Radicado: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandante: Luz Oriente S.A. E.S.P Demandados: Empresas Públicas del Oriente S.A. E.S.P. y otros Tema: Responsabilidad del Estado.

Se modifica la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, y se declara probada la excepción de compromiso, porque la controversia deriva del incumplimiento de un contrato en el que se pactó arbitramento. Se declara la nulidad de todo lo actuado y se remite el expediente a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño sede Rionegro para que se integre el tribunal de arbitramento.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Descongestión que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. La Sala es competente para dictar esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia de un tribunal administrativo.

El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación presentado por la demandante fue admitido mediante auto del 2 de agosto de 2013. En el auto del 23 de agosto de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

El Municipio de La Ceja del Tambo presentó alegatos; la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio1. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1 Fl. 656 cd 3. Radicado: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P 2 1.- El 11 de abril de 2002, Luz Oriente S.A. E.S.P. presentó demanda de reparación directa contra las Empresas Públicas del Oriente S.A. E.S.P., el Municipio de La Ceja del Tambo y el Municipio de Rionegro, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que las EMPRESAS PÚBLICAS DE ORIENTE S.A. E.S.P., representada legalmente por su liquidadora (…), y el MUNICIPIO DE RIONEGRO (…) y el Municipio de la Ceja del Tambo (…) son administrativamente responsables de los perjuicios irrogados a la sociedad denominada LUZ DE ORIENTE S.A. E.S.P (…) porque la entidades demandadas se obstinaron en obstaculizar la ejecución del contrato de concesión entre ellos celebrados y mi mandante, se reitera perjuicios materiales de enorme consideración, omisiones estas que fueron en forma intencional, por el Municipio de Rionegro y por el Municipio de la Ceja del Tambo, lo mismo que por las empresas Públicas del Oriente S.A. E.S.P., omisiones estas realizadas por los representantes legales de aquellas.

SEGUNDA. - Que como consecuencia las entidades pagarán en forma solidaria el daño emergente, el cual estimamos en la suma de $204.718.528 (…) sumas estas invertidas en las labores y objetos para la actividad a mi mandante entregada; y como lucro cesante la suma de $494.307.074 (…) suma esta que se ha calculado se pierde como utilidad en el tiempo faltante para darse el plazo pactado entre las entidades como duración de la CONCESIÓN. TERCERA. - Los accionados darán cumplimiento a la sentencia que se profiera en el presente proceso en el término señalado en el artículo 176 del C.C.A. y reconocerá intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo, y moratorios después del término”. 2.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Los municipios de La Ceja del Tambo y Rionegro se asociaron para mejorar la prestación de los servicios públicos de los municipios y crearon la Empresa de Servicios Públicos del Oriente S.A. E.S.P., que se encargaría de organizar, administrar y prestar los servicios públicos domiciliarios y el servicio de alumbrado público. 2.2.- Para cumplir con el objeto social, la junta de socios facultó al gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Oriente S.A. E.S.P. para celebrar un contrato de concesión, cuyo objeto sería la administración, operación, mantenimiento, repotenciación y expansión del sistema de alumbrado público en los municipios de Rionegro y La Ceja del Tambo. 2.3.- La Empresa de Servicios Públicos del Oriente S.A. E.S.P. adelantó el proceso de selección y el 12 de diciembre de 2000 suscribió el contrato de concesión con la empresa Luz Oriente S.A. E.S.P. El contrato también fue Radicado: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P 3 suscrito por los alcaldes de los Municipios de Rionegro y La Ceja del Tambo como concedentes2.

Según los términos de la contratación, el concesionario tendría a su cargo la administración, operación, mantenimiento, repotenciación y expansión de la infraestructura y modernización y prestación del alumbrado público y los sistemas de semaforización. El pago al concesionario se haría con los recursos por conceptos de tarifa por la prestación del servicio. 2.4.- El contrato inició el 18 de diciembre de 2000.

El 12 de enero de 2001 la Empresa de Servicios Públicos del Oriente S.A. E.S.P. (concesionaria) solicitó a los municipios el traslado de los recursos por conceptos de tarifa a la empresa Luz Oriente S.A. E.S.P. Tales recursos no se enviaron pese a que la concesionaria, como lo certificó el interventor, estaba cumpliendo con la ejecución del contrato.   2.5.- Finalmente, las demandadas le solicitaron a la concesionaria la terminación del contrato porque las obligaciones contratadas estaban siendo ejecutadas por otra empresa.

La demandante asegura que la falta de transferencia de los recursos correspondientes al recaudo y la terminación del contrato le causaron un daño antijurídico consistente en los recursos que invirtió para la ejecución del contrato y la utilidad que dejó de recibir por el tiempo que este duraría (20 años). Pide como perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, los gastos en los que incurrió por las labores que desarrolló durante la ejecución del contrato y, por lucro cesante, la utilidad que dejó de recibir.

B. Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de La Ceja del Tambo contestó la demanda y propuso las excepciones de indebida escogencia de la acción y falta de competencia de esta jurisdicción para resolver el asunto, por las siguientes razones: 3.1.- En relación con la primera, indicó que la demandante debió interponer la acción contractual porque los perjuicios que reclama tienen su fundamento en el contrato de concesión 001 de 2000. 3.2.- En cuanto a la segunda, aseguró que el contrato suscrito por las partes se rige por las reglas del derecho privado, por lo que el litigio debió proponerse ante la jurisdicción ordinaria. 4.- El Municipio de Rionegro contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda.

Propuso las excepciones: (i) incumplimiento de la cláusula 2 En el contrato de concesión aparece: parágrafo primero de la cláusula tercera –obligaciones del concedente- <<para efectos de esta cláusula, ha de entenderse (…) en donde allí se lee “EL MUNICIPIO” a de leerse EL CONCEDENTE (…)>>. A su vez en la cláusula decimoprimera, parágrafo segundo, en relación con la intervención de los alcaldes de los municipios de la Ceja y Rionegro quedó establecido: <<son solidariamente responsables>> del pago al concesionario.

Radicado: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P 4 compromisoria y falta de jurisdicción; (ii) indebida escogencia de la acción; (iii) caducidad; (iv) cobro excesivo de perjuicios y (v) nulidad absoluta del contrato. 4.1.- Respecto de la primera, manifestó que las partes pactaron que, en el evento de existir diferencias por el incumplimiento del contrato, se acudiría a un tribunal de arbitramento. 4.2.- En cuanto a la segunda, indicó que la acción de reparación directa es improcedente para reclamar los perjuicios solicitados en la demanda; para ello, lo pertinente era acudir a la acción contractual. 4.3.- En relación con la caducidad no expuso ningún argumento 4.4.- Frente a la cuarta, refirió que la parte demandante solicita perjuicios excesivos, sin sustento probatorio. 4.5.- Por último, aseguró que el contrato de concesión está viciado de nulidad absoluta porque se incluyeron obligaciones a cargo de los municipios y se dispuso una responsabilidad solidaria de estos, que no resulta procedente. 5.- Empresas Públicas del Oriente S.A. E.S.P., en liquidación, pese a que fue notificada, no contestó la demanda.

C. Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Para el efecto explicó que el daño deriva del incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión y que, por ello, la acción procedente era la contractual y no la de reparación directa.

D. Recurso de apelación 7.- La empresa Luz Oriente S.A. E.S.P. solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 7.1.- En el recurso de apelación afirma que no se trata de un incumplimiento contractual, sino de las actuaciones de los municipios que no le permitieron la ejecución del contrato. 7.2.- Adicionalmente, manifiesta que los municipios demandados <<revocaron el contrato>>.

De manera que, al no existir un contrato, la demandante no podía interponer la acción contractual. Solicita que como garantía de acceso a la administración de justicia, se resuelva el asunto de fondo. Radicado: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P 5 II.- CONSIDERACIONES 8.- La Sala modificará la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, y declarará probada la excepción de compromiso propuesta por el municipio de Rionegro.

Como consecuencia de lo anterior, declarará la nulidad de todo lo actuado y remitirá el expediente a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño sede Rionegro, para que se integre el Tribunal de Arbitramento. 9.- Como bien lo sostuvo el tribunal en la sentencia de primera instancia, el daño que la demandante pretende que se le repare deriva del incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión. Por ello, la acción procedente era la contractual y no la de reparación directa.

No obstante, las controversias entre las partes debían resolverse por un tribunal de arbitramento, conforme con lo pactado en el contrato. 10.- Cuando el perjuicio que se reclama se origina en el incumplimiento de un contrato, la víctima de este no puede desconocer la relación contractual: debe reclamar su reparación de la persona que fue parte en el mismo y con fundamento en lo pactado.

No puede acudir a la acción extracontractual porque el perjuicio no deriva de un hecho o una omisión del responsable, sino que deriva del incumplimiento de un contrato. Según la demanda, los municipios demandados no le giraron a la demandante los recursos para poder ejecutar el contrato, y no le permitieron continuar con su ejecución; y esto generó los perjuicios reclamados.

La demandante pide como perjuicios los gastos en los que incurrió por las labores que desarrolló durante la ejecución del contrato, y la utilidad que dejó de recibir por el tiempo que este duraría. Por lo tanto, la controversia debió proponerse como contractual. 11.- Jean Carbonnier precisa las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual y anota: <<La responsabilidad contractual debe ser definida, por cuanto ella representa la excepción; ella opera en el interior de un pequeño círculo y no, como la responsabilidad extracontractual, entre todos los hombres.

Ella nace de una fuente que supone un contrato. Pero ello no es suficiente para definirla:" ella nace, entre las partes, de la inejecución de una obligación contenida en el contrato>>. <<Todo lo que no esté dentro de ello, permanece sometido a la responsabilidad extracontractual>>. <<Lo anterior puede ser gráficamente expuesto en dos círculos concéntricos, en el cual se ubicará a la responsabilidad contractual como la especie.

La responsabilidad contractual supondrá entonces: A.- Un contrato válido. B.- Nace sólo entre las partes. Radicado: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P 6 C.- Se trata de obligaciones contenidas en el contrato>>. 12.- La determinación del perjuicio derivado del contrato se determina atendiendo varios factores: el alcance de la obligación contractual, su validez, el cumplimiento por parte del demandante de sus propias obligaciones, la relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio, y el carácter previsible del mismo.

Todos estos factores no pueden desconocerse para afirmar simplemente que se causó un daño por una omisión y la sola prueba de estos dos extremos no es suficiente para condenar al demandado; esto, porque no estamos ante un perjuicio derivado de un hecho o de una omisión que pueda tratarse como un daño extracontractual. 13.- Por otra parte, de la revisión del contrato de concesión celebrado el 12 de diciembre de 2000 entre las Empresas Públicas del Oriente S.A. E.S.P., el Municipio de La Ceja del Tambo, el Municipio de Rionegro y la demandante, se evidencia que en la cláusula décima séptima las partes acordaron que las diferencias por la ejecución, terminación o liquidación del contrato serían resueltas por un tribunal de arbitramento.

En la cláusula se lee: <<Las partes contratantes, podrán someter a la decisión de árbitros, aquellas diferencias y discrepancias que surjan dentro de la ejecución del contrato, desarrollo, terminación o liquidación y que no hayan podido ser solucionadas mediante acuerdo, conciliación o transacción. La decisión arbitral será en derecho.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. El domicilio será la ciudad de Rionegro (Antioquia)>>. 14.- Si bien en la cláusula se estipula que las partes <<podrán>> someter a arbitramento las controversias surgidas en la ejecución del contrato, conforme con la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, el juez no puede desconocer la obligatoriedad que para las partes tiene tal estipulación. 15.- Sobre el particular, es importante indicar que la Corte Constitucional dejó sin efectos una decisión de esta Corporación en la que se dijo que el acuerdo no era vinculante por la ambigüedad de lo allí consignado.

En esa oportunidad la Sección Tercera indicó lo siguiente: <<Las diferencias que surjan entre las partes por asuntos diferentes a la cláusula de aplicación de caducidad y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, con ocasión de la celebración, cumplimiento y liquidación del contrato, serán dirimidas mediante la utilización de los mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación, transacciones (…) Radicado: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P 7 Al efectuar el estudio de esa estipulación, la Sala encuentra que contiene los siguientes supuestos: i) Si llegan a surgir, en el futuro, diferencias entre las partes con ocasión de la celebración, el cumplimiento o la liquidación del contrato, para dirimirlos las partes podrán acudir a la utilización –genérica, imprecisa, vaga, abstracta- de los mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como los que a título meramente enunciativo o de ejemplo se indican a continuación: arreglo directo, amigable composición, conciliación o la transacción, sin que haya claridad, precisión o determinación concreta y específica acerca de cuál de esos mecanismos será el aplicable y menos se definen condiciones de tiempo, modo o lugar para que opere una de esas varias alternativas, cuestión que reduce la estipulación a una mera enunciación de opciones sin que el acuerdo pueda ser exigible coactivamente, lo cual lo torna en un acuerdo que no resulta vinculante para los contratantes>> 3. 16.- Sin embargo, la Corte consideró que el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación. En dicha decisión la Corte indicó: <<El pacto arbitral, en tanto negocio jurídico de derecho privado, debe leerse por regla general a la luz de los principios de hermenéutica contractual contenidos en la legislación civil. 4 En consecuencia, el examen para determinar si un pacto arbitral ha surgido a la vida jurídica debe prestar especial atención a postulados básicos de la interpretación de los contratos, como los principios de conservación del negocio jurídico, prevalencia de la intención de las partes (Art. 1618 C.C.) y efecto útil de las disposiciones contractuales (Art. 1620 C.C.).5 (…) (…) En consecuencia, a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias6.7>> 17.- Así las cosas, no cabe duda de que en este caso la controversia deriva del incumplimiento del contrato y que las partes decidieron que las diferencias serían sometidas ante un tribunal de arbitramento.

De hecho, el Municipio de Rionegro manifiesta su oposición a que la controversia se resuelva por esta jurisdicción, e insiste en que la demandante, al interponer la demanda ante la jurisdicción de lo 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, exp. n.° 36537, C.P.(E) Mauricio Fajardo Gómez. 4 Zuleta Jaramillo, Eduardo: El arbitraje y la responsabilidad civil extracontractual.

En: El contrato de arbitraje. 1ra Ed, Bogotá, Legis, 2005 P.225 5 Ibíd. 6 Op cit. Zuleta. 7Corte Constitucional, sentencia T-511 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicado: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P 8 contencioso administrativo, <<incumplió lo pactado en la cláusula compromisoria>>. 18.- Como consecuencia de esta determinación, la Sala declarará la nulidad de todo lo actuado y remitirá el expediente a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño sede Rionegro, para que se integre el tribunal de arbitramento y allí se decida lo que corresponda.

Así mismo, se otorgará un término de 45 días hábiles para que las partes realicen las gestiones necesarias para integrar el respectivo tribunal de arbitramento. Para efectos de la caducidad se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, es decir, el 11 de abril de 2002. 19.- Esta determinación se adopta en la misma línea de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 18 de abril de dos mil trece (2013)8, en la que <<declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso, por falta de jurisdicción para conocer de la controversia suscitada entre las partes, con ocasión del contrato de obra 488/96>> y se remitió <<el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Yopal, Departamento de Casanare>> para que se intregrara el tribunal de arbitramento. 20.- Así mismo, en dicha decisión se dispuso que <<Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las partes DEBERÁN realizar las gestiones necesarias para integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento>>.

E.- Costas 21.- Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida del 24 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Descongestión que declaró probada 8 Sentencia de Unificación. Radicado 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859) Radicado: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P 9 la excepción de indebida escogencia de la acción, y DECLÁRASE probada la excepción de compromiso.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior determinación, DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción para conocer de la controversia suscitada entre las partes, con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 2000. Para efectos de la caducidad se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, es decir, el 11 de abril de 2002.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño sede Rionegro, para que se integre el Tribunal de Arbitramento y allí se decida lo que corresponda.

CUARTO: Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las partes DEBERÁN realizar las gestiones necesarias para integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: INFÓRMESE al Tribunal Administrativo de Antioquia, acerca de la decisión adoptada, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado