w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción Moratoria de cesantías definitivas. Docente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia del 15 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 2. El señor Joel Antonio Coronado Giraldo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, respecto de la petición de reconocimiento Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se ordene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a: pagar la sanción por mora en la cancelación de sus cesantías definitivas, conforme lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y los intereses a que hay lugar; cumplir la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del CPACA, y sufragar las costas procesales. 2.1.1.
Hechos 4. El demandante relató que (i) fue docente oficial por más de 35 años; (ii) el 13 de septiembre de 2012, solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas; (iii) por Resoluciones 3113 del 17 de diciembre de 2012, 821 del 13 de marzo de 2013 y 3316 del 24 de julio de 2014, la entidad demandada le reconoció dicho derecho;
(iv) el 3 de diciembre de 2014, se verificó el pago total de la aludida acreencia laboral; (v) el 7 de abril de 2015, solicitó de la administración el reconocimiento de la sanción moratoria, en la medida en que soslayó los términos perentorios fijados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y (vi) como no obtuvo respuesta, se configuró el acto ficto controvertido, conforme lo prevé el artículo 83 del CPACA. 2.1.2.
Normas violadas y concepto de violación. 5. El actor citó como disposiciones violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 6. Sostuvo que «solicitó la cesantía definitiva el 13 de septiembre de 2012, siendo el plazo para cancelarlas el día 18 de diciembre de la misma anualidad, pero se realizó el día 3 de diciembre de 2014, por lo que transcurrieron 699 días de mora, contados a partir de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar [el auxilio] hasta el momento en que se efectuó [la consignación]». 2.2.
Contestaciones 7. La Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque actuó conforme a derecho y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se aplican a los docentes. 8. Propuso estos medios exceptivos: inexistencia de la obligación, pago y prescripción. 9.
La fiduciaria La Previsora S.A. 2 precisó que «solo actúa en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en dicha calidad solo está obligada a pagar las prestaciones dentro del marco de la ley» y los lineamientos de otras autoridades. 10. Propuso las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, pago y prescripción. 2.3.
La sentencia de primera instancia 3 11. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo del 15 de mayo de 2018, (i) declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento del Valle del Cauca y La Fiduprevisora S.A.; (ii) declaró la nulidad del acto ficto negativo, configurado respecto de la petición del 7 de abril de 2015;
(iii) condenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas desde el 11 de abril de 2013 hasta el 2 de diciembre de 2014 y (iv) dispuso el pago de costas procesales por parte de la entidad demandada. 1 Fls 52 a 58. 2 Fls 65 a 67. 3 Fl. 119 a 135.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 12. Estableció que el demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas el 13 de septiembre de 2012, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por lo que la entidad demandada tenía 70 días para cancelar esa prestación, término que fue desagregado y soslayado de la siguiente forma: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas 13/09/2012 Fechas de reconocimiento: 17/12/2012, 13/03/2013 y 24/07/2014 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 04/10/2012 Resolución 3113 de 2012, objeto de recurso Resolución 821 de 2013, objeto de ajuste por parte de la administración Resolución 3316 de 2014, pagada el 3 de diciembre de 2014 Fecha de pago: 3/12/2014 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 4/02/2013 Período de mora: 11/04/2013 – 2/12/2014 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 10/04/2013 13.
Aclaró que «el término de los referidos 45 días vencía el 10 de abril de 2013 y el pago efectivo de las cesantías se efectuó el 3 de diciembre de 2014, toda vez que el acto administrativo que resolvió el recurso interpuesto por el actor [Resolución 821 de 2013], ajustando el valor de las cesantías a él reconocidas [ ], se aclara mediante otro acto administrativo [Resolución 3316 de 2014], en el sentido de disminuir el valor liquidado de dicha prestación; por tanto, en este caso se causó una mora en el pago de las cesantías, transcurrida entre el 11 de abril de 2013 y el 02 de diciembre de 2014, tiempo durante el cual es exigible el pago de un día de salario por cada día de retardo [ ]». 14.
Señaló que la sanción moratoria no puede ser indexada y que en el asunto sub examine no se configuró el fenómeno de la prescripción, si se tiene en cuenta que entre las fechas en que se hicieron exigibles las cesantías definitivas (11 de abril de 2013) y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 se radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria (7 de abril de 2015) no transcurrieron más de 3 años. 15.
Por último, (i) determinó la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca y de La Fiduprevisora S.A., porque es al FOMAG al que le compete responder por la condena y (ii) condenó en costas a la entidad demandada, en la medida en que el actor asistió a la audiencia inicial y presentó alegatos de conclusión. 2.4.
Recurso de apelación 16. La Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 apeló la anterior decisión, por cuanto las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se aplican a los docentes. 17. Adujo que la normativa que se invoca «para que se pague la sanción moratoria, pese que su ámbito de aplicación abarca a los empleados públicos de las entidades territoriales, no tiene aplicación a los docentes oficiales, ya que el régimen aplicable está previsto en la Ley 91 de 1989», la cual no contempla la aludida penalidad. 18.
Que tampoco está legitimada para responder por la condena, porque no intervino en el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, en virtud del contrato de fiducia pública suscrito co n la Fiduprevisora S.A. y de las competencias atribuidas a las entidades territoriales en el Decreto 2831 de 2005. 19. Destaco que no puede existir el pago de las cesantías definitivas si no hay presupuesto, ni turno de atención, ello para no lesionar el derecho a la igualdad de los demás educadores. 2.5.
Trámite en segunda instancia. 4 Fls. 145 a 147. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 20. El magistrado ponente, por autos calendados el 16 de noviembre de 2018 y el 12 de marzo de 2019, admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el agente del Ministerio Público rindiera concepto. 21.
El demandante 5 solicitó que se confirme la decisión del tribunal, atendiendo, además de lo probado, lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-336/17. 22. La fiduciaria La Previsora S.A.6 pidió que se revoque lo decidido en primera instancia, con fundamento en hechos que no corresponden al proceso. 23. El agente del Ministerio Público guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 24. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 ( CPACA). 25. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 7 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por l a 5 Fls. 213 a 215. 6 Fls. 232 a 234. 7 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 entidad apelante. 3.2.
Problema jurídico. 26. De acuerdo con el objeto del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si (i) los docentes pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; y (ii) la Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe ser la destinataria de la condena. 27.
Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y (ii) análisis del caso concreto. 3.3 Marco normativo 28. En lo que respecta a los docentes oficiales, es preciso indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales 14 que se causaran, a partir de la promulgación de esa ley. 29.
La aludida ley en sus artículos (a) 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de l a Ley 43 de 1975» y (b) 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» 30.
En lo que respecta al reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem previó: «3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de ener o de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». (negrita fuera del texto) 31. Luego, la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 32.
Por último, la Ley 1328 de 2009, en su artículo 88, enfatizó: «Artículo 88. Intereses con cargo a obligaciones de la Nación. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.
De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retard o o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación». 3.4. Caso concreto 33. En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: ➢ Por escrito radicado el 13 de septiembre de 2012, el demandante solicitó el reconocimiento de cesantías definitivas 8. ➢ Mediante Resolución 3113 de 17 de diciembre de 2012, la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca le reconoció al actor la suma de $171.454.052, por concepto de cesantías definitivas.
Monto del cual se dispuso debitar $22.908.268, por anticipos, lo cual dejó un saldo a favor de $148.545.7849. ➢ El anterior acto se notificó el 18 de diciembre de 2012 10 y fue objeto de recurso de reposición por parte del demandante 11. ➢ Por medio de la Resolución 821 del 13 de marzo de 2013, la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca ajustó las cesantías definitivas a $189.729.259, suma que también tuvo el descuento de los anticipos pagados ($22.908.268) 12. ➢ La anterior decisión se notificó el 19 de marzo de 2013 13. ➢ Por Resolución 3316 del 24 de julio de 2014, la Secretaría de 8 fl. 1, cuaderno anexo. 9 Fls. 1 a 4, cuaderno anexo. 10 Fl. 5, cuaderno anexo. 11 Fls. 18 a 24, cuaderno anexo. 12 Fl. 6 a 9, cuaderno anexo. 13 Fl. 10, cuaderno anexo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Educación del departamento del Valle del Cauca aclaró el anterior acto administrativo, para precisar que de la suma reconocida ($189.729.259), se descontará $171.454.052 «por concepto de cesantías parciales y descuentos a cooperativas», quedando un saldo liquido de $18.275.207 14. ➢ Este acto se notificó el 16 de septiembre de 2014 15. ➢ El 21 de abril de 2014 se efectuó el pago de $148.545.784, suma reconocida por Resolución 3113 de 17 de diciembre de 2012 y el 3 de diciembre de la misma anualidad, se efectuó la consignación de $18.275.207, monto dispuesto en la Resolución 3316 del 24 de julio de 2014. ➢ Por medio de memorial radicado el 7 de abril de 2015, el demandante requirió de la entidad demandada el reconocimiento de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 16. 3.5.
Análisis de la Sala. 34. En primer lugar, es preciso señalar que la Corte Constitucional concluyó que los docentes sí están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006 17, así: «En la sentencia C-741 de 2012 2 1 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial.
También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. […] En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene 14 Fls. 12 a 15, cuaderno anexo. 15 Fl. 16, cuaderno anexo. 16 Fls. 28 a 30. 17 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1 214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme.
Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […] En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.
En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que esta blece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.
El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago ”». 35. El anterior planteamiento fue objeto de unificación por el máximo tribunal constitucional 18, en los siguientes términos: «Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. 18 Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dent ro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 36.
Esta Corporación 19, también en sentencia de unificación definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y de las disposiciones complementarias, así: «3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, t érmino que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(Resalta la Sala). […] 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA». 37. Del recuento jurisprudencial efectuado, se puede inferir que (i) la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantía s parciales o definitivas y (ii) el conteo de dicha penalidad se rige por las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, atrás referida. 38.
Ahora bien, esta Corporación 20 igualmente ha determinado que la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la autoridad responsable del pago de la sanción moratoria, en los siguientes términos: «Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales sería n reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a l a que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales. Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019 2 5 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.
En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo». 39. Siguiendo esta línea jurisprudencial, se puede colegir que al tratarse el asunto sub judice del reconocimiento de una sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019, la obligación de asumir la condena reside en la demandada, tal como lo señaló el a quo, en cuanto la Ley 91 de 1989, en su artículo 3.º, creó el FOMAG, y le atribuyó la responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes, y si bien es cierto su creación fue como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, también lo es que se encuentra adscrito al Ministerio de Educación Nacional y es este quien ejerce su representación judicial, toda vez que no cuenta con personería jurídica. 40.
Además, el interregno en el cual se causó la penalidad reclamada —del 11 de abril de 2013 y al 02 de diciembre de 2014— fue anterior a la expedición y entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, normativa que atribuye la responsabilidad de pago de la sanción moratoria con cargo a las entidades territoriales intervinientes en el trámite del reconocimiento de las cesantías a los docentes, de ahí que estas razones son suficientes para considerar que no es procedente el planteamiento de la autoridad demandada. 41.
Por último, no sobra señalar que la sanción moratoria se configura en los términos dispuestos por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y, por ende, no está condicionada al turno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 radicación, ni a la disponibilidad presupuestal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 42.
Las razones que anteceden son suficientes para confirmar lo decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3.6 Condena en costas 43. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 44.
Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, es del caso condenar en costas a la entidad demanda, en atención a que se observa su causación, por cuanto el demandante intervino en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2018, proferida dentro del medio de control instaurado por el señor Joel Antonio Coronado Giraldo en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01273-01 (4597-2018) Demandante: Joel Antonio Coronado Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 SEGUNDO. CONDENAR en costas a la entidad demandada.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado