CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2021-01056-01 N° Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado Medio de control Nación-Ministerio Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora y Departamento de Cundinamarca Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías;

Artículo 57 de la Ley 1955 del 2019 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra la sentencia del 31 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección B) que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Héctor Eduardo Martínez Martínez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto surgido de la no contestación de la petición del 2 de octubre del 2020 configurado el 2 de enero de 2021, mediante el cual las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandado a: (i) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, consistente en la cancelación de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías hasta 2 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuando se hizo efectivo el pago;

(ii) el valor de la sanción se ajuste tomando como base el índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia; (iii) reconocer y pagar los intereses moratorios causados sobre la sanción moratoria contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de la sanción;

(iv) se condene en costas Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El 27 de mayo de 2019, radicó solicitud de cesantías definitivas ante el Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Petición que fue resuelta mediante Resolución No. 1671 del 27 de noviembre de 2019. Manifiesta que las cesantías fueron puestas a disposición el 21 de septiembre del 2020 por fuera de los plazos establecidos en la Ley 1071 del 2006.

Finalmente, el 2 de octubre del 2020, radicó reclamación de reconocimiento y pago de su sanción moratoria por pago extemporáneo de sus cesantías, configurándose silencio administrativo negativo el 2 de enero del 2021 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 artículo 1 subrogado por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 El demandante manifiesta que, de conformidad con los términos fijados en la Ley, la entidad demandada incumplió. Por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en aplicación del amplio precedente jurisprudencial proferido por el Consejo de Estado. 2.

Contestación de la demanda. 3 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la Ley 1955 del 2019 e indexación. Además, de la aplicación de los Decretos 1272 de 2018 y Decreto 491 de 2020.

Esgrime que la Secretaría de Educación solo actúa en el trámite y expedición del acto administrativo de reconocimiento o negación de las solicitudes de los docentes previa aprobación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el pago es competencia exclusiva del Fondo quien tiene el deber de cumplir con los plazos establecidos en la Ley.

Controvierte la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 del 2019, pues solo se configura responsabilidad en cabeza de la entidad territorial en el pago de la sanción por mora ante el incumplimiento de los términos previstos para la expedición del acto administrativo que reconoce y liquida las cesantías. Por su parte, precisa que esa normatividad tiene un carácter general y abstracto en la medida que no se menciona concreta y específicamente cuales son los plazos y términos con los que cuenta la entidad para proferir el acto.

Justifica que la mora se causó desde el 10 de septiembre de 2019, fecha anterior al 31 de diciembre del año 2019, así pues, el pago por el retardo correspondería al Fomag, al encontrarse encuadrado dentro de los supuestos del artículo 52 de la Ley 1955. Pone de presente que, la entidad territorial solamente puede hacerse responsable del valor de la sanción moratoria por el tiempo excedido de los 15 días con que contaba para expedir el acto administrativo.

Resalta que debido a la pandemia del Covid el Gobierno Nacional se vio en la necesidad de expedir el Decreto 491 de 2020, por medio del cual, suspendió los términos administrativos para las entidades territoriales entre el 17 de mayo y el 1 de septiembre de 2020, motivo por el cual, no se pueden contabilizar dicho periodo. 4 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sustenta no es factible la indexación de la sanción por mora, debido a que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, no avaló la procedencia de dicho pago al resultar una doble sanción. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955, donde se le asigna la responsabilidad al ente territorial para asumir el pago de la sanción moratoria causada a partir del 1 de enero de 2020.

Responsabiliza a los entes territoriales por la falta de cumplimiento de los términos para proyectar las resoluciones de reconocimiento de prestaciones a los docentes afiliados al Fomag, e insiste que el Decreto 1272 de 2018, determinó ajustar los términos de respuesta a los quince días previstos en la Ley 1071, para que se envíe a la Fiduciaria el proyecto de resolución Centra su defensa exponiendo que la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo parcial o definitiva causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 serán con cargo al FOMAG, según lo dispuesto en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

En tratándose de la indexación de la sanción moratoria, acudió a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, donde se determinó su no procedencia, al entenderse la sanción moratoria como la consecuencia del no pago a tiempo, por lo tanto, no podría castigarse doblemente a la entidad para hacer más gravosa su situación. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda.

Indicando que realizó el pago de las cesantías el 12 de septiembre del 2019 y 21 de junio del 2022, por valor de $44.498.479 y $13.717.925, dentro del término señalado en el parágrafo 5 de la Ley 1071 de 2006, sin causarse sanción moratoria. 5 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Afirma que ante la inexistencia de la obligación y de la mora no es posible condenarlo al reconocimiento de las pretensiones pues se configuraría un enriquecimiento sin causa y detrimento patrimonial.

Arguye que su responsabilidad se limita a girar los recursos correspondientes al valor aprobado en el acto administrativo. En consecuencia, el pago de la sanción recae en el ente territorial al tenor de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección B), mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)1.

Consideró que, de conformidad con lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes se les debe reconocer y cancelar el auxilio de cesantías dentro de los plazos establecidos. No hacerlo conlleva al pago de la sanción moratoria. Determinó que el plazo de los 15 días hábiles con lo que contaba la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca para expedir el acto administrativo de reconocimiento vencían el 18 de junio de 2019, pero la Resolución No. 001671 solo fue proferida hasta el 27 de septiembre de ese año. Por lo tanto, había lugar aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación relativas a la expedición del acto administrativo por fuera de la ley.

Indicó que se causó un periodo de mora desde el 10 de septiembre de 2019 hasta el 20 de septiembre de 2020, día anterior a aquel en se puso a disposición para pago de las cesantías definitivas del señor Héctor Eduardo Martínez, y debía reconocerse 375 días por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 1 Archivo No. 12 Sentencia 1eraintancia- página 1 6 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Argumentó que, aunque la Ley 1955 del 2019 estableció en el artículo 57 que las entidades territoriales eran las responsables del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, la norma no era aplicable al caso concreto pues no estaba vigente y las actuaciones administrativas iniciaron antes de finalizar el 2019.

Por lo tanto, le correspondía asumir el pago de la sanción al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Frente a la indexación, determinó que no había lugar atención a los criterios jurisprudenciales de unificación, ordenando actualizar el valor total con el IPC Por último, no había lugar a imponer costas procesales al no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 del 2011 en concordancia con el artículo 354 del Código General del Proceso. 4.

El recurso de apelación. La parte demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se revoque los numerales condenatorios de la sentencia recurrida, indicando que la sanción moratoria debe ser asumida por el Departamento de Cundinamarca- Secretaría de Educación sin lugar a indexación ni condena en costas. Expone que de conformidad con la Ley 1071 de 2006 en armonía con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora se adoptó una política interna respecto al pago de la sanción moratoria derivado del reconocimiento tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes con corte al 31 de diciembre de 2019.

En consecuencia, la ley prohíbe el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del fondo posterior a esa fecha. Manifestó que el FOMAG a través de la Fidruprevisora pagó al demandante la sanción moratoria correspondiente a 113 días de retardo por vía administrativa 7 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 21 de junio de 2022.

Por lo tanto, no tiene obligaciones pendientes por dicho concepto. Resaltando que la parte actora indujo en error al juez al no informar ni acreditar el dinero recibido, generado una decisión que afecta derechos fundamentales. Señala la existencia de un enriquecimiento sin causa al declarar a favor del demandante el pago de 119 días inexistentes de mora lo cual no corresponde a la realidad fáctica.

Relata que la Gobernación de Cundinamarca tiene legitimación exclusiva en la causa por pasiva para asumir la condena derivada de la sanción moratoria generadas desde el 1 de enero del 2020. Teniendo en cuenta que con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019 en todos los casos el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio era el llamado a responder por el pago de las sanciones moratorias así la mora haya sido causa por la entidad territorial.

Pero a partir de dicha normatividad se reguló la eficiencia en la administración de los recursos públicos del FOMAG imponiendo la responsabilidad a la secretaria de Educación de los entes territoriales por la mora en el pago de las cesantías en todos aquellos casos que se generen en vigencia de la Ley 1955 del 2019. Además, debe adoptar los trámites respectivos en torno a expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria donde deben cumplirse los términos fijados en la Ley 1071 de 2006 Así las cosas, existe un cobro de lo no debido pues todas las penalidades que se causen en el año 2020 son competencia de la Secretaría de educación de la Gobernación de Cundinamarca por mandato de la normatividad.

No obstante, en el caso concreto, existe una moratoria mixta por cuanto una parte del periodo de mora se causó hasta el 31 de diciembre de 2019 asunto que fue asumido y pagado por el FOMAG con corte a la referida fecha. Y el otro periodo de mora se causó desde el 1 de enero de 2020 prolongándose hasta 8 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día anterior al pago de la prestación, es decir, 20 de septiembre de 2020 cuya responsabilidad sería del ente territorial por mandato expreso del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Finalmente, refiere que no procede la condena en costas en segunda instancia al no hallarse criterios objetivos valorativos que demuestren su causación. 5. Alegatos de conclusión En auto del 10 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se les corrió traslado para alegar.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)2, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto la Sala deberá resolver: • ¿Al tenor de lo regulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 a cuál de las entidades demandadas le corresponde el pago de la sanción moratoria? 2 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 9 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio • ¿Es procedente que el pago pueda ser asumido de forma conjunta dependiendo del año en que se causó? Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2 Administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.3 Hechos probados; 2.4. Caso concreto y 2.5 Condena en costas 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas3.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: «Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez 3 “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 10 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales4: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 4 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 11 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. » Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(subrayado fuera de texto)

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 2.2. Administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Mediante la Ley 1955 del 2019 se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022, determinado lo siguiente: 5 Artículo 69 CPACA. 12 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.(subrayado fuera de texto)

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público 13 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. » De conformidad con la nueva directriz en torno a la eficiencia de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, se imputa a las entidades territoriales asumir el pago de las sanciones moratorias ante el incumplimiento de los plazos previstos para la radiación y entrega de las solicitudes al Fondo.

Buscado con ello imprimir mayor celeridad ante dichas peticiones en aras de garantizar los derechos de los docentes. 2.3 Hechos probados. i) La secretaria de Educación de Cundinamarca remitió el 30 de julio del 2019 el oficio NC-S-02-122-222680-19 a la directora de prestaciones económicas de Fiduprevisora, informándole la remisión de los expedientes para estudio y aprobación, donde se detalla el envió de los documentos del demandante.6 ii) Hoja de revisión realizada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 9 de septiembre del 2020 en donde aprueban el pago de las cesantías definitivas.

En el documento se solicitó la modificación del proyecto de resolución expedido por la secretaría de Cundinamarca en punto al periodo a liquidar. Además, especifican que los documentos se recibieron el 30 de julio del 2019 y la fecha de estudio es del 9 de septiembre del 20207. iii) Resolución No.001671 del 27 de noviembre del 2019, por medio del cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca se reconoció y se ordenó el 6 Carpeta: cuaderno principal, carpeta 25 recibe memoriales_presentacio_contest, Anexos Hector 8 julio 22 pag 47- 52 7 Carpeta: cuaderno principal, carpeta 25 recibe memoriales_presentacio_contest, Anexos Hector 8 julio 22 pag 62- 65 14 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio iv) pago de las cesantías definitivas de señor Héctor Eduardo Martínez Martínez.8.

La notificación se realizó el 10 de diciembre del 2019 renunciando a términos. v) Solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria radicada ante la gobernación de Cundinamarca el 2 de octubre del 2020.9 vi) Desprendible de pago emitido por el banco BBVA en donde se relaciona el valor cancelado al demandante por $44.498.479 el día 21 de septiembre de 202010. vii) Certificado pago de cesantías emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora, en donde manifiesta que el FOMAG programó el pago de las cesantías definitiva al señor Héctor Eduardo Martínez identificado con CC No. 79.162.090 el 12 de septiembre del 2020 por valor de $44.498.47911 viii) Certificado pago de cesantías emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora, en donde manifiesta que el FOMAG programó el pago de las cesantías definitiva al señor Héctor Eduardo Martínez identificado con CC No. 79.162.090 el 21 de junio del 2022 por valor de $13.717.925.12 ix) Certificado expedido por el Ministerio de Educación Nacional, mediante el cual enuncia que no tiene competencia para allegar el expediente administrativo que contiene los antecedentes de la actuación objeto del proceso.

Información que reposa en los archivos de la Secretarías de 8 Carpeta: Juz, archivo 02 demanda, p 24-27 9 Carpeta: Juz, archivo 02 demanda, p 24 10 Carpeta: Juz, archivo 02 demanda, p 29 11 Carpeta: cuaderno principal, archivo 24 recibe memoriales_presentacio_contest, certificado Héctor Martínez 1 12 Carpeta: cuaderno principal, carpeta 24 recibe memoriales_presentacio_contest, certificado Héctor Martínez 2 15 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Educación de la entidad territorial a la que pertenece o ha pertenecido el solicitante.

Por otra parte, citó y explicó el trámite para el reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio el cual está regulado en el capítulo II del Decreto 2831 del 16 de agosto de 200513 2.4. Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que el actor mediante derecho de petición radicado No. 2019-CES-755750 del 27 de mayo del 2019 solicitó el pago de sus cesantías definitivas.

Por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 18 de junio de 2019, de modo, que la Resolución No.001671 de 27 de noviembre de 2019 fue extemporánea. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 10 de septiembre de 2019, como se muestra en el siguiente cuadro: Reclamación para el pago de las cesantías definitivas 27 de mayo de 2019 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 18 de junio de 2019 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 4 de julio de 2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 9 de septiembre de 2019 Así las cosas, se corrobora que las cesantías fueron puestas a disposición por la Fiduprevisora el 12 de septiembre de 2020 de forma extemporánea;

Por lo tanto, no le asiste razón al A quo en cuanto a las fechas para contabilizar la sanción moratoria del pago de las cesantías, desde el 10 de septiembre de 13 Carpeta: cuaderno principal, carpeta 19 archivo-certificación expediente administrativo 16 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2019 hasta el 20 de septiembre de 2020.

Teniendo en cuenta, que la sanción moratoria es una penalidad ante la omisión en el reconocimiento de las prestaciones social. En consecuencia, al cumplir con esa obligación de hacer se empieza a computar los días de mora sin que se pueda tener como referencia la fecha en que el demandante retiró el dinero del banco. Debe decirse que este criterio, el de la contabilización de la mora hasta el momento en que se ponen los dineros a disposición del reclamante, es sostenido por esta Subsección en providencia del veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024), Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera, Radicado: 47001-23-33-000-2020-00124-01, N° Interno: 5223- 2022.

Por lo anterior, se causó un período de mora desde el 10 de septiembre de 2019 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) hasta el 11 de septiembre de 2020 (un día antes de que FOMAG pusiera a disposición el pago de las cesantías) generándose un retardo de 367 días. Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 2 de octubre de 2020, para esa fecha no había operado la prescripción de esta, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 2 de noviembre de 2023.

Despejado el punto en torno al reconocimiento de la sanción moratoria, se procede a analizar a cargo de quien está el pago de la penalidad, pues conforme a los fundamentos del recurso de alzada, el FOMAG solo es responsable de aquellas causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 y las que se generen con posterioridad a esa fecha deben ser asumidas por el ente territorial como lo prevé el artículo 57 de la Ley 1955 del 2019.

Para empezar, el artículo 56 de la Ley 962 del 2005 reguló el procedimiento para reconocer las prestaciones, incluyendo el pago de cesantía, el cual estaba a cargo de la entidad territorial y la Fiduprevisora, de la siguiente forma: 17 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” Empero, el citado artículo, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 2019. Regulando en el precepto 57 todo lo relacionado con la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En efecto, en el Plan Nacional de Desarrollo 2019-2022 el legislador previo en el artículo 57 que las cesantías definitivas y parciales serán reconocidas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y el pago le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduciaria. A su vez, precisó que el pago de la sanción por mora recae en la entidad territorial en aquellos eventos en que las cesantías se hayan cancelado de forma extemporánea ante el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría al FOMAG.

Sin embargo, esa responsabilidad en el pago de la sanción solo empezaría a operar para las que se causaran a partir del 1 de enero del 2020, pues lo que se genere en fechas anteriores sería competencia de la Fiduprevisora como administradora del Fondo, como lo previó el parágrafo transitorio del citado precepto: “PARÁGRAFO TRANSITORIO.

Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna 18 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. El aludido parágrafo transitorio estuvo vigente desde el 25 de mayo del 2019.

No obstante, fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 del 2023 «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida» y en donde se dispuso que el FOMAG asumiría el pago de las sanciones causadas a diciembre de 2022 con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La citada Ley entró en vigencia a partir del 19 de mayo del 2023 Ahora bien, en el artículo 2 del Decreto 2831 de 200514 se establece el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisándose las competencias ante quien se debe radicar la solicitud, la revisión de los documentos, elaboración y proyección del acto administrativo y la remisión de este por parte de los entes territoriales al Fondo para su aprobación. Además, de los términos que tiene cada entidad para esas gestiones que son de su resorte.

Adicionalmente, el Decreto 1272 del 201815 modificó el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las Entidades Territoriales certificadas en educación. En efecto, la Fiduprevisora en la contestación de la demanda señaló que se ajustaron los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.

Puntualizando que, bajo ninguna circunstancia, los términos señalados en el artículo 2.4.4.2.3.2.25 «Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.» podrán ser atendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la ley 1071 de 2006. 14 por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 15 Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.

Articulo 2.4.4.2.3.2.23 y 2.4.4.2.3.2.25. 19 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Bajo esta exposición normativa, se destaca que el legislador fijó unos términos perentorios para resolver las solicitudes de cesantías parciales o definitivas, procedimiento que estará a cargo de las secretarias de educación de la entidad territorial donde pertenezca o haya pertenecido el solicitante y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales.

Ambas entidades, tienen a su cargo una serie de trámites que deben ejecutarse en unos plazos determinados ya sea dos o cinco días, pero la decisión de fondo debe resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de radicación. En consecuencia, y para determinar a quien le corresponde el pago de la sanción moratoria al tenor de la nueva normatividad, es necesario verificar el trámite surtido por cada uno de los sujetos procesales, en aras de evidenciar las fechas de solicitud y las acciones realizadas.

Por ende, se constata del material probatoria allegado al proceso y apreciado por esta Sala, lo siguiente: a) El día veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) el señor HÉCTOR EDUARDO MARTÍNEZ solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. El termino para dar respuesta es 15 días hábiles después de la radicación completa de los documentos, con lo cual debió expedirse el respectivo acto administrativo reconociendo o no, el 18 de junio de 2019.

No obstante, en la contestación realizada por el Departamento de Cundinamarca y en la Hoja de Revisión emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se constata que el ente territorial remitió los documentos y el proyecto de acto administrativo al Fondo el 30 de julio de 2019. Por lo tanto, el ente territorial incumplió el plazo de los cinco días previsto en el Decreto 1278 del 2018, pues remitió el proyecto cuando ya habían transcurrido más de 15 días. b) El 7 de septiembre del 2019 el Fondo de Prestaciones Sociales revisó los documentos y finalmente día 2 de octubre de 2019 expidió hoja de revisión por medio de la cual aprobó el proyecto de Acto Administrativo. 20 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio c) La Resolución No.001671 de 27 de noviembre de 2019 se notificó personalmente al demandante el 10 de diciembre del 2019 renunciando a términos. d) Se desconoce en qué fecha el ente territorial le remitió el acto administrativo y la notificación de este a la Fiduprevisora para que procediera dentro de los 45 días con el pago respectivo.

Sin embargo, para esta etapa ya se habían incumplido los plazos perentorios fijados en la Ley. Así las cosas, cuando se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas- 27 de mayo del 2019- estaba vigente la Ley 1955 del 2019 la cual empezó a regir el 25 de mayo del 2019. Por ende, cobija las que se causen con posterioridad a esa data.

En este sentido, la Sala cita como referencia el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia de la Consejera Ana María Charry Gaitán16 donde se abordó una situación fáctica que comparte ingredientes normativos y análogos similares a los pretendidos en esta demanda: “[…] Según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la vigencia de las normas procesales se rige por el principio del «efecto general inmediato»; salvo algunos casos excepcionales en los cuales se hubiere iniciado una actuación o trámite, los cuales, en principio, se siguen rigiendo por las disposiciones anteriores.

Puntualmente, en relación con las normas procesales, atinentes a la competencia, la Sala ha explicado lo siguiente: [L]a noción de “competencia” en materia administrativa no tiene la misma rigidez que la competencia judicial y, a menudo, no es tan estática como esta. Así, si bien es posible afirmar que las normas aplicables a un determinado recurso administrativo son, en principio, las existentes al momento de su interposición, es necesario revisar, en todo caso, las normas de competencia de la respectiva autoridad y la forma en que pudieron verse afectadas por razón de reformas o cambios orgánicos o funcionales posteriores [énfasis añadido]. 16 Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00, Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas providencia del 28 de julio del 2023 21 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En esa medida, la Sala ha indicado que «una lectura sistemática del ordenamiento jurídico permite comprender que cuando una función, en ejercicio de la cual se ha emitido determinada decisión administrativa, pasa a otra autoridad, esta última es, en principio, la competente para pronunciarse sobre cualquier recurso o petición que ataña ese acto, salvo que, de manera expresa, se establezcan reglas especiales de transición, que conduzcan a un resultado diferente» Y más adelante dice: “En criterio de la Secretaría de Educación, esta autoridad no es la competente para resolver la petición, por no ser la causante del supuesto retraso en el pago de las cesantías.

En contraste, la Fiduprevisora S.A. indicó que, en virtud de lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, dicha entidad solo está a cargo de las sanciones por mora causadas hasta el 31 de diciembre de 2019. Las posteriores a esa fecha le corresponde asumirlas a las entidades territoriales, o a la fiduciaria, o a ambas entidades, en el caso de concurrir en ellas el incumplimiento de los plazos para reconocer y pagar la prestación reclamada.

Para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora, debe considerarse lo siguiente: - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.

En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. Ver comunicados núm. 11 de 201848 y 2 de 201949. En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.

El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal 22 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A. Definida la fuente de los recursos para el pago de la citada sanción moratoria, debe determinarse que, en la medida en que de la presente actuación se presentó mora por parte de las dos autoridades aquí involucradas, Secretaría de Educación municipal de Pasto y Fiduprevisora S.A., resulta necesario determinar, a partir de los hechos aquí expuestos, el trámite surtido por la petición de reconocimiento de cesantías parciales que fuera radicada en su momento por la señora Torres Santacruz, indicándose de manera detallada los tiempos en que cada etapa se agotó por cada una de las autoridades involucradas.” Por consiguiente, y ante las modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria.

La Sala concluye que la entidad territorial es responsable del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, al incumplir los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, como el periodo de mora se causó desde el 10 de septiembre de 2019 hasta el 11 de septiembre de 2020. El interregno del 10 de septiembre del 2019 hasta el 31 de diciembre del 2019 está a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, y conforme al material probatorio allegado la entidad pagó la penalidad por vía administrativa 21 de junio del 2022.

Por el contrario, el lapso del 1 de enero hasta el 11 de septiembre del 2020 está a cargo de la secretaria de Educación del Departamento de Cundinamarca. 23 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En virtud de lo anterior, la entidad demandada debe realizar la liquidación de la sanción moratoria teniendo en cuenta el salario base correspondiente al año 2019, momento de la causación de la mora.

En lo que concierne a la indexación se precisa que si bien la normativa no contempla la actualización para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero resulta inequitativo y hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.

En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995, esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la indexación no solo tiene un sustento legal en materia contencioso- administrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino que también se puede pagar en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva.

Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: “Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión 24 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.

No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operario” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.

Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.

En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído [se subraya].” Por su parte, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que no debe ser desconocida, en virtud del principio pro homine.

A su turno, en el tema específico de la sanción moratoria, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, esta Corporación sostuvo: 25 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. En consecuencia, se advierte que si bien es cierto no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que se trata de asuntos distintos y ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada como lo determinó el a quo. 2.5.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala modificará el ordinal segundo de la parte decisoria, en el sentido en que el período objeto de sanción moratoria 26 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde al comprendido entre 10 de septiembre de 2019 hasta el 11 de septiembre de 2020, el cual deberá ser asumido por las entidades demandas., en lo demás se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección B) que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia el cual quedará así: “… SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá reconocer y pagar al señor Héctor Eduardo Martínez Martínez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.162.090, la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de mora en el pago efectivo de las cesantías definitivas, que fueron reconocidas mediante la Resolución No. 001671 del 27 de septiembre de 2019.

La sanción moratoria, deberá cancelarse a favor al señor Héctor Eduardo Martínez Martínez, durante el periodo comprendido entre 10 de septiembre del 2019 hasta el 11 de septiembre del 2020, para un total de 367 días. El interregno del 10 de septiembre al 31 diciembre del 2019 está a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No obstante, ya se encuentra pagada de acuerdo con lo citado en la parte considerativa de la sentencia. Por otro lado, el periodo del 1 de enero hasta el 11 de septiembre del 2020 27 Nº Interno: 5395-2023 Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para un total de 254 días, está a cargo de la Secretaria de Educación del Departamento de Cundinamarca, por concepto de sanción moratoria.

Para su liquidación, deberá tenerse en cuenta la asignación básica que devengaba el servidor al momento del retiro, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este proveído.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 31 de marzo de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección B) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.