Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 14 de marzo de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06661-00 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Inmediatez Síntesis del caso: La parte actora enjuició las providencias judiciales que negaron sus pretensiones de reconocimiento y pago de la asignación básica propia del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de conformidad con la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Luisa Fernanda Rey Amaya en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2.

Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 de diciembre de 2022, Luisa Fernanda Rey Amaya, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como al principio de favorabilidad, con ocasión de las Sentencias de 19 de septiembre de 2019 y 22 de abril de 2021, proferidas respectivamente por las autoridades judiciales accionadas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-000- 2016-01300-00/01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06661-00 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se le tutele a la señora LUISA FERNANDA REY AMAYA sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso (favorabilidad principio pro operario), vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, HONORABLE MAGISTRADO PONENTE DOCTOR ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS y el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO, ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, HONORABLE CONSEJERA PONENTE DOCTORA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, RADICACIÓN No. 25000234200020160130000. 2.

Que, en consecuencia, se ordene al se ordene al CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO, ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, HONORABLE CONSEJERA PONENTE DOCTORA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, para que sustituya la sentencia de fecha 22 de abril de 2021, procediendo a declarar su nulidad y, en consecuencia, se sirva acceder a las pretensiones de la demanda conforme al principio pro operario previsto en el Canon 53 Superior. 3.

Se sirva protegerle sus derechos fundamentales, de acuerdo con las facultades ultra y extra petita con las que cuenta el Juez Constitucional”. 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Luisa Fernanda Rey Amaya se vinculó a la Dirección General de Sanidad Militar, desde el 4 de mayo de 2001 en el cargo de Profesional Universitario, código 3020, grado 14, y desde el 27 de octubre de 2009 en el cargo de Servidor Misional, código 2-2, grado 2. 5. 2) El 22 de septiembre de 2015, la señora Rey Amaya solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la asignación básica, conforme al régimen salarial que cobija a los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997.

Dicha petición fue negada mediante el Oficio 397117 MDN-CFGM-DGSM-GTH 1.10 de 13 de octubre de 2015, con fundamento en que las asignaciones básicas de los empleados públicos del ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar habían sido pagadas de conformidad con los Decretos salariales No. 600 de 2007, 643 de 2008, 708 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 842 de 2012, 1020 de 2013, 190 y 199 de 201 y 1101 y 1120 de 2015. 6. 3) Inconforme con lo anterior, la señora Rey Amaya presentó demanda, para que se declarara la nulidad del Oficio 397117 MDN-CFGM- DGSM-GTH 1.10 de 13 de octubre de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el reconocimiento y pago de la asignación básica solicitada.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06661-00 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 7. 4) El 19 de septiembre de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que sólo los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa tenían derecho a la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva durante la vigencia de la Ley 352 de 1997, en concordancia con lo previsto en el Decreto 3062 del mismo año, pues con la expedición del Decreto 92 de 2007, la escala salarial varió. Además, en virtud del artículo 6 del Decreto 4783 de 20082, señaló que la asignación básica de la demandante fue estimada en un monto igual al que venía devengando, es decir, no se desmejoró en razón de la nueva nomenclatura. 8. 5) La parte demandante apeló la decisión anterior e indicó que el tribunal efectuó una interpretación normativa errónea, al considerar que con ocasión de la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 92 de 2007, la escala salarial de la demandante, como empleada que venía del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y fue incorporada a la Dirección General de Sanidad, era la del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, cuando debía ser la prevista para la Rama Ejecutiva del orden nacional. 9.

Afirmó que el régimen salarial especial contenido en la Ley 352 de 1997 y Decreto 3062 continuaba vigente para el caso de la demandante, por constituir (se trascribe) “un derecho adquirido, en razón a su fecha de ingreso a laboral a la entidad demandada – 2 de enero de 1995 (FL.3)- de suerte que, la ley 1033/06 jamás pudo considerar una modificación a su régimen salarial”. 10. 6) El 22 de abril de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia con fundamento en la Sentencia de unificación de 12 de diciembre de 2019, Rad. 25000-23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018), en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos, de manera que mientras se efectuaba la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio e Defensa Nacional, el empleado continuaba percibiendo la remuneración del régimen salarial fijado para la Rama Ejecutiva del orden nacional, pero, una vez efectuada, quedaba sometido a la escala salarial para los empleados civiles no uniformados del ministerio, 2 “Artículo 6.

Los funcionarios que a la fecha de la expedición del presente decreto se encuentren prestando sus servicios en la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, serán incorporados en los cargos equivalentes de que trata el presente decreto, en un término máximo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha de su publicación y continuarán percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06661-00 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 tal como fue el caso de la señora Rey Amaya, quien fue vinculada a la Dirección General de Sanidad Militar (se trascribe) “ha devengado el sueldo básico establecido por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional conforme lo ordenado por el Decreto Ley 92 de 2007”3. 11.

Para la parte actora, el fundamento de la vulneración radicó en la configuración de los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente porque su caso fue decidido sin tener en cuenta que en otras providencias4 se había establecido que el régimen salarial aplicable a los servidores del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el de la Policía Nacional que fueron incorporados a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, según el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, era el previsto para la Rama Ejecutiva del orden nacional, y no el previsto en el Decreto 1214 de 1990 para el personal civil del ministerio. 12.

Además, señaló que la Sentencia de Unificación SUJ -019- CE-S2 de 12 de diciembre de 2019, Radicado 25000-23-42-000-2016-04235-01, No. Interno 0901-2018, del Consejo de Estado, reconoció: “(…)Los empleados civiles no uniformados del sector Defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados”.

Sin embargo, en la decisión enjuiciada de segunda instancia se le aplicó dicha providencia con “efectos desfavorables” y sin observancia del principio de favorabilidad (artículo 53 de la Constitución Política), en la medida que la señora Rey Amaya percibía la remuneración prevista en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, pero, con la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008, se le desmejoró. 13.

En esa medida, consideró que se debía ordenar que se profiriera un nuevo fallo de extensión de jurisprudencia, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales. 14. Sobre la procedencia de la tutela, manifestó que su apoderada no le informó del fallo ordinario de segunda instancia5, sino que se enteró hasta en octubre de 2022, cuando el tribunal le expidió copia de la actuación y en vista de que dicha decisión le causó un agravio 3 Dicha decisión, según la constancia de ejecutoria de 18 de enero de 2022 que obra en los anexos de la tutela (índice 2 de SAMAI), quedó ejecutoriada el 9 de julio de 2021. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 26 de octubre de 2017, Rad. 25000-23-42-000-2014-04335-01 (2866-16);

Sentencia de 20 de enero de 2011, Rad. 1594-2008; Sentencia de 29 de enero de 2015, Rad. 3406-2013; Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Rad. 2853-2013. 5 Actuación por la que, según indicó, instauró una queja disciplinaria en su contra. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06661-00 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 injustificado porque no accedió a la reliquidación de su asignación básica, a pesar de existir jurisprudencia unificadora y favorable a sus intereses, acudió a este mecanismo porque el de extensión de jurisprudencia y revisión “están fenecidos”. 1.2.

Posición de la parte demandada6 15. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar rindió informe en el que indicó que en la tutela no se demostró que el tribunal demandado hubiera decidido con fundamento en normas inexistencias o inconstitucionales, por el contrario, se basó en la normatividad aplicable [artículo 19 del Decreto 92 de 2007 y artículo 6 del Decreto 4873 de 2008], para concluir que la liquidación se realizó conforme a derecho. 16.

Además, manifestó que la accionante simplemente no estaba de acuerdo con la decisión y pretendía, bajo (se trascribe) “una serie de defectos no probados”, revivir la discusión jurídica en torno al reconocimiento y pago de la asignación básica conforme al régimen salarial que cobija a los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional [numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997].

Es decir, utilizar la tutela como una tercera instancia en perjuicio de la seguridad jurídica. Por lo anterior, solicitó que se negara por improcedente el amparo solicitado 17. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente ordinario solicitado, pero no se pronunció respecto de los fundamentos de hecho y derecho de la acción de tutela de la referencia. 18.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Identificación de providencia objeto de estudio. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 6 Mediante Auto de 15 de diciembre de 2022, el despacho ponente resolvió, entre otros, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (3) vincular a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar como terceros con interés en el proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06661-00 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 2.1.

Identificación de la providencia objeto de estudio 19. La Sala se centrará en analizar los reparos invocados respecto de la Sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 22 de abril de 2021, puesto que, pese a que también se enjuició la decisión de 19 de septiembre de 2019, dictada en primera instancia por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que, con ocasión del recurso de apelación, la decisión de esta Corporación fue la que resolvió el litigio.

Asimismo, no puede pasarse por alto que, ante una eventual decisión favorable de amparo, será la autoridad que resolvió la controversia en segunda instancia, la encargada de dar cumplimiento a lo que se ordene. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 20. La Sala advierte que la acción de tutela es improcedente porque no se satisface el requisito de inmediatez. 21.

La Corte Constitucional8 ha sostenido que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad, la misma debe presentarse dentro de un “término razonable y proporcionado”, contado a partir del hecho u omisión generadora de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pues, de no ser así, se afectaría la seguridad jurídica, los derechos de terceros, e incluso, se desnaturalizaría la acción y, en relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, se comprometería la cosa juzgada y la firmeza de las decisiones judiciales, por lo cual, según la Corte, aquí, el examen de inmediatez debe ser más estricto. 22.

Así, para estudiar o valorar la inmediatez en concreto y establecer si la acción es procedente, se ha considerado que el plazo oportuno es de 6 meses, salvo que, según la Corte Constitucional, se configuren alguna de estas circunstancias, que no son taxativas, en el caso sometido a revisión: (1) el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (2) que a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (3) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra el demandante. 23.

En el presente asunto, la Sala observa que hubo falta de diligencia en la gestión por parte del accionante, pues, entre la fecha de 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 8 Sentencia SU-18 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06661-00 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 notificación de la providencia enjuiciada, esto es, el 9 de julio de 20219, y la presentación de la solicitud de amparo el 13 de diciembre de 202210, trascurrieron más de 1 año y 5 meses después de la notificación, sin que se demostrara una circunstancia que justificara esa tardanza. 24.

Ahora bien, dado que la señora Rey Amaya manifestó que se enteró de la existencia de la sentencia de segunda instancia de 22 de abril de 2021, hasta octubre de 2022, cuando el tribunal le expidió copia de la actuación, ya que su abogada no le informó nada, la Sala advierte que tal argumento no resulta admisible porque se constató que las notificaciones de las actuaciones que se adelantaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-000-2016-01300-01, incluida la sentencia de segunda instancia enjuiciada, se efectuaron al correo de la apoderada de confianza de la señora Rey Amaya11, y otras, también, se surtieron por estado12.

Además, todas las actuaciones se encuentran debidamente registradas en la página web de la Rama Judicial, cuyo acceso es público. 25. Ahora bien, la presunta acción u omisión que reprocha la señora Rey Amaya respecto de quien fungió como su apoderada, debe ser objeto de estudio en un proceso disciplinario y no en la acción de tutela para tener como justificada la tardanza en su presentación, pues, si se llegase a tener en cuenta eso, se dejaría en manos de la parte actora el cómputo del requisito de inmediatez, esto es, una suerte de disponibilidad sobre el principio de seguridad jurídica de cara a la procedencia de la tutela contra providencia judicial. 2.3.

Conclusión 26. Por las consideraciones expuestas, la Sala concluye que el requisito de inmediatez no se cumplió y, por tal motivo, se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos de procedencia y, en consecuencia, declarará improcedente el amparo solicitado. 9 Al consultar SAMAI, se constató que el mensaje de datos se envió el 6 de julio de 2021 al correo que se indicó en la demanda ordinaria (folio 100) kellyeslava@statusconsultores.com.

Sobre el envío del mensaje ver índice 17 del expediente de nulidad y restable cimiento del derecho No. 25000-23-42-000-2016-01300-01. Así las cosas, en aplicación del artículo 8 de 2020, subrogado por la Ley 2213 de 2022, la notificación se entenderá realizada una vez transcurridos 2 días hábiles siguientes al envío del mensaje. 10 Tal como se registró en el índice 2 del expediente de tutela de la referencia. 11 kellyeslava@statusconsultores.com 12 Por ejemplo, el auto de obedézcase y cúmplase fue notificado por estado de 10 de septiembre de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06661-00 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por Luisa Fernanda Rey Amaya, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co