www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2014-00058-01 (4152-2015) Demandante: Jairo José Olmos García Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Disciplinario – congruencia entre la parte motiva y la resolutiva del acto administrativo – rentas con destinación específica – confirma decisión de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de febrero de 2025 que dejó sin efectos el fallo del 18 de abril de 2024, procede a proferir la providencia de reemplazo en el proceso de la referencia. En consecuencia, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2015 por la Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Se anuncia que se confirmará dicha providencia. II.

ANTECEDENTES Demanda 1. El accionante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias del 3 de julio y 25 de octubre de 2013, expedidas por la Procuraduría Provincial de Sincelejo y la Procuraduría Regional de Sucre, respectivamente, a través de las cuales se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar funciones públicas durante el término de diez (10) años, pues en su condición de presidente del Concejo Municipal de San Juan de Betulia (Sucre) trasladó $ 11.500.000 COP que estaban destinados al pago de honorarios de los concejales y los asignó a otros rubros del presupuesto, con lo cual habría incurrido en las faltas gravísimas previstas en los numerales 1 y 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2001, con dolo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2014-00058-01 (4152-2015) Demandante: Jairo José Olmos García www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar su reintegro al cargo de concejal que venía desempeñando y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 3.

Como concepto de violación argumentó que i) los recursos del presupuesto no son rentas de destinación específica, sino ingresos corrientes de libre destinación; ii) son válidos los traslados presupuestales que hace el ordenador del gasto a través de créditos y contracréditos que no alteren el monto global aprobado por la respectiva corporación; iii) la disminución de los honorarios de los concejales tiene sustento en el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 66 de la Ley 136 de 1994; iv) no se valoraron las pruebas que demostraban que no se puso en riesgo el funcionamiento del Concejo Municipal; v) en la misma corporación y en otras se han efectuado traslados presupuestales similares que no han sido reprochados; vi) la entidad demandada no observó los conceptos emitidos por el Ministerio de Hacienda en casos similares; y vii) al final de la vigencia fiscal 2012 se adeudaban unos honorarios a los concejales porque la Alcaldía Municipal no había transferido los recursos correspondientes.

Contestación de la demanda 4. La entidad accionada se opuso a las pretensiones del actor porque i) la imputación fáctica solo se adecuó al numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; ii) la conducta no es atípica debido a que el disciplinado realizó los traslados presupuestales y disminuyó la partida destinada al pago de honorarios de los concejales, «renta que evidentemente no tiene naturaleza de destinación específica, por cuanto constituye ingreso de libre destinación, y no podría pensarse que el hecho de su traslado al concejo municipal la convierta en renta específica»; y iii) el demandante invocó normas en las que no se fundamentaron los actos enjuiciados y no precisó cuáles eran las disposiciones que debían completar el tipo disciplinario. 5.

También propuso las excepciones de ineptitud de la demanda y legalidad de los actos enjuiciados. Sentencia apelada 6. El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos atacados mediante la sentencia del 28 de mayo de 2015 en la que ordenó eliminar la respectiva anotación en el registro de antecedentes disciplinarios y reintegrar al actor al cargo de concejal por el resto del período para el cual fue elegido.

Además, condenó en costas a la demandada. 7. Para el efecto, puso de presente que la entidad accionada no podía sancionar al actor por dos (2) faltas disciplinarias que se habrían cometido con una misma conducta, pues ello vulnera el principio de non bis in idem. Asimismo, indicó que los actos enjuiciados incurrieron en falsa motivación por incongruencia, ya que en la parte resolutiva declararon la responsabilidad disciplinaria del actor por las faltas previstas en los numerales 1 y 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuando en la parte considerativa habrían precisado que el estudio solo se adelantaría frente a esta última.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2014-00058-01 (4152-2015) Demandante: Jairo José Olmos García www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 8. Por lo anterior, consideró que los actos acusados fueron expedidos de manera irregular en tanto no se explicaron los motivos por los cuales se habría configurado la falta descrita en el numeral 1 citado. 9.

Adicionalmente sostuvo que el presupuesto del Concejo Municipal de San Juan de Betulia para el año 2012 se originó en los gastos de funcionamiento de la entidad territorial, financiados con ingresos de libre destinación; y a su vez el rubro de «honorarios concejales» se incluyó dentro de los gastos de funcionamiento del Concejo, sin que esta distribución interna mutara la naturaleza a rentas de destinación específica. 10.

Además, resaltó que la autoridad disciplinaria violó el principio de legalidad porque no verificó si la conducta del actor había recaído en recursos de destinación específica y declaró su responsabilidad por la falta prevista en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 738 de 2002 «sin explicar por qué, simplemente dándolo por hecho»; es decir, nunca hubo una subsunción de la conducta en el tipo disciplinario. 11.

A ello agregó que los actos enjuiciados no explicaron por qué el demandante habría violado los artículos 10 de la Ley 617 de 2000 y 1 de la Ley 1368 de 2009, relacionados con el tope de los gastos de los concejos municipales y la liquidación de los honorarios de los concejales, respectivamente. 12. Asimismo, puso de presente que la entidad accionada concluyó que el actor habría puesto en riesgo el funcionamiento del Concejo Municipal, pero la conducta investigada no fue esa, sino la indebida utilización de recursos de destinación específica. 13.

Por lo tanto, determinó que no se acreditó el elemento de la tipicidad de la conducta según la falta imputada, por lo que tampoco podía haber ilicitud sustancial ni culpabilidad ni graduación de la sanción. Recurso de apelación 14. Inconforme con la decisión, la demandada interpuso recurso de apelación porque i) si bien las rentas utilizadas para el pago de los honorarios de los concejales no tienen destinación específica, la conducta sigue siendo típica debido a que el accionante incumplió un deber funcional y disminuyó la partida presupuestal dirigida a esos efectos; ii) el objeto del litigio se circunscribió al estudio de la falta prevista en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pero en el fallo se extendió el análisis al numeral 1 ibidem, norma que incluyó la autoridad disciplinaria en la parte resolutiva de la decisión de primera instancia por un lapsus calami; iii) el operador disciplinario adecuó el comportamiento del actor a un tipo diferente al que correspondía, por lo que el Tribunal tenía que corregir la adecuación en ejercicio del control integral; y iv) el principio de congruencia no se estudió correctamente, toda vez que la calificación normativa y subjetiva efectuada en el pliego de cargos es provisional y se puede ajustar en la decisión sancionatoria según lo que se haya probado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2014-00058-01 (4152-2015) Demandante: Jairo José Olmos García www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 15. Por esas razones, la demandada solicitó revocar el fallo de primera instancia o proferir una sentencia sustitutiva en la que se gradúe la sanción disciplinaria.

Además, pidió revocar la condena en costas porque reconoció el error en «la adecuación de la falta» y no incurrió en excesos en el ejercicio del «derecho de réplica». III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 16. La Sala deberá establecer: i) si en la sentencia impugnada se modificó la fijación del litigio; ii) si los actos administrativos acusados violaron el principio de congruencia; iii) si la conducta reprochada al actor era típica conforme con las faltas disciplinarias que le fueron imputadas; iv) si es posible adecuar el comportamiento del demandante a una falta disciplinaria diferente a las que le fueron endilgadas; y v) si está justificada la condena en costas de primera instancia. Aclaración previa 17.

El actor fue elegido concejal del municipio de San Juan de Betulia (Sucre) para el período constitucional 2012-2015, el cual culminó el 31 de diciembre de 2015. 18. A título de restablecimiento del derecho, el demandante pretendió el reintegro al cargo de concejal que venía desempeñando, y el Tribunal decretó una medida cautelar de suspensión y anticipativa mediante auto del 24 de agosto de 2015 (posterior a la sentencia de primera instancia)1, la cual le permitía reasumir sus funciones mientras quedaba en firme el fallo del 28 de mayo de 2015.

Caso concreto 19. En este caso, la conducta reprochada al actor se produjo cuando este, en su condición de presidente del Concejo Municipal de San Juan de Betulia (Sucre) disminuyó una parte de los recursos dirigidos al pago de los honorarios de los concejales y los sumó a los rubros de «remuneración de servicios técnicos y profesionales», «materiales y suministros» y «gastos de viajes y viáticos». 20.

En la fijación del litigio, el Tribunal anunció que analizaría la legalidad de los actos acusados, previa determinación de si los recursos para el pago de los honorarios de los concejales tenían destinación específica o no. 1 «PRIMERO: DECRÉTESE la suspensión provisional de los actos demandados, estos son, el fallo del 3 de julio de 2013, dentro del proceso disciplinario No. (sic) IUC-2012-608-516697, proferido por la Procuraduría Provincia [sic] del [sic] Sincelejo; y el fallo del 25 de octubre de 2013, dictado por la Procuraduría Regional de Sucre.

Consecuentemente, restablézcase el derecho al demandante al cargo de concejal del Municipio de San Juan de Betulia, Sucre, hasta que quede ejecutoriada la sentencia No. 025 del 28 de mayo de 2015. La presente medida empezará a regir a partir de la ejecutoria de la presente decisión». Adicionalmente, en el expediente se encuentra el oficio 1856-(2014-00058-00)-MRP-NYR del 25 de agosto de 2015, recibido en la misma fecha, por medio del cual la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre le comunicó al presidente del Concejo Municipal de San Juan de Betulia la medida cautelar decretada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2014-00058-01 (4152-2015) Demandante: Jairo José Olmos García www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 21. La Sala considera que la falta de mención expresa del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en la fijación del litigio no impedía su estudio en la sentencia, ya que esa disposición hizo parte de la actuación administrativa y se incluyó en los actos cuya legalidad se estudia, de tal manera que no se modificó el objeto de la controversia. 22.

Por otro lado, mediante auto del 30 de abril de 2013, la demandada convocó al actor a la audiencia del proceso verbal disciplinario y le atribuyó un único cargo por haber incurrido en las faltas gravísimas previstas en los numerales 1 y 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 23. En la parte considerativa del acto sancionatorio de primera instancia se indicó que las imputaciones y valoraciones se harían conforme con el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 debido al concurso heterogéneo de faltas, por lo que no se emitiría ningún pronunciamiento respecto de la falta descrita en el numeral 1 ibidem; sin embargo, en la parte resolutiva se declaró responsable al actor de ambas faltas mencionadas, decisión que fue confirmada en segunda instancia. 24.

El Tribunal estimó que se había vulnerado el principio de congruencia debido a la discordancia entre las partes motiva y resolutiva de la decisión sancionatoria de primera instancia, a saber: mientras en la primera se precisó que el estudio disciplinario se limitaría a la falta prevista en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en la segunda se declaró que el actor también había incurrido en la falta señalada en el numeral 1 ibidem. 25.

Es decir, el Tribunal no se refirió a la armonía entre el pliego de cargos y el acto sancionatorio disciplinario, como lo planteó la entidad apelante, sino a la incongruencia o distorsión entre lo consignado en la parte resolutiva y lo expuesto en la parte motiva de los actos enjuiciados, supuesto que ocurrió en este caso y que constituye una falta de motivación en punto del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ya que los actos acusados no analizaron la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad frente a esa falta, sino exclusivamente respecto del numeral 20, por lo que, al no existir una argumentación mínima se configura la referida causal de nulidad. 26.

Resulta irrelevante si esa discrepancia sucedió o no por un error mecánico cometido al momento de escribir,2 pues lo cierto es que la sanción se impuso de esa manera y fue confirmada sin modificaciones por la autoridad disciplinaria de segunda instancia. 27. Por otra parte, respecto de la falta disciplinaria prevista en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esta se comete por «[a]utorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley». 28.

El tipo disciplinario exige que los recursos correspondientes tengan destinación específica definida por la Carta Política o la ley, exigencia que se echa de menos en este caso, pues la autoridad disciplinaria no identificó la 2 https://dle.rae.es/lapsus%20calami Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2014-00058-01 (4152-2015) Demandante: Jairo José Olmos García www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 disposición constitucional o legal según la cual los recursos asignados en el presupuesto del Concejo Municipal de San Juan de Betulia para el pago de los honorarios de los concejales tenían esa naturaleza. 29.

Por el contrario, la entidad accionada aceptó desde la contestación de la demanda que tal rubro no tenía destinación específica, lo que resulta coherente con el artículo 3 de la Ley 617 de 2000, según el cual los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, y que en estos últimos no están incluidas las rentas de destinación específica. 30.

En esa misma línea, el Acuerdo Municipal CSJB 018 del 24 de noviembre de 20113 ubicó el presupuesto del Concejo Municipal de San Juan de Betulia para la vigencia fiscal 2012 ($ 110.630.891 COP) dentro de las partidas «2 TOTAL GASTOS DE APROPIACIÓN», «21 GASTOS DE FUNCIONAMIENTO», «2103 TRANSFERENCIAS CORRIENTES». 31. En igual sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que los recursos del presupuesto de los concejos municipales no tienen destinación específica, ya que provienen de ingresos corrientes de libre destinación4. 32.

Así las cosas, la Sala concluye que el comportamiento del accionante no se ajustaba a la descripción típica del numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual se debe declarar la nulidad de los actos administrativos acusados sin que resulte necesario abordar los elementos de antijuricidad y culpabilidad. 33. En este punto, y con el fin de atender los restantes reparos presentados por la demandada en su recurso de apelación, resulta necesario precisar que el control judicial integral de los actos administrativos disciplinarios no puede extenderse a variar las faltas imputadas por la respectiva autoridad dentro del trámite administrativo, y vale recordar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación aclaró que «[e]l juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de legalidad, sino también garante de los derechos»5, entre ellos el debido proceso del disciplinado, a quien se sorprendería con un reproche frente al cual no pudo ejercer su defensa dentro de las oportunidades que el procedimiento administrativo le permite. 34.

Cabe agregar que el sustituir a la autoridad disciplinaria en su función de determinar la falta en que incurrió un servidor público, en la práctica comporta el desconocimiento del principio de separación de poderes, puesto que implica asumir funciones no previstas en el ordenamiento jurídico para esta rama del poder, sino que se atribuyeron a otras autoridades, lo que adicionalmente transgrede el principio de legalidad y el artículo 6 de la Constitución Política según 3 «Por medio del cual se aprueba el presupuesto de ingresos y gastos de apropiación para la vigencia fiscal del primero (01) de enero al treinta y uno (31) de diciembre de 2012». 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de marzo de 2018, expediente 13001-23-33-000-2016-01107-01. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de agosto de 2016, expediente 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2014-00058-01 (4152-2015) Demandante: Jairo José Olmos García www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 el cual los servidores públicos son responsables no solo por el desconocer el ordenamiento jurídico sino por la extralimitación en sus funciones. 35.

Es necesario aclarar que a pesar de que en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, relativo al contenido de la sentencia, se establece la posibilidad de «estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas», existe una limitación en la norma para su ejercicio, pues la facultad fue establecida exclusivamente con el fin de «restablecer el derecho particular», lo que dista de imponer una sanción lo que constituye un perjuicio. 36.

Lo anterior no quiere decir que el juez de lo contencioso administrativo pueda reemplazar a la autoridad disciplinaria en la determinación de las faltas y de sus consecuencias, puesto que la labor del juez consiste en analizar la legalidad (juridicidad) de los actos administrativos y no en la de sancionar los comportamientos reprochados por la normativa disciplinaria, por lo que la solicitud elevada por la demandada en su recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad. 37.

Por último, es necesario resolver el reproche relacionado con la condena en costas de primera instancia, según el cual no había lugar a imponerlas puesto que no se incurrió en excesos en el ejercicio de la defensa y se reconoció el error en la adecuación de la conducta a la falta imputada. 38. De acuerdo con la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y antes de la Ley 2080 de 2021 la condena en costas responde a un criterio objetivo (porque en la sentencia debe decidirse sobre ellas) y valorativo (cuando estuvieren causadas y en la medida de su comprobación, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso). 39.

En este caso, la Sala observa que la entidad demandada resultó vencida en primera instancia (numeral 1 del artículo 365 del CGP) y las costas (por concepto de agencias en derecho) se encuentran causadas debido a que el demandante actuó de manera propositiva durante todo el proceso, a través de apoderado judicial, quien presentó la demanda, la subsanó, asistió a las audiencias, radicó memoriales, solicitó medidas cautelares, etc. 40.

Por lo tanto, la condena en costas impuesta por el Tribunal resultaba acorde con las disposiciones vigentes al momento de expedición de la sentencia de primera instancia, motivo por el cual se confirmará lo decidido frente a ella. Condena en costas 41. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2014-00058-01 (4152-2015) Demandante: Jairo José Olmos García www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 42. Al revisar el caso concreto se considera que los razonamientos expuestos por la demandada en el recurso de apelación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. ACATAR la orden impartida en el fallo de tutela del 24 de febrero de 2025, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-03-15-000-2024-04153-00 (y acumulados).

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia dictada el 28 de mayo de 2015 por la Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre.

TERCERO. Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que componen la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.