68001233300020220013801 — Consejo de Estado

Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !" CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Demandante: JUAN CARLOS ALBARRACÍN MUÑOZ Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico y decisión sin motivación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 22 de marzo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Juan Carlos Albarracín Muñoz, en nombre propio, presentó acción de tutela1 al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto de 3 de marzo de 2022, por medio del cual el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga resolvió no reponer el proveído de 16 de noviembre de 2021, en el cual negó parcialmente las pruebas que solicitó dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con radicado 68001-33-33-007- 2020-00121-00. 1.2.

Pretensiones: En consecuencia, el actor solicitó: “PRIMERO: Que se ampare judicialmente el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.N), derecho a la igualdad (artículo 13 C.N), conservación del patrimonio histórico y cultural (artículo 72 C.N), la protección de la integridad del espacio público (art 82 C,N), el principio de la buena fe (art 83 C.N), el derecho a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 y 229 C.N), el preámbulo de la constitución nacional (a la justicia), la prevalencia del 1 Mediante escrito radicado el 7 de marzo de 2022 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial.

Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co #" interés general del articulo uno (1), atenta y vulnera el artículo dos “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado”), por último es óbice el ejercicio de las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos artículo 88.

SEGUNDO: solicito se sirva revocar el auto que no repone la decisión contenida en el auto calendado del 16 de noviembre de 2021, mediante el cual se resolvió el decreto pruebas en la acción popular identificada con el número de radicado 68001333300720200012100 emanado por el juzgado séptimo oral administrativo del circuito de Bucaramanga, dictando en su lugar que se decrete y oficie las siguientes pruebas: 1-Solicito señor Juez (a) de forma comedida que oficie a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA para que emita un concepto técnico del impacto ambiental generado en los elementos abióticos, bióticos, y socioeconómicos en el parque principal y parque las nieves predio objeto de la acción popular respecto al deterioro, abandono de los árboles, su tratamiento para la conservación, que determine los procesos para restablecer el suelo de la zona verde y se haga un conteo de los árboles que se encuentra en estos dos sitios y que sean plenamente identificados, árboles que se encuentra en el parque principal entre las carreras 25 y 26 y calle 31 y 30 del centro histórico del municipio de Girón Santander y parque las nieves que se encuentra entre la carrera 27 y 28 con calles 28 y 27 del centro histórico de Girón. 2- que se emita un concepto de los planes que debe realizar el municipio de Girón en prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y daño ambientales en los árboles que se encuentran actualmente muertos o donde existió rastro de los árboles muertos que se encuentra en el parque principal entre las carreras 25 y 26 y calle 31 y 30 del centro histórico del municipio de Girón Santander y parque las nieves que se encuentra entre la carrera 27 y 28 con calles 28 y 27 del centro histórico de Girón. 3- que se emita un concepto del estado actual de los suelos de las zonas verdes árboles que se encuentra en el parque principal entre las carreras 25 y 26 y calle 31 y 30 del centro histórico del municipio de Girón Santander y parque las nieves que se encuentra entre la carrera 27 y 28 con calles 28 y 27 del centro histórico de Girón. ( ) Solicito señor Juez(a) de forma comedida que oficie a la universidad industrial de Santander a la escuela de biología para que emita un concepto técnico para que determine que enfermedades tienen actualmente los árboles que causa estas enfermedades a los árboles; se determine abandono de los árboles, su tratamiento para la conservación, que se emita un concepto si el instalarle cables de energía eléctrica de las luces de navidad es perjudicial para la salud de los árboles; que determine los procesos para restablecer el suelo de la zona verde y se haga un conteo de los árboles que se encuentra en estos dos sitios y que sean plenamente identificados árboles que se encuentra en el parque principal entre las carreras 25 y 26 y calle 31 y 30 del centro histórico del municipio de Girón Santander y parque las nieves que se encuentra entre la carrera 27 y 28 con calles 28 y 27 del centro histórico de Girón ( ).

Solicito señor Juez (a) de forma comedida que oficie a la gobernación de Santander; por medio de la secretaria de salud, emita un concepto técnico para que determine: 1-las palomas (Columba livia domestica) cual es la adaptabilidad a vivir en un entorno urbano como es el caso del casco antiguo de Girón, lugares que les puedan servir de refugio donde anidar en el casco antiguo del municipio de Girón, su reproducción en estos entornos coloniales y cuál es la potencialidad como plaga o proliferación sin control de las palomas urbanas. 2-cuales causas de molestias genera las palomas (Columba livia domestica) para los ciudadanos, habitantes y visitantes del patrimonio cultural concerniente al deterioro y suciedad de inmuebles, Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $" andenes losas del parque, bancas, enseres, vehículos, incomodidad para comer al aire libre todos estos factores por exposición por excrementos, plumas etc. 3- cuales problemas relacionados con la salud pública genera las palomas (Columba livia domestica) en lo relacionado a la propagación de virus; bacterias, plagas microscópicas y enfermedades que afecta la salud humana. 4- emitir un concepto si las palomas como en otras partes del mundo los animales pueden contraer y trasmitir el virus del covid-19. 5- emitir un concepto técnico si las palomas (Columba livia domestica) pueden ser portadoras de enfermedades psitacosis, salmonelosis, criptococosis, histoplasmosis y neumonía, entre otras a personas y animales domésticos. 6- emita un concepto técnico si los excrementos de paloma (Columba livia domestica), crían moho y deterioran los edificios; si la superpoblación palomar provoca tensión, estrés, enfermedades y plagas de parásitos entre animales.

Estos conceptos se deben realizar en el parque principal y parque las nieves y las carreras, calles aledañas de los dos parques del casco antiguo de Girón. Nota el parque principal entre las carreras 25 y 26 y calle 31 y 30 del centro histórico del municipio de Girón Santander y parque las nieves que se encuentra entre la carrera 27 y 28 con calles 28 y 27 del centro histórico de Girón. Solicito señor Juez (a) de forma comedida que oficie a la gobernación de Santander; por medio de la secretaria de infraestructura o planeación, emita un concepto técnico para que determine: 1- el estado actual de las bancas del parque principal del municipio de Girón que se encuentra entre las carreras 25 y 26 y calle 31 y 30; su viabilidad de restauración o remplazo total de las mismas y soporte de cuales bancas están sustraídas de los lugares donde antes existían. 2- actualmente como si las bancas se encuentran con excrementos de las palomas.

( ) Solicito señor Juez (a) de forma comedida que oficie al municipio de GIRON, para que aporte el contrato de remodelación de obra del parque principal que se encuentra entre las carreras 25 y 26 y calle 31 y 30 del centro histórico del municipio de Girón Santander, junto con sus planos, diseños y si esta cuenta con la conservación de las mismas dimensiones de la zona verde que actualmente existe.

Solicito señor Juez (a) que se oficie a la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER por medio del laboratorio químico de suelos adscrita a la escuela de química) para que se realice el estudio de suelos en el parque principal entre las carreras 25 y 26 y calle 31 y 30 del centro histórico del municipio de Girón Santander con el fin de determinar las condiciones actuales del suelo y si hay la necesidad de hacer tratamientos para el mejoramiento de la calidad de vida de los árboles.

Que se oficie a la empresa marval para que informe sobre la donación de las bancas o silletería para el parque principal de Girón, en el programa cuido mi destino de fecha 05 de junio 2015, y cuantas cantidades de sillas aportaron al parque principal esto con el fin determinar cuántas bancas deben instalar de las cuales ya no existen.” (Sic en toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3.

Hechos El señor Albarracín Muñoz adujo que promovió el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos contra el municipio de Girón (Santander) y la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, con el propósito de que se garantice la conservación de las zonas verdes en los parques en dicho territorio, dado que los árboles y las plantas están secas por falta de un riego permanente y tratamientos silvícolas, así como por la contaminación que producen las palomas que allí viven.

Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co %" Indicó que el proceso cursa ante el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el cual luego de adelantar el trámite previsto en la Ley 472 de 19982 profirió auto de 16 de noviembre de 2021, en el que tuvo como pruebas los documentos que aportó con la demanda, pero consideró que las demás que él solicitó se suplían con aquellas decretadas de oficio.

Afirmó que interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, por cuanto el juez a cargo del asunto no sustentó en debida forma el motivo por el cual no se ordenó la práctica de los testimonios, la inspección judicial y los informes técnicos que requirió, pese a que revisten mayor imparcialidad al estar dirigidos a entidades diferentes a las demandadas.

Señaló que el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en proveído de 3 de marzo del año en curso, no repuso la providencia objeto de reproche tras concluir que los elementos de convicción que se decretaron vislumbraban la suficiencia e imparcialidad adecuada para resolver la controversia planteada y que, en el evento de resultar necesario, ese despacho tenía la facultad para ordenar unos nuevos, al tenor de lo previsto en el artículo 2133 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante, CPACA. 1.4.

Sustento de la petición A juicio del tutelante, la autoridad judicial cuestionada incurrió en defecto fáctico debido a que los medios probatorios que negó eran relevantes e imprescindibles para resolver el fondo del asunto, pues brindaban una mayor comprensión de la problemática que se debate a partir de una perspectiva técnica de las entidades especializadas en el tema.

Consideró que el juzgado accionado dictó una decisión sin motivación, toda vez que omitió precisar las razones que justificaban no acceder a su solicitud de oficiar a la gobernación de Santander, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA y a la Universidad Industrial de Santander para rendir conceptos técnicos de impacto ambiental, estado de suelos y zonas verdes.

Además, puntualizó que los testimonios requeridos tenían la finalidad de poner de presente la situación ambiental y la afectación que sufren los árboles por las palomas que hacen presencia en el centro histórico, así como en los parques principal y las nieves ubicados en el municipio de Girón (Santander). En ese sentido, sostuvo que no era válido que se oficiara a la entidad territorial para que realice unas encuestas a los residentes del casco antiguo, en la medida 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” 3 “ARTÍCULO 213.

PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.

Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días ( ).” Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co &" que no se trata de una prueba técnica pues no son profesionales de medicina veterinaria o zootecnistas, de modo que no pueden emitir un concepto técnico respecto a si las palomas “Columba livia domestica” pueden ser portadoras de enfermedades.

Trajo a colación que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2016 dentro de la acción popular con radicado “2015-353”, aludió que “las palomas representa[n] graves amenazas para la salud pública, ( ) así como [el] deterioro en los sitios donde se alojan ( )” con respaldo en el concepto técnico de la “AMB”. 1.5.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 8 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar esta decisión al actor y al juez Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en calidad de demandado. Remitidas las respectivas comunicaciones4, la judicatura en cuestión se pronunció con escrito de 9 de marzo de la presente anualidad, por medio del cual se opuso al amparo deprecado por el señor Albarracín Muñoz tras argumentar que sí llevó a cabo el estudio de la licitud, pertinencia, conducencia y utilidad de las peticiones probatorias elevadas por aquel.

Explicó que la negativa del decreto de algunas de las pruebas solicitadas por el accionante obedeció a lo establecido en los artículos 42 y 168 del Código General del Proceso, en adelante, CGP, esto es, al principio de economía procesal y a que fueron remplazadas por las que dispuso de oficio ese despacho. Comentó que los testimonios pedidos por el actor se suplieron con el informe que debe presentar el municipio de Girón (Santander) en torno a los temas de convivencia, aceptación o rechazo de los residentes de las zonas aledañas a los parques principal y las nieves respecto de la especia animal que los habita, además de la conformidad de los transeúntes y visitantes con esta misma. 1.6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 22 de marzo de 2022, resolvió negar la acción de tutela de la referencia pues, en su criterio, no se configuró el defecto fáctico invocado en tanto que el juzgado censurado realizó un análisis conjunto de los medios probatorios negados y, por ello, consideró suplirlos con las pruebas decretadas de oficio, sin perjuicio de que en el curso del proceso pueda observar la necesidad de conceder otras.

Expresó que no era de recibo que las súplicas del actor se sustentaran en una providencia proferida por un juez diferente al demandado, ya que es inadmisible pretender equiparar los fallos emitidos en un asunto y otro, máxime cuando cada autoridad judicial goza de autonomía, sin que esto atente contra el derecho 4 Mediante oficios enviados el 8 de marzo de 2022 por correo electrónico.

Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co '" fundamental a la igualdad. Destacó que el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga no actuó arbitrariamente sino que, por el contrario, motivó los orígenes de su decisión, aspecto que no debe confundirse con el estudio de asertividad de ésta, el cual escapa de la órbita del juez de tutela por cuanto ello implicaría una intromisión en la independencia que goza cada operador judicial en el marco de la ley. 1.7.

Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 25 de marzo del presente año a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander5, el actor impugnó la providencia de primera instancia al considerar que sí se configuraron los defectos planteados en la tutela, bajo la siguiente línea argumentativa: Reiteró que la autoridad judicial cuestionada prescindió de todos los informes técnicos y testimonios solicitados sin que previamente valorara su idoneidad para demostrar la vulneración de los derechos e intereses colectivos, pues se limitó a sustituirlas con otras que afectan la imparcialidad de la litis, así que faltó a su deber de argumentar el por qué no era viable su decreto.

En ese sentido, afirmó que la judicatura cuestionada procedió a ordenar que la entidad demandada realizara unas encuestas a la comunidad en general para indagar respecto a la aceptación de que las palomas habiten en los parques del municipio de Girón (Santander), es decir que no serán opiniones de las personas afectadas ni conceptos emitidos por profesionales sobre las enfermedades que dicha situación puede ocasionar. 1.8.

Actuación procesal en segunda instancia Estando el expediente al despacho para resolver la impugnación presentada por la parte actora se advirtió que no se dispuso la vinculación del municipio de Girón (Santander) y de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, a pesar de que fueron las autoridades demandadas en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con radicado 68001-33-33-007- 2020-00121-00.

Además, tampoco se vinculó a los habitantes del referido territorio, no obstante que fueron notificados de la admisión del proceso dentro del cual se originó la providencia objeto de controversia en la tutela de la referencia. Es así como mediante auto de 6 de abril de 2022 se ordenó notificarlos personalmente en calidad de terceros con interés y, de conformidad con el artículo 137 del CGP, se les puso en conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 del mismo código. 5 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 23 de marzo de 2022.

Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (" A pesar de que el alcalde de Girón (Santander) y el director de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB fueron debidamente notificados mediante correo electrónico enviado el 7 de abril del presente año, así como los habitantes del aludido municipio con avisos publicados el 8 de abril siguiente en las páginas web del Consejo de Estado y la Rama Judicial6, no se pronunciaron respecto a los reproches expuestos en la tutela y la impugnación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 22 de marzo de 2022, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20157, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20198. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual se debe analizar si el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del actor, por presuntamente incurrir en los defectos fáctico y decisión sin motivación planteados. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) 6 Tal como se puede constatar en los índices 11 y 13 del aplicativo Samai en el siguiente link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=68001233300 0202200138011100103. 7 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 8 Reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 10 Ibídem. Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co )" Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.11 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Caso concreto El actor afirmó que se vulneraron sus derechos fundamentales invocados con ocasión del auto proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por medio del cual no repuso la decisión que negó 11 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

En su sentir, la autoridad judicial demandada incurrió en i) defecto fáctico por cuanto no ordenó la práctica de los testimonios e informes que daban una mayor comprensión de la problemática que se debate desde una perspectiva técnica de las entidades especializadas en el tema objeto de discusión y ii) decisión sin motivación, dado que no expuso argumentos suficientes para prescindir de tales medios probatorios, sino que dispuso el recaudo de otros que carecen de objetividad.

Bajo este contexto, en el fallo de primera instancia se negó la solicitud de tutela al advertirse que el proveído controvertido no fue arbitrario, toda vez que se justificó en el análisis conjunto de los elementos de convicción que fueron negados, el cual permitió inferir razonadamente que no eran necesarios pues se suplían con aquellos que se decretaron de oficio.

Inconforme con la anterior providencia, el accionante impugnó e insistió en la configuración de los cargos expuestos; además, puntualizó que no era dable que el juzgado accionado oficiara al referido municipio para que encuestara a sus habitantes respecto a la aceptación de que las palomas estén en sus parques, pues no se tendrá en cuenta la opinión de las personas afectadas ni el concepto de profesiones referente a las enfermedades que dicha situación puede originar.

Lo primero que resulta necesario precisar es que se abordarán los planteamientos del tutelante de manera conjunta, dado que ambos están estrechamente relacionados pues, a su juicio, se descartó el acervo probatorio relevante para zanjar la controversia sugerida en la acción popular, sin que se expusieran las razones para ello. Ahora bien, el señor Albarracín Muñoz en el marco de la acción popular pidió que se oficiara a la gobernación de Santander, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA y a la Universidad Industrial de Santander para que rindieran conceptos técnicos de impacto ambiental, estado de suelos y zonas verdes.

A su vez, requirió una inspección judicial en el parque principal de Girón (Santander), ubicado entre las carreras 25 y 26 y calles 31 y 30, así como de aquel conocido como las nieves, localizado entre la carrera 27 y 28 con calles 28 y 27 para que se evidenciara el estado actual de los árboles, la contaminación visual y deterioro a los bienes que están allí, ocasionado con las palomas.

Por último, solicitó que se citaran a tres testigos con el propósito de que dieran su versión en torno a la presunta afectación de los arbustos, el estado actual de las bancas del parque principal y la problemática existente con las aves que residen en dicho lugar. Al revisar el contenido del proveído de 16 de noviembre de 2021 se constató que Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !+" el juzgado a cargo del asunto sub judice decidió tener como pruebas de carácter documental, con el valor probatorio que les otorga la ley, las aportadas por el demandante, pero indicó lo siguiente en cuanto a la práctica de los testimonios, la inspección judicial y los informes técnicos: “Las demás solicitadas se SUPLEN por las que serán decretadas de oficio por este estrado judicial.

Esto a efectos de, en lo posible, eficientizar la etapa probatoria; no obstante, una vez satisfechas, se analizará su suficiencia en el sentido de considerar si con aquellas se logró su cometido o, sí, por el contrario, se observa la necesidad de proveer otras probanzas.

1.1.2. INSPECCIÓN JUDICIAL Se NIEGA, conforme lo establecido en el inciso segundo del artículo 236 del CGP, al existir otros medios de prueba para verificar el objeto de la misma, verbi gratia, las que serán decretadas de oficio. 1.1.3. TESTIMONIALES Se SUPLEN por las que serán decretadas de oficio en el acápite pertinente.” (Negrilla del texto original) Según se tiene, las pruebas decretadas de oficio consistieron en que las entidades demandadas rindan un informe bajo juramento en el que se ilustren los siguientes aspectos en relación con el parque principal de Girón (Santander) y el de las nieves: i) Estado de sus suelos, precisando si se encuentran en condiciones de fertilidad apropiadas para su flora; ii) vegetación, detallando de forma especial la cantidad de árboles, así como el estado de éstos y, de evidenciarse inconvenientes con su estabilidad o crecimiento normal, puntualizar las políticas ambientales que resultan apropiadas para salvaguardarlos; iii) especificar si la flora existente es la apropiada para la zona, teniendo en cuenta factores de oxigenación y evapotranspiración; iv) posibilidad ambiental de ampliar eficiente y adecuadamente la flora en los parques mencionados, principalmente, con árboles. v) Existencia de aves en los mencionados parques, detallando si su cantidad constituye o entrevé una sobrepoblación de las mismas;

“vi) detalle, por intermedio de los profesionales especializados en el tema y de conformidad con los estudios técnicos y científicos que al respecto existieren, si la especie animal que habita en dichos parques, palomas, constituye, dada su cantidad y precocidad, una amenaza en temas de salubridad para los seres humanos, en especial, para los residentes del sector.

En este aspecto deberá analizarse si con aquellos existe la posibilidad de zoonosis, si es posible, citando ejemplos y en todo caso, con la mayor veracidad técnica y científica examinar y puntualizar si aquellos pueden dar lugar a la proliferación de enfermedades, tales como la COVID 19.” (Destacado de la Sala) Adicionalmente, el juzgado en cuestión ordenó al Municipio de Girón (Santander) elaborar y allegar un informe que refiera temas de convivencia, aceptación o rechazo “de los residentes de las zonas aledañas al parque principal de Girón y al denominado parque las Nieves, respecto de la especie animal que los habita, palomas”, además de la conformidad de los transeúntes o visitantes Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !!" con esto mismo.

(Destacado de la Sala) Para tal efecto, señaló que se debían adelantar encuestas “tanto a personas residentes como a visitantes” para indagar respecto a su consentimiento con que las aves vivan en los referidos parques y las posibles afectaciones que se tengan con esta situación, las cuales serían adjuntadas al informe con los correspondientes datos de identificación y contacto del encuestado que permitan validarlas por parte del despacho a cargo del proceso.

Luego, en proveído de 3 de marzo de 2022 la autoridad judicial censurada explicó que cada uno de los elementos probatorios aludidos por el actor fueron objeto de análisis, pero evidenció la necesidad de suplir y negar los testimonios, así como la inspección judicial para mejorar la eficiencia de la etapa probatoria, según lo previsto en los artículos 4212 y 16813 del CGP.

En lo que atañe a la procedencia de la inspección judicial, explicó que el artículo 236 ibíd. establece la posibilidad de que el juez la niegue si considera que es imprescindible ante la existencia de otras pruebas y en lo referente a los testimonios pedidos, adujo que éstos no satisfacían el principio de pertinencia pues para resolver la controversia ambiental descrita por el tutelante se debían de todos modos contrastar con los informes técnicos que fueron decretados de oficio.

Para finalizar, el juzgado censurado mencionó que las encuestas eran apropiadas para conocer objetivamente la opinión de las personas que viven en los parques donde están las aves que, a juicio del actor, producen un menoscabo en el entorno, en los siguientes términos: “De igual manera, considera el despacho que, en lo que tiene que ver con la aceptación o rechazo de los residentes de la zona, respecto de las palomas que habitan en los parques mencionados, pese a no ser necesariamente un aspecto técnico, resulta probatoriamente más adecuado conocer, de forma imparcial, mediante encuestas, el sentir de la comunidad, conforme se señaló en la prueba decretada de oficio.

Nótese que, al decretar la prueba, se advierte que deben ser acompañadas las encuestas con los correspondientes daños de identificación y contacto del encuestado, a efectos de su posible validación, incluso, por las partes del proceso.” (Destacado de la Sala) Entonces, en el auto debatido se concluyó que las pruebas decretadas vislumbraban suficiencia e imparcialidad para resolver el asunto, comoquiera que cumplían los principios de conducencia, pertinencia y utilidad, además se destacó que se podrían ordenar unos nuevos elementos probatorios en el evento de resultar ineludible, tal como lo establece el artículo 213 del CPACA.

Así las cosas, la Sala concuerda con el a quo en que no le asiste razón al señor Albarracín Muñoz al afirmar que el juzgado accionado incurrió en los cargos planteados, por cuanto la decisión que profirió se encuentra debidamente justificada en que las pruebas decretadas en ejercicio de la facultad oficiosa 12 “Son deberes del juez ( ) Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal.” 13 “El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !#" relevan aquellas que él solicitó por ser las idóneas en esta etapa procesal para determinar si existe algún agravio de los derechos e intereses colectivos cuya protección reclama.

La razón de esto obedece a que la autoridad enjuiciada procura con el informe bajo juramento decretado encontrar evidencia relacionada con los mismos aspectos que son objeto de preocupación por el demandante, justamente por esto hizo especial énfasis en que debía contener estudios de profesionales que permitan establecer con grado de certeza si las palomas que habitan en los parques representan una amenaza a la salubridad.

Cabe anotar que el artículo 21714 del CPACA prevé la facultad que tiene el juez de requerir a los representantes de las entidades públicas que declaren bajo juramento los hechos debatidos que le conciernen y si no surten esta diligencia o proporcionan datos imprecisos se les podrá imponer una multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Quiere ello decir que en el asunto analizado el principio de imparcialidad de la prueba no puede considerarse transgredido por el solo hecho de que provenga de la parte demandada, pues si el informe presentado resulta inexacto tendrá implicaciones legales, a lo que se suma que si el señor Albarracín Muñoz no está de acuerdo con la información brindada podrá controvertirla en el trámite de la acción popular, por lo que no se evidencia alguna situación que amerite acceder al amparo deprecado en la tutela.

Por otro lado, esta colegiatura encuentra que el objetivo de las pruebas testimonial e inspección judicial que fueron negadas no era indagar algún asunto técnico, sino verificar el estado actual de los árboles y las zonas verdes de los parques del mencionado municipio, al igual que identificar cuál es la percepción que tiene la comunidad respecto a la presunta contaminación originada con las aves que allí anidan.

De ahí que no sea de recibo el cuestionamiento del actor referente a que las encuestas que se deben realizar no son una prueba útil dado que no contará con la opinión de personas expertas sobre el tema en discusión, pues esto tampoco se iba a conseguir con los medios de convicción negados. Además, vale la pena resaltar que el sondeo se realizará a los ciudadanos que viven cerca de los lugares donde se presenta la problemática sugerida por el tutelante, de modo que sí se tendrán en cuenta a las personas directamente interesadas, las cuales ofrecerán un verdadero contexto de lo que sucede y garantizarán la imparcialidad probatoria. 14 “ARTÍCULO 217.

DECLARACIÓN DE REPRESENTANTES DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas. Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud.

El Juez ordenará rendir informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.” Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga Radicado: 68001-23-33-000-2022-00138-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !$" En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia impugnada al no encontrar configurados los defectos invocados, toda vez que la judicatura accionada decretó las pruebas que en ejercicio de su autonomía e independencia judicial consideró que son las más pertinentes para resolver el asunto sometido a su consideración, lo cual tuvo sustento en la aplicación de los principios de eficacia, celeridad y economía procesal.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 22 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual denegó la acción de tutela presentada por el señor Juan Carlos Albarracín Muñoz, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”