZ BUITRAGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reintegro en cargos de libre nombramiento y remoción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el demandante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 28 de abril de 20221, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1155 de 27 de noviembre de 2014, mediante la cual se declaró su insubsistencia en el cargo de Director Regional del Valle del Cauca del Departamento Administrativo de Prosperidad Social.

Lo anterior, al considerar que su desvinculación se dio por dio por razones políticas a raíz de la persecución de que fue objeto el senador de la República, Cesar Tulio Delgado, por parte del Gobierno Nacional como represalia por la resistencia a apoyar la reelección del entonces presidente Juan Manuel Santos Calderón, por lo que pese a desconocer los presupuestos de estabilidad generados en la ley de garantías electorales fue desvinculado (exp.

No. 76001-33-33-015-2014-00186-00). En consecuencia, pidió que se ordenara el reintegro al cargo que ocupaba, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta cuando se produjera su reincorporación. Aseguró que el asunto correspondió por reparto al Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali, que mediante sentencia de 21 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante no demostró de manera contundente el móvil reprochable del nominador para expedir el acto administrativo de insubsistencia, pues las pruebas relacionadas no dan cuenta de persecución política ni desmejora en la prestación del servicio. 1 La providencia se notificó el 1 de junio de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que en providencia de 15 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones formuladas bajo el argumento de que el retiro del demandante se dio en vigencia de las limitaciones de la ley de garantías electorales (Ley 996 de 2005).

De esta manera, condenó a la entidad demandada a reconocer a su favor todos los emolumentos dejados de devengar, incluidos el pago de aportes a la seguridad social en salud y pensión desde el 27 de noviembre de 2013 (fecha de la declaratoria de insubsistencia) y hasta el 14 de junio de 2014, día de la segunda vuelta para elecciones presidenciales (fecha en la que finalizó la vigencia de la ley de garantías).

Afirmó que dentro del término de ejecutoria de la aludida providencia, presentó solicitud de aclaración y adición, dado que se omitió resolver lo atinente a la segunda pretensión de la demanda, consistente en que se ordene su reintegro al cargo de Director Regional del Valle del Cauca o a uno de igual o superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio.

Por último, señaló que el 28 de octubre de 2021, la autoridad judicial demandada dictó sentencia complementaria, en el sentido de indicar expresamente que se negaba la pretensión de reintegro al cargo de Director Regional de la Dirección Regional del Valle del Cauca que venía ocupando, como quiera que la nulidad del acto acusado se soporta únicamente en la violación de los límites temporales de nominación impuestos por la ley de garantías, más allá de su vigencia, es decir, el 14 de junio de 2014, no existe sustento legal para ordenar la permanencia en el empleo, al desempeñar el actor un cargo de libre nombramiento y remoción y, por tanto, no goza de fuero de estabilidad alguno. 2.

Fundamentos de la acción El demandante presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la reparación integral, con la sentencia de 15 de septiembre de 2021 y su sentencia complementaria de 28 de octubre de 2021, en la que declaró la nulidad del acto administrativo que dispuso su insubsistencia en el cargo, pero negó la pretensión de reintegro al mismo.

Aseguró que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia dado que (i) goza de relevancia constitucional, pues lo que se discute es la vulneración de los derechos fundamentales del actor, supuestamente, “al cercenar y limitar injustificadamente el pretendido restablecimiento del derecho del actor”; (ii) no existen otros medios de defensa judicial para controvertir las decisiones demandadas;

(iii) se interpuso dentro de un plazo razonable (un mes después de la notificación de la sentencia complementaria); (iv) se identificaron correctamente los hechos que generaron la vulneración de los derechos fundamentales y, por último, (v) no se presentó contra sentencias de tutela. Enseguida sostuvo que la providencia demandada incurrió en los siguientes defectos: Defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, por interpretar de forma indebida el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)-, según el cual “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.

Así como el artículo 16 de la Ley 447 de 1998, que establece Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que “dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Indicó que la autoridad judicial demandada omitió su deber constitucional de interpretar y aplicar dichas normas, dado que en la sentencia complementaria resolvió “que no es procedente ordenar el reintegro con el argumento [de] que no existe sustento legal para ordenar la permanencia en el cargo, por ser el mismo de libre nombramiento y remoción y no contar con fuero de estabilidad alguno, lo cual vulnera la reparación integral del daño en justicia y equidad”.

En este sentido, sostuvo que la consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que declaró su insubsistencia en el cargo era ordenar su reintegro, pues el restablecimiento del derecho implica que la situación debe retrotraerse al estado inicial, es decir, como si los actos nunca hubieran existido. Además, aseguró que al haberse limitado el pago de los emolumentos dejados de percibir desde el 27 de noviembre de 2013 hasta el 14 de julio de 2014, se condicionó el restablecimiento pleno de sus derechos, dado que debió ordenarse el pago de toda acreencia salarial y prestacional dejada de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que sea reintegrado el actor a su cargo.

Desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se ha ordenado el reintegro de los empleados de libre nombramiento y remoción declarados insubsistentes de manera ilegal. En particular, hizo referencia a la sentencia de 12 de abril de 2012 de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado2, según la cual “poner un límite a la permanencia del demandante en el cargo, basado en el hecho de que el nominador estaba facultado para terminar la vinculación laboral del demandante, constituye una restricción injustificada de los efectos patrimoniales que devienen de la declaratoria de nulidad”.

Dicho criterio, según afirmó el actor, ha sido acogido en otros pronunciamientos de la Corporación, en casos con similares supuestos fácticos y jurídicos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado3. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: 2 Exp. No. 25000-23-25-000-2006-04197-01 (0461-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 El actor mencionó las siguientes sentencias: “Sección Segunda.

SubSección “A”. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 54001-23-31-000-1999- 01033-01(1293-10)”; “Sección segunda. Subsección "A". Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012). Radicación número: 76001-23- 31-000-2007-00331-01(0037-10)”;

“Sección Segunda; Subsección “A”. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 68001-23-31-000-2003- 02964-01(1853-11)”; “Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 19001-23-31-000-2004- 00005-01(1584-09)”; “Sección Segunda. Subsección "A". Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación numero: 54001-23- 31-000-1998-00639-02(1107-11)”; “Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001- 05359-03 (1260-2012)”; “Sección Segunda -Subsección “A” en Sentencia de febrero 19 de 2015 en Ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincon dentro del proceso con Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00526-01(1726-08)” y “Sección Segunda, Subsección “B” en fallo del 12 de abril de 2012, dentro del proceso con Radicación número: 25000-23-25-000- 2006-04197-01(0461-09)”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 “5.1.- Que se TUTELEN a favor del Doctor GUILLERMO ARBEY RODRÍGUEZ BUITRAGO, los Derechos Constitucionales Fundamentales A UN DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, AL TRABAJO Y EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL que hace parte del bloque de constitucionalidad, vulnerados por la entidad judicial demandada. 5.2.

DEJAR sin efectos lo dispuesto en el RESUELVE TERCERO del fallo contenido en la Sentencia N.º 074 de septiembre 15 de 2021 y EL RESUELVE SEGUNDO del Auto Interlocutorio N.º 304 de octubre 28 de 2021 (Sentencia Complementaria), proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado N.º 76001-33-33-015-2014-00186-01. 5.3.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. M.P. Dra. ZORANNY CASTILLO OTALORA proferir una nueva sentencia a nivel del restablecimiento del derecho pleno y/o reparación integral frente al reintegro al cargo del actor y al pago [de] todos los emolumentos dejados de percibir, tal como fue solicitado en la demanda con la cual se inició el proceso administrativo o conforme a los lineamientos que considere su Despacho en la sentencia de tutela, en procura de la protección de los derechos fundamentales de mi cliente”. 4.

Pruebas relevantes Por correo electrónico de 4 de abril de 2022, el Secretario del Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali remitió copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001-33-33-015-2014-00186-00. 5. Trámite procesal La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo mediante auto de 30 de marzo de 2022 y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así como al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en calidad de tercero con interés en el trámite constitucional.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios de notificación electrónica No. 38762 a 38765 de 31 de marzo de 20224, para dar cumplimiento a lo ordenado en la providencia. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Mediante escrito allegado por correo electrónico el 4 de abril de 2022, la Coordinadora GIT de Acciones Constitucionales y Procedimientos Administrativos de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se declare improcedente la acción de tutela.

En primer lugar, aseguró que no cumplió con el requisito de la subsidiariedad dado que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para exponer sus inconformidades, como es el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual no fue interpuesto dentro del término de diez (10) días como 4 Las partes demandante y demandada, así como el tercero con interés fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: teoaven@gmail.com; gerencia@loteriadelvalle.com; chingualasociados@hotmail.com; correo@chingualasociados.com; sgtadmincli@notificacionesrj.gov.co; s01tadvalle@cendoj.ramajudicial.gov.co; s02tadvalle@cendoj.ramajudicial.gov.co; notificaciones.juridica@dps.gov.co; adm15cali@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 lo establece el artículo 261 de la Ley 1437 de 2011, por lo que es claro que dejó vencer el término legal para su interposición. Enseguida, afirmó que los derechos fundamentales invocados por el actor no fueron desconocidos, dado que, como puede verificarse en el expediente en el que se profirieron las providencias cuestionadas, en el trámite del proceso surtido para resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se agotaron todas las instancias procesales, respetándose el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. En particular, mencionó que el señor Guillermo Arbey Rodriguez Buitrago contó con todas las oportunidades de defensa dentro del trámite, pudo ejercer su derecho a la apelación de la sentencia de primera instancia, ejerció el derecho a la práctica de todas las pruebas solicitadas, y ejerció su derecho a alegar de conclusión, como también ejerció su derecho a pedir la aclaración y complementación de las providencias que allí se dictaron, cosa distinta es que se encuentre en desacuerdo con la decisión adoptada de forma legítima por el Tribunal demandado.

Por otro lado, afirmó que en el presente caso no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia excepcional de la acción de tutela, aun cuando no se ejercieron los recursos con los que contaba el accionante para debatir sus inconformidades. Indicó que tanto la sentencia de 15 de septiembre de 2021 y el auto que resolvió la solicitud de aclaración y adición proferido el 28 de octubre de 2021, hicieron tránsito a cosa juzgada y resolvieron de fondo todas las pretensiones expuestas en la demanda, por lo que la acción de tutela fue interpuesta con el fin de reabrir el debate judicial que ya fue resuelto por el juez natural.

Por último, sostuvo que de accederse a las pretensiones se estarían desconociendo los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, transgrediendo así la confianza de quienes actúan dentro de los procesos judiciales con la legítima convicción de que se mantendrá la seguridad jurídica a través de la firmeza de las providencias judiciales. 6.2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, guardó silencio, aun cuando fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de tutela. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 28 de abril de 2022, resolvió negar las pretensiones formuladas por el actor, al considerar que la decisión de negar la pretensión de reintegro del cargo no contraviene las disposiciones legales, por cuanto si bien es cierto que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contempla el restablecimiento del derecho como consecuencia de la anulación de un acto administrativo, también lo es que su alcance debe ser producto del análisis y valoración del juez ordinario acerca de las circunstancias de cada caso en particular, por tanto, aquel está facultado para limitarlo o sustituirlo si así lo considera.

Indicó que fue por esa razón que la autoridad judicial demandada, a pesar de que resolvió que la desvinculación del actor fue ilegal, no dispuso ordenar el reintegro solicitado ni el pago de emolumentos salariales y prestacionales más allá de la época electoral, puesto que la anulación del acto administrativo acusado devino de dicha situación, en esa medida, estimaron que no era factible disponer su Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 permanencia en ese empleo, máxime cuando este era de libre nombramiento y remoción. En este orden de ideas, aseguró que no se configuró el defecto sustantivo alegado teniendo en cuenta que en la providencia demandada se acogió en debida forma lo señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, así como la normativa aplicable en materia de insubsistencia, en armonía con la ley de garantías, por lo que su decisión no resulta arbitraria, caprichosa o restrictiva de las garantías superiores del tutelante.

Así mismo, concluyó que no se desconoció ningún precedente jurisprudencial dado que las sentencias a las que alude el actor no son de unificación, en esa medida, en principio, no constituyen precedente judicial vinculante que resulte de obligatoria observancia para los magistrados accionados. A lo que agregó que si bien en el fallo de 12 de abril de 2012, se discutía la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales, se advierte que la autoridad judicial demandada, podía, en virtud del principio de autonomía judicial, efectuar un análisis propio que diera lugar a adoptar una decisión en distinto sentido.

Por último, en cuanto a las demás sentencias citadas como desconocidas, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió que no comparten los mismos supuestos fácticos que aquí se plantean, dado que la desincorporación no ocurrió en vigencia de la ley de garantías. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte demandante impugnó la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos: Indicó que se encuentra en desacuerdo con la sentencia de primera instancia, en tanto considera que en el asunto bajo examen se logró evidenciar y comprobar que la decisión demandada incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución por desconocer el deber constitucional de interpretar la ley al caso concreto para fijar su sentido y alcance, debiendo restablecer sus derechos ordenando el reintegro al cargo.

Mencionó la sentencia de 30 de octubre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado5, en la que se indicó que ordenar el reintegro en cuanto se declara la nulidad de un acto administrativo que declara insubsistente a un funcionario, hace parte de la reparación in natura, la cual tiene por objeto ubicar al sujeto en la situación en la que se encontraría si el acto administrativo no se hubiera expedido o por lo menos ubicarlo en una situación similar a la que se encontraba.

Además, mencionó que de conformidad con el principio de congruencia los funcionarios judiciales están en la obligación de resolver el asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes. Aseguró que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que la decisión demandada desconoció el principio de congruencia porque el restablecimiento del derecho quedó sesgado y parcial, dado que debió ordenarse el reintegro, pues ello es una consecuencia necesaria de la nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia. 5 Exp.

No. 11001-03-15- 000-2019-03769-01, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Enseguida, insistió en que la sentencia de 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado6 resulta aplicable para el caso bajo examen, pues los supuestos fácticos son los mismos, dado que también se trató de la nulidad y restablecimiento del derecho demandada por quien, siendo funcionario de libre nombramiento y remoción, fue declarado insubsistente en vigencia de la ley de garantías y se ordenó su reintegro.

Para terminar, aseguró que se desconoció el principio pro homine dado que se debe efectuar la interpretación que resulte más favorable para sus intereses, lo cual se acompasa, a su vez, con el derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación, si se debe revocar la sentencia de 28 de abril de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, acceder a las pretensiones formuladas por el actor teniendo en cuenta que la providencia demandada incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente judicial al no ordenar su reintegro en el cargo que ocupaba, a pesar de que dicha medida era necesaria para el restablecimiento de sus derechos, dado que se comprobó que su declaratoria de insubsistencia desconoció las reglas de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales). 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos8, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20129, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. 6 Exp. No. 5000-23-25-000-2006-04197-01 (0461-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 8 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 9 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico12;

(ii) Defecto procedimental absoluto13; (iii) Defecto fáctico14; (iv) Defecto material o sustantivo15; (v) Error inducido16; (vi) Decisión sin motivación17; (vii) Desconocimiento del precedente18 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 13 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 14 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 15 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 16 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 17 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 18 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo19 y de la Corte Constitucional20.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el asunto bajo examen, el accionante impugnó la decisión de primera instancia insistiendo en que la providencia judicial demandada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 15 de septiembre de 2021 y complementada el 28 de octubre de 2021, incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, dado que a pesar de haber declarado la nulidad de la Resolución No. 1155 de 27 de noviembre de 2014, mediante la cual se declaró su insubsistencia en el cargo de Director Regional del Valle del Cauca del Departamento Administrativo de Prosperidad Social, no ordenó su reintegro al cargo, sino que limitó el restablecimiento del derecho al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 27 de noviembre de 2013 (fecha de la declaratoria de insubsistencia) y hasta el 14 de junio de 2014, día de la segunda vuelta para elecciones presidenciales (fecha en la que finalizó la vigencia de la ley de garantías). 4.2.

Al respecto, la Sala advierte que confirmará la sentencia objeto de impugnación, teniendo en cuenta que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos invocados por el demandante, ya que la decisión de negar la pretensión de reintegro se encuentra justificada en la naturaleza del nombramiento (libre nombramiento y remoción) y en la terminación de la protección que le otorgaba la ley de garantías electorales.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 15 de septiembre de 2021, revocó la decisión de 12 de junio de 2019 del Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali que había negado las pretensiones de la demanda incoada por el accionante. En su lugar, accedió a declarar la nulidad de la Resolución No. 1155 de 27 de noviembre de 2014, mediante la cual se declaró su insubsistencia en el cargo de Director Regional del Valle del Cauca del Departamento Administrativo de Prosperidad Social, teniendo en cuenta lo siguiente: “Está probado en el expediente que, mediante Resolución No. 5777 del 16 de abril de 2004, el señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago fue nombrado como asesor código 1020 grado 7 de la Red de Solidaridad Social; el 17 de agosto de 2005, mediante resolución No 001, fue designado en el mismo cargo en la entidad Agencia Presidencial para la Acción Social y Cooperación Internacional; posteriormente, mediante resolución No 00040 del 2 de enero de 2012 se le encargó en el cargo de Director Regional código 0042 grado 15 Valle del Cauca del mismo departamento; el 19 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 20 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 12 de marzo de 2012, mediante resolución No 00255 fue nombrado en el cargo de Director Regional código 0042 grado 15 de la Dirección Regional Valle del Cauca en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

(Fls. 134-136 C.1 Ppal y C. de Antecedentes Administrativos). (…) Que, de conformidad con la hoja de vida del demandante, éste acredita título de abogado, especialización en gestión de empresas y servicios públicos, y veintisiete años de experiencia relacionada (Fls. 141-144 C. Antecedentes Administrativos). Ahora, para la designación de los cargos del nivel directivo del orden nacional, el grupo de apoyo de la gestión meritocrática del Departamento Administrativo de la Función Pública elabora un análisis y el 21 de febrero de 2012 por respecto de la aspiración del demandante al cargo de director regional código 0042, grado 15, le asignó el siguiente puntaje: Promedio perfil nivel directivo: 80%, y Ajuste candidato perfil: 85% (Fls. 152-156 ibídem).

Que mediante resolución No. 01155 del 27 de noviembre de 2013, suscrita por el entonces Director General del DPS, declaró insubsistente el nombramiento del señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago, en el cargo de Director Regional código 0042 grado 15 de la Dirección Regional Valle del Cauca del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

(Fl. 193 C. Antecedentes Administrativos) Que en reemplazo de aquel, nombró en encargo al señor Pedro Pablo Castrillón, del cual no obra en el expediente prueba alguna sobre su perfil profesional y/o currículo que demuestre el cumplimiento de requisitos; únicamente copia de la resolución de nombramiento No 01172 del 2 de diciembre de 2013 (Fl. 132 C. Ppal) y acta de posesión N° 283 de la misma fecha (Fl. 133 ibídem).

Tampoco obra renuncia o acto de insubsistencia. Que, posteriormente, mediante resolución No. 00196 del 24 de enero de 2014, el Director del DPS resuelve: “Nombrar con carácter de ordinario al señor HECTOR FABIO CORTES LOPEZ, identificado con la cédula número 16.645.252 en el cargo de Director Regional Código 0042 Grado 15 de la planta de personal global del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, ubicado en la Dirección Regional del Valle del Cauca.”, cargo del cual tomó posesión el mismo día según acta N° 112.

(Fls. 140-142 ibídem). De conformidad con la hoja de vida del señor Héctor Fabio Cortés López, acredita título de médico y cirujano, un magister en salud ocupacional y 28 años de experiencia relacionada (Fls. 7-10 ibídem), y, según informe de competencia nivel directivo elaborado por el grupo de apoyo de la gestión meritocrática del Departamento Administrativo de la Función Pública el 13 de enero de 2014 para desempeñar el cargo de director regional código 0042, grado 15, le asignó el siguiente puntaje: Promedio perfil nivel directivo: 85%, y Ajuste candidato perfil: 86% (Fls. 90-94 ibídem).

De otro lado, está probado como hecho notorio y público, que el 20 de noviembre de 2013, el entonces Presidente de la República de Colombia señor Juan Manuel Santos Calderón, en alocución presidencial, manifestó públicamente su intención de aspirar a su reelección como presidente de los colombianos, manifestación que protocolizó con la presentación del documento pertinente ante la Registraduría Nacional del Estado Civil el 25 del mismo mes y año, a fin de cumplir con el requisito impuesto en el artículo 9 de la ley 966 de 2005, de que la manifestación debe hacerse de forma pública y por escrito, último requisito que se acredita con el siguiente documento que fue radicado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, tal y como figura en la página web de la entidad.

(…) En este orden, y acreditado que en efecto, la limitación a modificar la nómina de las entidades de la rama ejecutiva surgió desde el 26 de noviembre de 2013 hasta la fecha de la segunda vuelta que ocurrió el 15 de junio de 2014, la insubsistencia del demandante realizada el 27 de noviembre de 2013, está viciada de nulidad. (…) Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En conclusión, el Director General del Departamento para la Prosperidad Social no podía declarar la insubsistencia del cargo de director regional que desempeñaba el señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago, el 27 de noviembre de 2013, porque se trataba de un cargo directivo del nivel nacional y el presidente de la República de Colombia el 25 de noviembre de 2013 ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, protocolizó su aspiración a la reelección presidencial, lo que ponía en vigencia las limitaciones de la ley de garantías hasta la fecha de la celebración de la primera vuelta, esto es, 25 de mayo de 2014 y como quiera que el candidato presidente ganó, se amplió a la segunda vuelta ocurrida el 14 de junio del mismo año; en consecuencia, esta Sala de Decisión revocará la decisión de primera instancia y declarará la nulidad de la Resolución No 1155 del 27 de noviembre de 2013.

En punto al restablecimiento del derecho pretendido por el demandante, se accederá al reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir, incluidos los pagos de aportes a la seguridad social en salud y pensión, desde el 27 de noviembre de 2013 fecha de la declaratoria de insubsistencia y hasta el 14 de junio de 2014, día en que se celebró la segunda vuelta en las elecciones presidenciales pues si bien es cierto y contrario a lo afirmado en la demanda, el señor Héctor Fabio Cortes López fue designado luego de un encargo el 23 de enero de 2014 y con base en la hoja de vida que obra en el expediente, el porcentaje de “Ajuste candidato perfil” elaborado por el grupo de apoyo de la gestión meritocrática del Departamento Administrativo de la Función Pública el 13 de enero de 2014 para desempeñar el cargo de director regional código 0042, grado 15, arrojó un puntaje mayor (86%) al del demandante (85%), lo cierto es que el poder de nominación se encontraba supeditado a la ley de garantías al no darse la vacante por una de las excepciones que estableció la corte en la sentencia C-1153 de 2005.

(…)”. En este orden de ideas, se advierte que la providencia demandada valoró las pruebas que reposaban en el expediente y resolvió declarar la nulidad del acto administrativo demandado. No obstante, para el restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que se trató de un cargo de libre nombramiento y remoción, se limitó a ordenar el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir hasta que finalizó la vigencia de la ley de garantías electorales, a lo que agregó que la vacante no se dio por alguna de las excepciones que precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 200521.

Ahora bien, como quiera que en la sentencia de segunda instancia no se hizo referencia a la pretensión de reintegro, a pesar de que se formuló dentro de las pretensiones de la demanda, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca emitió sentencia complementaria en el sentido de negar de forma expresa lo relativo al reintegro, bajo los siguientes argumentos: “Como lo manifiesta el peticionario, se debe adicionar la providencia para resolver expresamente sobre la pretensión de reintegro del demandante al cargo de Director Regional Código 0042 Grado 15 de la Dirección Regional del Valle del Cauca, que venía ocupando en la entidad demandada.

Al respecto, la Sala considera que no es procedente ordenar el reitegro, pues, en la línea de argumentación del fallo, como quiera que la nulidad del acto acusado se soporta únicamente en la violación de los límites de nominación impuestos por la ley de garantías, más allá de su vigencia, es decir, el 14 de junio de 2014 no existe sustento legal para ordenar la permanencia en el cargo, al desempeñar el actor un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto no gozar de fuero de estabilidad alguno”. 4.3.

Al respecto, se observa que contrario a lo indicado por el actor, la providencia demandada no resulta contraria a lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 21 La Corte Constitucional en dicha providencia precisó que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos.

No obstante, dicha prohibición no opera cuando se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de 2011, pues en esa disposición solo se indica que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por finalidad tanto declarar la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto como restablecer el derecho conculcado con dicho acto.

En cuanto al restablecimiento del derecho, la Sección Segunda de esta Corporación22, ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen tres posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: la nulidad del acto, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, para atender al postulado de retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto de retiro del servidor23.

Por regla general, la consecuencia de la nulidad del acto de retiro es el reintegro del servidor y el pago de los emolumentos que dejó de percibir como reparación del daño ocasionado, lo que se considera como reparación in natura. No obstante, es posible que en algunos eventos, se ordenen medidas resarcitorias de carácter secundario o compensatorio, dentro de las que se ha previsto la indemnización equivalente u otras formas de restablecimiento del derecho.

Al respecto, el inciso 3 del artículo 187 de la Ley 1437 de 201124 faculta al juez a establecer, en cada asunto, cuáles son las medidas necesarias para restablecer el derecho conculcado con la emisión del acto administrativo que fue declarado nulo, por lo que se deben analizar las circunstancias de cada caso en particular. Así, por ejemplo, esta Sala en la sentencia de 30 de octubre de 201925, a la que hizo referencia el actor en el escrito de impugnación, resolvió amparar el derecho fundamental al debido proceso y se dejó sin efectos una providencia judicial por no haber reparado in natura al demandante, pues a pesar de haber declarado la nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro no ordenó el reintegro.

No obstante, se advierte que los supuestos jurídicos y fácticos de dicho caso son distintos al que ocupa la atención de la Sala, pues en esa ocasión el accionante estaba en carrera militar y su desvinculación se debió a la disminución de la capacidad psicofísica, por lo que la orden de reintegro resultaba necesaria para garantizar su continuidad en el servicio, lo que no ocurre en el caso del señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago, quien se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, al margen de que en el asunto bajo estudio no se haya ordenado el reintegro al cargo, lo cierto es que el Tribunal accionado, en ejercicio de la potestad para determinar la forma en que se debía restablecer el derecho, consideró, de forma razonable, que como el derecho originario que se había conculcado era el de permanecer en el cargo de libre nombramiento y remoción hasta que se superara el límite de nominación impuesto por la ley de garantías, no resultaba procedente el reintegro sino el pago de los salarios y prestaciones 22 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de marzo de 2008, exp.

No. 2003 08975 01 (8239.05), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de octubre de 2019, Exp. No. 11001-03-15- 000-2019-03769-01, C.P. Milton Chaves García. 24 Dicha norma, al hacer referencia al contenido de la sentencia, indica que “Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”, por lo que es claro que el juez administrativo puede determinar la forma en que se debe restablecer el derecho según las particularidades de cada caso concreto. 25 Exp.

Lo anterior, no implica que se haya desconocido el principio de congruencia de las sentencias ni que el restablecimiento del derecho haya quedado sesgado o incompleto, pues como se advirtió en precedencia el juez natural tiene la potestad de establecer, en cada concreto, cuáles son las medidas necesarias para volver las cosas a su estado inicial, por lo que no en todos los casos en los que se declare la nulidad de actos administrativos de insubsistencia se debe ordenar de manera automática el reintegro al cargo.

Además, contrario a lo estimado por el actor, tampoco hay lugar a ordenar que se efectúe una interpretación que se acompase con el principio pro personae, dado que no existe duda en el alcance ni contenido de la norma invocada como desconocida, ni tampoco se planteó en el escrito de tutela un conflicto relacionado con varias normas que resulten aplicables al caso dentro de las cuales se debiera escoger la más favorable a la persona humana.

Por último, si bien es cierto la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado26 en la sentencia de 12 de abril de 2012, ordenó el reintegro del entonces demandante a un cargo de libre nombramiento y remoción por haber sido declarado insubsistente en vigencia de la prohibición legal establecida en la ley de garantías electorales, dicha decisión no tenía un efecto determinante para resolver el caso del señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago, dado que la Sección Segunda de esta Corporación, como órgano especializado en asuntos laborales y de seguridad social no ha proferido sentencia de unificación sobre el asunto.

A lo que se agrega que de conformidad con lo establecido en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, la sentencia emitida en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho solo tiene efectos inter partes, es decir, “frente a quienes hubieren intervenido en ellos y obtenido esa declaración a su favor”. En este orden de ideas, la Sala advierte que la decisión demandada proferida el 15 de septiembre de 2021, junto con su sentencia complementaria de 18 de octubre de ese mismo año, no incurrió en los defectos invocados por el actor.

Resulta razonable que al no existir una postura unificada sobre el reintegro como medida de restablecimiento del derecho para quienes han sido desvinculados de cargos de libre nombramiento y remoción durante la vigencia de la ley de garantías, optara por decidir que para el restablecimiento de su derecho bastaba con ordenar el pago de los salarios dejados de percibir hasta la finalización de la prohibición para realizar nombramientos, como lo establece la ley de garantías electorales a la que se ciñó la autoridad judicial accionada.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado el 28 de abril de 2022. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 26 Exp.

No. 25000-23-25-000-2006-04197-01 (0461-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01888-01 Demandante: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 28 de abril de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO