1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-25-000-2006-00538-01 (1780-2011) Demandante: Ernesto Peña Quiñones Demandado: Nación, Ministerio del Interior y de Justicia y otros Temas: Edad de retiro forzoso notarios.
Decreto 01 de 1984. CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Ernesto Peña Quiñones, instauró demanda en causa propia contra el Ministerio del Interior y de Justicia, la Superintendencia de Notariado y Registro y la señora Carla Patricia Ospina Pérez como notaria 61 de Bogotá, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo (CCA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Decreto 2746 del 10 de agosto de 2005, proferido por el ministro del Interior y de Justicia, que lo retiró del servicio como notario 61 del Círculo de Bogotá, por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrarlo a la misma notaría de la que fue desvinculado, o a cualquier otra del mismo círculo. Que le repare el daño emergente y el lucro cesante que sufrió con ocasión de su retiro y los intereses de mora que se generen.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 2 Radicación: 25000-23-25-000-2006-00538-01 (1780-2011) 2 Que mediante Decreto 08 del 5 de enero de 1996, fue designado como notario 61 del Círculo de Bogotá y se posesionó el 26 de marzo de ese año. Que la Notaría 61 dio pérdidas económicas durante los dos primeros años y las tuvo que asumir con su propio dinero, préstamos comerciales y recursos del Fondo de Notariado.
Después logró el punto de equilibrio financiero y empezó a generar utilidades. Que ejerció como notario hasta el 1.° de septiembre de 2005, cuando hizo entrega de la Notaría 61 a la señora Carla Patricia Ospina Ramírez, quien fue designada como notaria interina. Que cumplió 65 años de edad el 28 de junio de 2005 y el Gobierno Nacional, en aplicación del Decreto 3047 de 1989, justificó su retiro del servicio notarial en esa circunstancia. Esto, a pesar de que otros notarios que estaban en el mismo supuesto no fueron desvinculados de su función. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 18 de abril de 20061 y notificada a las demandadas.
La contestaron la señora Carla Patricia Ospina Pérez2 y el Ministerio del Interior y de Justicia3, quienes se opusieron a las pretensiones, sosteniendo en términos generales, que el Decreto 3047 de 1989, que fue el fundamento normativo del retiro forzoso del actor, no quedó derogado por la Ley 931 de 2004 ya que a la luz de la exposición de motivos de esta última y de un concepto emitido el 19 de julio de 2006 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4, la mencionada ley no se ocupó de ese tema sino de las condiciones para el ingreso al empleo.
Además, que el trato diferencial que pone de presente el demandante, frente a los trabajadores particulares que no tienen edad de retiro obligatorio, está sustentado en el hecho de que los notarios son autoridades que cumplen una función pública. Por último, que el aludido Decreto 3047 no violó ninguna reserva de ley, pues estuvo cobijado por lo dispuesto en el artículo 137 del Decreto Ley 960 de 1970 sobre la materia.
El proceso se abrió a pruebas el 4 de marzo de 20115 y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión el día 28 de ese mismo mes y año6. El Ministerio Público emitió su concepto pidiendo que se denegaran las pretensiones de la demanda7. 1 Folio 224 del c. ppal, que puede ser consultado en su versión escaneada en el índice 102 del expediente digital en Samai. 2 Folios 246 a 254 del c. ppal. 3 Folios 395 a 398 del c. ppal. 4 En la cita se indica que el consejero ponente fue Gustavo Aponte Santos. 5 Folio 406 del c. ppal. 6 Folio 408 del c. ppal. 7 Folios 378 a 386 del c. ppal. 3 Radicación: 25000-23-25-000-2006-00538-01 (1780-2011) 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 2 de junio de 2011, negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que, conforme lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9, la Ley 931 de 2004 no derogó el Decreto 3047 de 1989 sobre la edad de retiro forzoso de los notarios, toda vez que la primera se refiere es a la eliminación de la discriminación que se presenta al ingresar a un empleo y no al momento de la desvinculación laboral.
Por ello, el aludido decreto reglamentario sí era pertinente frente al caso y se debía aplicar por presumirse legal. Que el Decreto 3047 de 1989 no desconoce el derecho a la igualdad de los notarios, que sí tienen una edad de retiro forzoso, en comparación con los empleados particulares que no la tienen, por cuanto la función pública que ejercen los primeros no permite asimilarlos a los segundos.
Por último, que el acto administrativo cuya nulidad se pretende no fue proferido con desviación de poder, dado que si bien el demandante fue retirado del servicio antes que otros notarios que también cumplieron 65 años de edad en esa época, en el proceso se probó que estos últimos luego fueron desvinculados por esa misma razón. En ese sentido, no obstante que en algunos casos ello implicó un desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 182 del Decreto Ley 960 de 1970, que obliga a que el retiro forzoso de los notarios se haga dentro del mes siguiente a la estructuración de la respectiva causal, esa circunstancia por sí misma no invalida el acto administrativo expedido en el caso particular del señor Ernesto Peña Quiñones.
RECURSO DE APELACIÓN10 El demandante interpuso recurso de apelación exponiendo que el tribunal incurrió en error por haber considerado que el Decreto 3047 de 1989 se debía aplicar por presumirse legal, pues dicho reglamento viola los artículos 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 131 y 150 (numeral 23) de la Constitución, que consagran una reserva de ley en materia de participación y acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas y del servicio notarial; por ello, se debió acudir a la excepción de inconstitucionalidad para desconocerlo en el caso concreto.
Que también se equivocó al estimar que en la demanda se sostuvo que el Decreto 3047 de 1989 quedó derogado tácitamente, dado que lo que se quiso señalar fue que este quedó afectado por una inconstitucionalidad sobreviniente a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1991, que cobijó bajo reserva de ley estatutaria lo concerniente a las limitaciones al derecho fundamental a la participación ciudadana, como lo es la determinación de una edad de retiro forzoso para los notarios. 8 Folios 442 a 451 del c. ppal. 9 Consejero ponente Gustavo Aponte Santos. 10 Folios 452 a 457 del c. ppal. 4 Radicación: 25000-23-25-000-2006-00538-01 (1780-2011) 4 Que el desconocimiento del artículo 182 del Decreto Ley 960 de 1970, acerca del plazo de un mes desde la estructuración de la causal para que se haga efectivo el retiro forzoso de los notarios, sí acarrea la invalidez del acto demandado, por la pérdida de competencia del Gobierno a partir de la superación del mencionado término y por la violación del ordenamiento jurídico en que debía fundarse.
Además, que el tribunal tenía el deber de aplicar el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho), de acuerdo con los parámetros indicados en la sentencia C197 de 1999 de la Corte Constitucional. Finalmente, que tampoco acertó al afirmar que él, por ser un notario interino, podía ser libremente removido del servicio, ya que los artículos 149 del Decreto Ley 960 de 1970 y 67 del Decreto 2148 de 1983 establecen la estabilidad de quienes tienen esa clase de nombramiento.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada guardaron silencio11. El Ministerio Público pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, al sostener que el Decreto 3047 de 1989 sí era aplicable al caso del demandante y que dicha norma prevé la edad de retiro forzoso para los notarios, y constituye un mecanismo adecuado de renovación generacional en la función pública notarial, con la que se promueve la solidaridad y la igualdad de oportunidades.
CONSIDERACIONES DE LA SALA CUESTION PREVIA: La Sala advierte que en el recurso de apelación el demandante varió algunos aspectos de la causa petendi de la demanda. Por un lado, con la inserción de nuevas razones de nulidad referidas a la transgresión de los artículos 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 131 y 150 de la Constitución Política y también a la pérdida de competencia del Gobierno Nacional para retirarlo del servicio por la superación del término de un mes para hacer efectiva esa decisión desde la fecha en la que cumplió los 65 años de edad.
Y por el otro, con la contradicción de lo indicado en el libelo sobre la derogación tácita del Decreto 3047 de 1989 con la expedición de la Ley 931 de 2004, que sí fue una de las razones que sustentaron el respectivo concepto de violación12; y 11 Debe advertirse que el señor Ernesto Peña Quiñones falleció el 10 de febrero de 2012, según se puede corroborar con la copia del registro civil de defunción con el indicativo serial 07261245 que obra a folio 468 del c. ppal.
Su deceso se dio mientras el expediente estaba a despacho para correr traslado de alegatos en segunda instancia. En tal sentido, dado que el actor era abogado y demandó en causa propia, el proceso quedó interrumpido desde la notificación del auto de trámite que corrió el aludido traslado (13 de abril de 2012, folio 467), hasta el 13 de febrero de 2023, fecha en la que se notificó a la curadora ad litem del demandante de su nombramiento (índice 104 del expediente digital).
Se aclara que, en ese lapso, ninguno de los sucesores procesales del actor se presentó para hacerse parte en el asunto. 12 El demandante estimó violados los artículos 2, 5, 13, 25, 28, 40 (numeral 7) y 152 (literales a y d) de la Constitución Política; 36, 66 (numeral 5) y 84 del CCA; y la Ley 931 de 2004 (sin indicar artículos). 5 Radicación: 25000-23-25-000-2006-00538-01 (1780-2011) 5 con la alteración de los argumentos del tribunal en lo relativo a que la negación de las pretensiones de la demanda tuvo como uno de sus fundamentos el hecho, que él podía ser removido libremente del servicio al haber sido un notario interino, cuando ello no fue sostenido en la motivación de la sentencia impugnada.
Teniendo en cuenta que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, vigente en la época en la que fue presentado el recurso de apelación y aplicable en esta materia por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 267 del CCA, dispone en su inciso segundo que no se puede condenar al demandado por causa diferente a la invocada en la demanda, esos nuevos argumentos no serán abordados en esta providencia. Por consiguiente, el problema jurídico que debe resolver la Sala es el de determinar, si el Decreto 2746 de 2005 que desvinculó del servicio al demandante como notario por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, debe ser anulado porque se fundó en el artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, reglamento que según el demandante debió ser inaplicado en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, por tratarse de un tema reservado a la ley estatutaria relacionado con la restricción de los derechos fundamentales a la participación ciudadana y al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad.
Marco normativo y jurisprudencial Respecto del retiro forzoso de los notarios, el Decreto Ley 960 de 197013 establece en sus artículos 137, 181 y 182, lo siguiente: «Artículo 137. No podrán ser designados Notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el Notariado, sea en la Administración Pública, sea en la de Justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación. Artículo 181.
Los Notarios pueden ser reelegidos indefinidamente; los de carrera serán confirmados a la expiración de cada periodo. Unos y otros deberán retirarse cuando se encuentren en situación de retiro forzoso14. Artículo 182. El Notario que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla al funcionario que lo haya designado, tan pronto como ella ocurra.
Consideró que el Decreto 2746 de 2005, emitido por el Ministerio del Interior y de Justicia, está viciado por falsa motivación, transgresión de las normas en las que debía fundarse y desviación de poder, por las siguientes razones: Que el acto acusado incurre en la primera causal de nulidad porque se fundamentó en el Decreto 3047 de 1989, norma reglamentaria que fue derogada tácitamente por la Ley 931 de 2004.
Que la segunda se configura en la medida en que, lo decidido a través del Decreto 2746 de 2005, desconoce la prohibición de discriminación establecida especialmente en el artículo 13 de la Constitución, y la reserva de ley estatutaria relacionada con el derecho fundamental a la participación ciudadana. En ese orden, resaltó que su retiro forzoso como notario no se debió sustentar en el Decreto 3047 de 1989, ya que este tiene rango reglamentario, y, por lo tanto, valoró que frente a esta última norma se debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad.
Que la tercera se estructura debido a que a otros notarios que habían cumplido 65 años de edad no se les retiró forzosamente del servicio porque tenían apoyo político. Ver folios 208 a 217 del c. ppal. 13 Por el cual se expide el estatuto de Notariado 14 La expresión tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-153 de 1999. 6 Radicación: 25000-23-25-000-2006-00538-01 (1780-2011) 6 El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, o de la Vigilancia Notarial, o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal».
Frente a la edad de retiro forzoso de los notarios, el Decreto 3047 de 1989, reglamentario del Decreto Ley 960 de 1970, estableció en su artículo 1.° que: «Artículo 1. Señalase como edad de retiro forzoso para los notarios la edad de 65 años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal […]».
Este precepto, en lo que tiene que ver con la definición concreta de la edad de retiro forzoso, mantuvo su presunción de legalidad luego de dos demandas de nulidad en su contra que fueron resueltas por el Consejo de Estado. Respecto de la primera, decidida por esta Sección el 23 de marzo de 199315, se dijo que el Gobierno Nacional ejerció adecuadamente su potestad reglamentaria para hacer explícito el mandato del artículo 137 del Decreto Ley 960 de 1970, el cual extendió a los notarios el régimen general de las causales de retiro forzoso de los servidores públicos y, en especial, la edad consagrada para tales efectos en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968.
Esta última disposición señala lo siguiente: «Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este Decreto». Acerca de la segunda acción de nulidad, en la que el señor Ernesto Peña Quiñones fue coadyuvante de la parte demandante, la Sección Primera en sentencia del 30 de abril de 200916, sostuvo que la edad de retiro forzoso es un tema que atañe a la reglamentación del ejercicio de la función notarial y reiteró que a los notarios les resulta aplicable el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, el cual no perdió vigencia con la promulgación de la Constitución Política de 1991, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C351 de 1995.
En ese fallo se dijo que el artículo 1 del Decreto 3047 de 1989 no hace más que reiterar un mandato legal y desde esa perspectiva no invade la competencia del legislador establecida en el artículo 150 de la Carta Política, y tampoco viola el derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos porque no existe discriminación en un contexto en el que deben brindarse oportunidades laborales desde la perspectiva del relevo generacional.
En la sentencia de la Sección Primera se advirtió que el reglamento acusado no desconoce los artículos 1 y 2 de la Ley 931 de 2004, que prohíben que se exija un rango de edad para acceder a los cargos públicos, en la medida en que esa norma legal lo 15 Rad. 4834-4889-5348. 16 Rad. 11001-03-24-000-2005-00151-01. 7 Radicación: 25000-23-25-000-2006-00538-01 (1780-2011) 7 que pretende es contrarrestar los índices de desempleo en personas mayores de 30 años, lo cual es diferente de la edad de retiro forzoso, porque con esta se busca dar oportunidades de trabajo a otras personas «que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida».
Los anteriores lineamientos han sido observados por las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallos de segunda instancia que han resuelto demandas de nulidad y restablecimiento del derecho similares a la que aquí se analiza, en las que se han negado las pretensiones relacionadas con la inaplicación de la edad de retiro forzoso preceptuada en el artículo 1 del Decreto 3047 de 198917.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Resolución al caso concreto La Sala considera que no le asiste razón al actor, en la medida que en las sentencias en las que el Consejo de Estado ha estudiado la legalidad del artículo 1 del Decreto 3047 de 1989 frente a la determinación concreta de la edad de 65 años como de retiro forzoso para los notarios, se ha insistido en que ese precepto reglamentario se limitó a reiterar lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, que es aplicable a los notarios según lo consagrado en el artículo 137 del Decreto Ley 960 de 1970, y que fue declarado acorde con la Carta Política por la Corte Constitucional en la sentencia C351 de 1995, en la que dijo lo siguiente: «El artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice.
En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica.
Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional. No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente.
La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos. […]». 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 16 de agosto de 2018, rad. 25000-23-25-000-2006-02126-01(1784-13), del 30 de enero de 2020, rad. 76001-23-31-000- 2010-00886-01(6077-18) y del 1 de diciembre de 2022, rad. 25000 23 25 000 2005 07886 01 (2427-2019); y Subsección B, sentencia del 19 de marzo de 2020, rad. 25000-23-25-000-2010-00907-01(1642-12). 8 Radicación: 25000-23-25-000-2006-00538-01 (1780-2011) 8 Esta subsección precisa que si bien en esa sentencia de constitucionalidad no se valoró expresamente el tema de la reserva de ley estatutaria frente a la regulación de los derechos fundamentales a la participación ciudadana y a la igualdad en el acceso a cargos públicos, se debe entender que la definición concreta de la edad de retiro forzoso para los notarios no está cobijada por ella, toda vez que esa determinación no acarreó la afectación del contenido esencial de ningún derecho de esa categoría, y ello es una condición necesaria para que se active ese ámbito reservado al legislador estatutario.
Se resalta que la Corte Constitucional ha sostenido que todas las leyes afectan eventualmente un derecho fundamental, ya sea porque lo limitan o desarrollan alguno de sus elementos, pero ello no significa que, por sí misma, toda ley deba ser estatutaria, pues, asumir esa postura implicaría vaciar de contenido la competencia del legislador ordinario18.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el Decreto 2746 del 10 de agosto de 2005, acto administrativo demandado en este proceso, se limitó a aplicar en la situación particular del señor Ernesto Peña Quiñones la norma general que definió la edad de retiro forzoso para los notarios en 65 años, y que en este asunto no se discute que el actor cumplió con esa condición objetiva, no hay lugar a revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de junio de 2011, que negó las pretensiones de la demanda.
De la condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, aplicable a este caso, indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el presente asunto, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por señor Ernesto Peña Quiñones contra la Nación a través del Ministerio del Interior y de Justicia, la Superintendencia de Notariado y Registro y la señora Carla Patricia Ospina Pérez como notaria 61 del Círculo de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 18 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-015 de 2020 y C-053 de 2019. 9 Radicación: 25000-23-25-000-2006-00538-01 (1780-2011) 9 Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Aceptar la renuncia al poder otorgado por la Superintendencia de Notariado y Registro al abogado Pedro Albertho Pérez Durán para actuar en su nombre en este proceso19.
Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 19 Índice 107 del expediente digital en Samai.