Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: JOSÉ RICAUTE TEJADA TORRES Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Se revoca el fallo impugnado – se declara improcedente el mecanismo de amparo por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 31 de agosto de 2023, proferida por la Sección Segunda -Subsección «A»- del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El señor José Ricaute Tejada Torres, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 23 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con núm. único de radicación 76001-33-33-002- 2018-00304-00/01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Informó que se graduó como Oficial de la Policía Nacional en marzo de 2002 y posteriormente obtuvo el grado de Mayor. 2.2. Manifestó que el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución núm. 4748 de 4 de julio de 2018, ordenó su retiro del servicio bajo la causal denominada 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres «[…] llamamiento a calificar servicio […]», contemplada en el artículo 3° de la Ley 857 de 26 de diciembre de 20031. 2.3.

Indicó que presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 76001-33-33-002-2018-00304-01 en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 4748 de 2018 y, a título de restablecimiento solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba. 2.4.

Precisó que el proceso referido le fue asignado al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cali, autoridad judicial que, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5. Adujo que la decisión anterior fue objeto de recurso de apelación por la entidad demandada y, mediante sentencia de 23 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, al concluir que «[…] los actos administrativos demandados no incurrieron en las causales de nulidad invocadas por la parte actora, y que las razones que llevaron a la entidad a retirar del servicio al actor, en virtud de la causal de llamamiento a calificar servicios, no deben estar expresas en el acto, ya que está fundamentada en la Ley […]». 2.6.

Manifestó que la decisión de segunda instancia vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en un defecto sustantivo, en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente. 2.7. Como fundamento del defecto sustantivo, manifestó que se incurrió en dicha causal de procedibilidad, al «[…] no aplicarse el numeral 5° del artículo 2° del Decreto 1833 de 2015 […]» que regula el retiro por discrecionalidad, ya que fue retirado del servicio por la denuncia penal que existía en su contra. 2.8.

En cuanto al defecto fáctico, señaló que la autoridad judicial accionada no valoró el «[…] expediente penal con el que se demuestra la temporalidad de los hechos entre la captura por lesiones personales y la decisión de su retiro […]». En criterio del actor las aludidas pruebas acreditaban la desviación de poder porque el llamamiento a calificar servicio fue utilizado como una sanción por su vinculación a un proceso penal. 2.9.

Frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial, manifestó que la sentencia cuestionada dejó de aplicar las subreglas contenidas en la sentencia SU- 172 de 20152 y el fallo de tutela de 11 de julio de 2019, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1 «[P]or medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones». 2 Corte Constitucional.

Sala Plena. Exp. T-4.076.348, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 16 de abril de 2015. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: «[…]

PRIMERO: Solicito Señor Juez, se TUTELEN los derechos fundamentales a [sic] debido proceso, el derecho de defensa, el desconocimiento al precedente judicial, la igualdad, la calidad de vida, transgredidos por EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, LA POLICIA [sic] NACIONAL, EL MINISTERIO DE DEFENSA.

SEGUNDO: Se ordene dejar sin efecto la sentencia [sic] Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de la Magistrada Dr. PATRICIA FEVILLET PALOMARES, de fecha 23 de marzo de 2023, por medio de la cual revocó la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo (02) Administrativo de Cali del 23 de noviembre de 2021.

TERCERO: Se ordene al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferir sentencia de segunda instancia teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial alegado en esta acción y el material probatorio aportado al paginario [sic] del expediente No. 76001-33-33-002-2018-000304-00 confirmando la decisión de primera instancia […]». IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 28 de julio de 2023, el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso de la Sección Segunda -Subsección «A»- del Consejo de Estado, admitió la presente acción de tutela. Asimismo, ordenó vincular en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

V. INTERVENCIONES 5. Una vez efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, se allegaron los siguientes informes: 6. La Policía Nacional, a través de apoderada judicial, indicó que la causal de llamamiento a calificar servicios cumplió con los requisitos previstos en el artículo 3° de la Ley 857 de 2003 y precisó que no era cierto que el retiro del señor Tejada Torres estuviese relacionado con el proceso penal que se adelantó en su contra. 7.

Señaló que de conformidad con la Sentencia SU-091 de 20163 los actos administrativos de retiro de miembro de la fuerza pública por la causal de llamamiento a calificar servicios no deben ser motivados. 3 Corte Constitucional. Sala Plena. Exp. T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; 25 de febrero de 2016. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres 8.

Por último, refirió que las actuaciones desplegadas por la Policía Nacional no vulneraron los derechos fundamentales del señor José Ricaute Tejada. VI. EL FALLO IMPUGNADO 9. Mediante fallo de tutela de 31 de agosto de 2023, la Sección Segunda - Subsección «A»- del Consejo de Estado, después de concluir que el presente mecanismo constitucional cumplió con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, negó las pretensiones de la solicitud de amparo porque no se configuraron los defectos denunciados. 10.

Como fundamento de lo anterior, se indicó que no se advertía que en la providencia cuestionada la autoridad judicial hubiese incurrido en un defecto dado que realizó una «[…] valoración integral del material probatorio obrante en el proceso […]» y aplicó correctamente el precedente jurisprudencial y las normas correspondientes. 11.

Adicionalmente explicó que el llamamiento a calificar servicio no es una sanción o castigo a los miembros de la fuerza pública, sino una forma de culminar la carrera. 12. Por último, señaló que la finalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales no era resolver discrepancias interpretativas de las normas jurídicas; sino que correspondía al juez de lo contencioso administrativo, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, realizar la interpretación y aplicación de las normas llamadas a resolver el caso.

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 13. El actor impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que en el acto administrativo demandado hubo una desviación de poder, ya que su retiro estuvo relacionado con la denuncia penal que había en su contra. 14. Precisó que los documentos que acreditan la desviación de poder en la expedición del acto administrativo reposan en el expediente y que el a quo y el Tribunal accionado omitieron valorar el aludido acervo probatorio. 15.

Por último, indicó que «[ ] el consejo de Estado en su fallo de primer grado constitucional, se limita a chequear que estén citadas las normas, pero olvida valorar las pruebas de la desviación de poder [ ]». 16. Con base en lo anterior, solicitó que se revoque el fallo impugnado. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 17. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19914, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20155, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20216, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20197.

VIII.2. Problemas jurídicos 18. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado, modificado o revocado8, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá: b) Determinar si la providencia aquí enjuiciada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber incurrido, presuntamente, en un defecto sustantivo, en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente. 19. Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 20.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20129, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho». 6 «Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela». 7 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». 8 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres 21. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 22.

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso; y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 23.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial10, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución11. 24.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»12 que encaje en dichos parámetros. 25.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este 10 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 12 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 26.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 27. El señor José Ricaute Tejada Torres, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 23 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con núm. único de radicación 76001-33-33-002- 2018-00304-00/01. 28.

Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de relevancia constitucional. VIII.4.1. Del requisito general de procedencia de relevancia constitucional 29. En cuanto atañe al requisito de procedencia de la relevancia constitucional, cabe recordar que este se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental13 y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones14. 30.

Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales15, el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces16. 31.

Así, en cuanto a la relevancia constitucional de una controversia, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación17, sostuvo que: 13 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, exp. No. D-5428, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 14 Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-458 de 29 de agosto de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 15 Donde sin lugar a dudas se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar y/o cuestionar el contenido de una decisión judicial. 16 Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-102 de 16 de febrero de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido, ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 17 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. No. 2012-02201-01, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres «[…] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional […]».

(Negrilla fuera del texto) 32. Recientemente, la Corte Constitucional en la sentencia SU – 215 de 202218 precisó, en relación con el alcance del requisito de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: «[…] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.

(…) a. El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental 42. Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. (…) b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal 45.

Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario. 18 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres (…) c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65. Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular.

Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental. Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales;

(ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios.

(…) d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales […]». (Negrilla original del texto y subraya fuera del texto) 33. Valga destacar que el anterior criterio fue reiterado por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en reciente sentencia T-075 de 22 de marzo de 202319. 34.

Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión analizada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales20. 35.

De acuerdo con la jurisprudencia, no basta con que la parte actora invoque el texto constitucional o la simple enunciación de la supuesta vulneración de uno o varios derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada; sino que dicho atentado debe ser explicado y fundamentado desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a estos bienes jurídicos superiores. 19 Corte Constitucional.

Sala Séptima de revisión. Sentencia T-075 de 2023, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera; 22 de marzo de 2023. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Rad. núm.: 2015-00283-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 8 de octubre de 2015. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Rad. núm.: 2016-002244-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 3 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-01063-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-02862-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-03249-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de febrero de 2017. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres 36. Previa indicación de las anteriores premisas se tiene que en el caso objeto de estudio la parte actora alega que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por haber incurrido, presuntamente, en un defecto sustantivo, en un defecto fáctico y en desconocimiento del precedente. 37.

Respecto del defecto sustantivo, manifestó que se incurrió en dicha causal de procedibilidad, al no aplicarse «[…] el numeral 5° del artículo 2° del Decreto 1833 de 2015 […]» que regula el retiro por discrecionalidad, ya que fue retirado del servicio por la denuncia penal que existía en su contra. 38. En cuanto al defecto fáctico, señaló que la autoridad judicial accionada no valoró el «[…] expediente penal con el que se demuestra la temporalidad de los hechos entre la captura por lesiones personales y la decisión de su retiro […]».

En criterio del actor las aludidas pruebas acreditaban la desviación de poder porque el llamamiento a calificar servicio fue utilizado como una sanción por su vinculación a un proceso penal. 39. Frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial, manifestó que la sentencia cuestionada dejó de aplicar las subreglas contenidas en la sentencia SU- 172 de 2015 y el fallo de tutela de 11 de julio de 2019, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 40.

La autoridad judicial de primera instancia concluyó que esta acción constitucional cumplía con los requisitos generales de procedencia, pero negó las pretensiones de amparo porque no se configuraron los defectos alegados por el accionante, en tanto que la decisión cuestionada realizó un estudio razonable de las pruebas y aplicó correctamente las normas y la jurisprudencia al resolver el caso. 41.

Por el contrario, esta Sección considera que la presente controversia carece de relevancia constitucional porque: (i) el debate planteado no se hizo desde una óptica constitucional y (ii) la parte actora pretende utilizar este mecanismo como una tercera instancia y busca reabrir la discusión que fue resuelta por el juez de lo contencioso administrativo. 42.

Esta Sección ha venido sosteniendo, en forma pacífica, que para que un asunto supere el requisito general de relevancia constitucional es indispensable que la discusión planteada en sede de tutela se haga desde una óptica constitucional. Para ello es necesario que el accionante motive suficientemente las razones por las que considera que la decisión judicial le ocasiona una «afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales». 43.

En este caso, se observa que la discusión expuesta en esta instancia constitucional gira en torno a la presunta falsa motivación y desviación de poder del acto administrativo que llamó a calificar servicio al señor José Ricaute Tejada Torres. Este debate fue analizado por el juez natural de la causa en sede 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres contenciosa administrativa.

En efecto, en la sentencia de 23 de marzo de 2023, se puede apreciar que el Tribunal accionado estudió los argumentos que sustentan esta acción de tutela: «[…] 51. Al analizarse, en detalle, el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante, Resolución nro. 4748 del 4 de julio de 2018, suscrita por el ministro de Defensa Nacional Luis Villegas Echeverry, se evidenció que la decisión de retirar del servicio activo al actor por la causal del llamamiento a calificar servicios cumplió con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación (SU-091, 217 de 2016 y SU-237 del 2019) y lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

(…) 57. Ahora, si bien se observó que el actor tiene una buena trayectoria policial, pues su folio de vida cuenta con diferentes felicitaciones y distintivos otorgados por la misma institución policial que lo retiró del servicio, esas circunstancias no generan, por sí solas, fuero alguno de estabilidad, como al parecer lo estimó la primera instancia, pues este comportamiento es lo que normalmente debe destacarse en un funcionario público, además no se puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico y constitucional le otorgó al nominador. 58.

El Consejo de Estado (2015) ha señalado que en el caso de la Policía Nacional el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia, características que procuran el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar con el personal bajo su mando, lo cual justifica, bajo criterios de razonabilidad y conveniencia, la facultad de remover a los uniformados que cuenten con la debida recomendación de la Junta Asesora. 59.

Entonces, si bien la parte actora alegó causales de nulidad como la falsa motivación y la desviación de poder, en criterio de la Sala, no demostró que el retiro del servicio activo obedeció a criterios caprichosos del nominador o como un acto sancionatorio, pues a pesar de que se evidenció que el actor fue investigado y capturado por el delito de lesiones personales - aunque la investigación penal finalizó, debido a que se aplicó el principio de oportunidad -, no se allegaron otros elementos probatorios que brinden certeza a la Sala de que la situación penal del actor fue lo que originó el retiro. 60.

De otra parte, respecto a la obligación de señalarse los motivos que llevan a la entidad a tomar una decisión de retiro del servicio de un uniformado, la jurisprudencia del Consejo de Estado (2021) ha dicho que «el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios no debe motivarse, empero, cuando se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales».

Por lo tanto, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, la decisión de aplicar la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios no requería una motivación, pero si persiste la obligación por parte de la Policía Nacional de respetar esos límites legales y constitucionales, que, en criterio de la Sala, sí fueron 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres acatados por la entidad demandada […]».

(Cursiva original del texto y Negrilla fuera del texto) 44. La transcripción anterior permite evidenciar que el debate planteado en esta sede constitucional fue analizado por el Tribunal accionado y no se observa que la decisión proferida en sede contenciosa administrativa hubiese sido arbitraria o, se hubiesen desconocidos los derechos fundamentales de la parte actora en el trámite del medio de control. 45.

De hecho, lo que se aprecia es que el juez hizo un análisis exhaustivo de los requisitos establecidos en las sentencias SU-091 de 2016 y SU-237 de2019 y de los precedentes jurisprudenciales vigentes, y concluyó que no había lugar a acceder a la solicitud de nulidad de la Resolución núm. 4748 de 2018 porque no se acreditó que el acto administrativo demandado hubiese incurrido en las causales de anulación de falsa motivación y de desviación de poder. 46.

En tal virtud, vale la pena señalar que la acción de «tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado»21. 47. Significa lo expuesto, en palabras de la Corte Constitucional, que este «mecanismo de amparo constitucional» no puede ser «utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial»; ya que en «el marco de cada proceso, las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el legislador para combatir las decisiones de los jueces que estimen arbitrarias o incompatibles con sus derechos»22.

En esa medida, «[s]i luego de agotar dichos recursos persiste una clara arbitrariedad judicial, solo en ese caso se encuentra habilitada la tutela contra providencias judiciales»23. 48. En conclusión, la Sala revocará la sentencia impugnada y en su lugar declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo, al no cumplir el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 31 de agosto de 2023, proferida por la Sección Segunda -Subsección «A»- del Consejo de Estado. En su lugar, 21 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 22 Ibidem. 23 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU- 026 DE 2021, Exp. No. 7.826.947, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; 5 de febrero de 2021. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04009-01 Accionante: José Ricaute Tejada Torres DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.