CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Radicación: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Demandante: Mauro Felipe Gavilán Montaño y otros Demandado: Nación - Rama Judicial y otros Referencia: Reparación directa SALVAMENTO DE VOTO 1. Consideré salvar mi voto frente a la sentencia aprobada por la Sala en la pasada sesión del 1 de septiembre de 2025, en tanto no comparto la valoración que se realizó frente a la improcedencia del hecho de un tercero como casual de exoneración y la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad. 2.
Sobre el hecho del tercero, la postura mayoritaria plantea que “las incriminaciones, denuncias o acusaciones desajustadas a la realidad provenientes de un tercero no son determinantes en la producción del daño, consistente en la restricción de la libertad que padece la víctima, porque finalmente es el Estado a través de sus autoridades judiciales quien adopta una decisión de tal naturaleza, actuación que sí resulta determinante”.
Respetuosamente considero que esta premisa desconoce la causa efectiva por la que se impuso la medida, en tanto la decisión de privar de la libertad materialmente solo representó el vehículo jurídico que encausó las razones impulsadas por la denunciante en el sentido de haber sido objeto de graves afectaciones a su libertad sexual. Además, de cara a la causalidad debió analizarse si la denuncia y los elementos probatorios con que se contaba para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento eran tan débiles que la demandada estaba en capacidad de descartar la medida con base en sus capacidades técnicas y de personal, sin considerar, por supuesto, la obligación que se le imponía de obrar en clave de conferir una protección de género a quien creíblemente había sido objeto de una violación. 3.
No se discute si ante el avance del proceso se develó que la denunciante indujo en error a la Fiscalía y a la Rama Judicial, circunstancia que para el momento de imposición de la medida de aseguramiento no podía detectarse por lo que la sentencia parte de una premisa equivocada como es que se debió presumir la mala fe y la falsedad de la denuncia para negar la medida de aseguramiento, actuación que resulta contraria a la presunción de buena fe, la protección de las víctimas, las finalidades protectoras y punitivas del proceso penal y sobre todo del enfoque de género que debe enmarcar la actuación penal en casos de delitos derivados de violencias contra la mujer. 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Salvamento de voto 2 4.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que la aplicación del enfoque de género en los procesos judiciales es una obligación de los jueces, sustentada en los deberes internacionales de prevención, investigación y sanción de la violencia contra la mujer1 y en el artículo 13 de la Constitución Política, que establece el principio de igualdad y no discriminación, por lo que el Estado debe responder a las desigualdades de origen mediante acciones afirmativas que permitan garantizar la igualdad material2. 5.
De igual manera, la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que en el ámbito del juzgamiento y, muy específicamente en el razonamiento probatorio, los funcionarios judiciales están vinculados por el enfoque de género. En tal virtud, cuando se está frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual, los operadores judiciales obligatoriamente deben incorporar criterios de género al solucionar sus casos de manera que se amenaza vulnerar el derecho de las mujeres cuando incurre en la utilización de estereotipos de género para tomar sus decisiones. 6.
La relevancia de la perspectiva de género es “una garantía para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual, por tanto, debe ser la previsión de reglas para la valoración de la prueba que evite afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas”. También se ha subrayado que algunos de los estereotipos que suelen ser normalizados en la valoración de la prueba y que resultan sexistas, discriminatorios y vulneran los derechos de la mujer3, por lo que, si la respuesta de la jurisdicción para el momento de la denuncia presentada por la supuesta afectada hubiera sido dejar en libertad al denunciado, posiblemente estaría enmarcada en alguno de tales estereotipos y sería materia de reproche por favorecer al hombre involucrado en los hechos. 7.
Ya de cara a la aplicación del régimen objetivo, considero que en dicho régimen no se excluye la posibilidad de exoneración por el hecho de un tercero, 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-408 de 1996, T-878 de 2014 y T-448 de 2018. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-967 de 2014, T-652 de 2016, T-735 de 2017. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-2136-2020, M. P. José Francisco Acuña Vizcaya.
En esta providencia se resaltó que ciertos estereotipos se reflejan en expresiones como las siguientes: “La mujer mendaz”, que hace referencia al estereotipo según el cual “las mujeres no saben lo que quieren” o “cuando las mujeres dicen ‘no’, en realidad quieren decir ‘sí’”, que se utilizan para construir la sospecha de que las mujeres mienten cuando denuncian un abuso sexual.
En estos casos, los Tribunales buscan exhaustivamente en los testimonios dados por la denunciante elementos que lleven a corroborar el engaño. En esa línea, el relato de la mujer no tiene valor frente a la ausencia de consentimiento y deben existir elementos externos que lleven al convencimiento de su dicho (por ejemplo, marcas de resistencia en el imputado, testigos, signos de que ella ejerció resistencia). - “La mujer instrumental”, que se deriva del estereotipo según el cual las mujeres efectúan falsas denuncias por hechos de violencia como medio para obtener algún fin, “la exclusión del marido del hogar”, “posicionarse en un juicio de divorcio”, para “perjudicar”, “vengarse”, o bien para “explicar una situación”.
Esta situación las ubica en plano de desigualdad respecto del hombre quien cuenta con el límite del Derecho Penal como última ratio a su favor. Ello implica que la mujer también tenga que probar absolutamente su versión. -“La mujer co-responsable”, se relaciona con la doctrina de la intimidad, de acuerdo a la cual a la justicia penal no le corresponden inmiscuirse en asuntos de pareja.
Así, la violencia es una manifestación de una relación disfuncional y no de una historia de discriminación estructural, por lo que a la demandante le corresponde parte de la culpa de las lesiones recibidas. “La mujer fabuladora”, se vincula con el estereotipo de la mujer “fantaseadora”, indicando que la mujer funda su denuncia en la deformación de hechos de la realidad, por ejemplo, exagerándolos.
Generalmente, este prejuicio parte de las nociones de locura e irracionalidad que se atribuyen frecuentemente a las mujeres, en oposición a la racionalidad que suele asignársele al hombre»” Tales estereotipos también fueron analizados en la sentencia T-878 de 2014, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Salvamento de voto 3 que es lo que ocurre en este caso a partir de la denuncia que, junto con los elementos probatorios que se tenían para el momento, determinó la imposición de la medida de aseguramiento al hoy demandante.
Causalmente la privación de la libertad ocurre por decisión del juez de garantías, pero bajo la inducción en error de la denunciante, por lo que este aspecto desvirtúa la existencia de falla en el servicio y configura la imputación jurídica del daño al tercero y la causal eximente de responsabilidad4. 8. Estimo que la mención a la ausencia del hecho o atipicidad de la conducta merecía un análisis en esta sede contenciosa administrativa, pues en el marco del caso bajo estudio no se trataba de que la materialidad del hecho no ocurrió, sino de que el elemento de violencia no acaeció, en virtud de que se acreditó que la denunciante se retractó y por el avance de la investigación se concluyó - sospechosamente- sobre el libre consentimiento de aquella al sostener relaciones íntimas con el denunciado.
En estas condiciones, al decretar la medida de aseguramiento, el fiscal y el juez obraron con dimensión de género, en aplicación de los postulados contemplados en la jurisprudencia constitucional y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en consonancia con instrumentos internacionales5 ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y en tal virtud no estoy de acuerdo en considerar que tal actuación pueda ser atributiva de una responsabilidad objetiva para el Estado. 9.
De cara al análisis de la atipicidad de la conducta, cada caso merece una valoración independiente, pues no es lo mismo que la medida de aseguramiento sea concomitante con la legalización de la captura, apoyada en los elementos de juicio con que se cuenta en ese momento, a partir de la denuncia de la víctima, a la privación de la libertad que se ordena con posterioridad, habiendo tenido la oportunidad de practicar y sopesar un mayor caudal probatorio para definir la procedencia de la detención. 10.
Sobre la aplicación de la responsabilidad objetiva a partir de los criterios expuestos en la sentencia SU-072 de 20186, veo que la argumentación que se presenta de cara al caso concreto es genérica y en un contexto fáctico distinto, 4 En la sentencia se reconoce lo anterior en los siguientes términos: página 28. “Lo expuesto permite concluir que tanto la captura como la medida de aseguramiento impuesta al señor Gavilán Montaño no resultaron irrazonables y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaban los funcionarios judiciales al momento de proferir decisión en tal sentido, máxime cuando se estaba ante la posible comisión de un delito de tal gravedad, como lo era el secuestro simple y el acceso carnal violento, conductas que atentan contra bienes jurídicos superiores como la libertad personal y la integridad sexual”.
Páginas 29 y 30. “Por lo anterior, es válido afirmar que la decisión adoptada se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida impuesta al señor Gavilán Montaño hubiere sido irracional, desproporcionada ni ilegal, más aún, cuando se estaban ante punibles tan delicados como el secuestro y el acceso carnal violento.
No se advierte una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no es posible endilgar responsabilidad a los entes demandados, a título de falla en el servicio”. 5 Tratados internacionales de derechos humanos, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por Colombia mediante la Ley 51 de 1981, y otros acuerdos de alcance regional, como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belém do Pará-, aprobada mediante la Ley 248 de 1995. 6 “En ese orden de ideas, no queda duda para la Sala de que, siguiendo los dispuesto en la sentencia SU- 072 de 2018, ambos supuestos conllevan a la aplicación de un régimen de responsabilidad de carácter objetivo, lo que supone la existencia de un daño antijurídico, en la medida en que las decisiones de la Fiscalía y la Rama Judicial restringieron la libertad del sindicado entre el 11 de octubre de 2009 y el 6 de febrero de 2010”.
Página 32. 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Salvamento de voto 4 pues para el momento de la legalización de la captura e imposición de la medida de aseguramiento no se había realizado todavía una amplia labor probatoria a cargo de la Fiscalía ni de la Rama Judicial, y sobre la mesa de los operadores judiciales estaba la acusación de la víctima de haber sido violada por varios jóvenes, de manera que con la prueba médico legal, era coherente con la narración de aquella decretar la medida de aseguramiento. 11.
Si bien en la sentencia de 2 de junio de 2023, radicado 56.543, esta Sala resolvió un caso con aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, dada la cesación del procedimiento por la atipicidad de la conducta, considero que la aplicación de dicho régimen no implica la responsabilidad automática de la demandada, pues también resulta susceptible de análisis la ocurrencia de causa extraña como el hecho de un tercero, análisis que no fue realizado en el mencionado radicado 56.543. 12.
En la sentencia SU-072 de 2018 la Corte Constitucional sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad el juez administrativo debe analizar la legalidad, la razonabilidad, la proporcionalidad y la ponderación de la medida de aseguramiento, a la par que señaló que en casos de atipicidad de la conducta o inexistencia del hecho es posible considerar que la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, de manera que para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos7; sin embargo, esta última premisa no puede verse como una regla absoluta, porque desconocería los supuestos en los que la misma jurisprudencia constitucional8 ha reconocido la postura de unificación de esta Sección9, según la cual los títulos de imputación constituyen elementos de argumentación que el juez aplica en atención a las 7 En la consideración 105 de esa sentencia, la Corte Constitucional sostuvo: “105.
Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.
Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.
El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo” (negrillas del texto original). 8 Sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, entre otras. 9 Sección Tercera- Sala Plena, sentencia de unificación de 19 de abril de 2012, radicación: 190012331000199900815 01 (21515), C.P. Hernán Andrade Rincón, postura reiterada por la Sección en sentencias de 23 de agosto de 2012, radicados 180012331000 19990045401 (24392) y 19001233100019990121401 (23219), C.P. Hernán Andrade Rincón. 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Salvamento de voto 5 particularidades probatorias de cada caso concreto, sin que funjan como etiquetas obligatorias de cara a los supuestos fácticos invocados por las partes10. 13.
Por lo anterior, si bien es factible aplicar un régimen de responsabilidad objetiva en casos de atipicidad de la conducta o inexistencia del hecho; también lo es que las previsiones de la Corte Constitucional en ningún momento excluyeron la posibilidad de que se configure una causal de exoneración que enerve la imputación de responsabilidad, cualquiera sea el titulo que se emplee, como el hecho de un tercero11. 14.
Así las cosas, la conclusión sobre la existencia de atipicidad objetiva e incluso subjetiva no puede tener una repercusión automática e inamovible en el sentido de que derive la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad, pues su ámbito de aplicación natural tiene lugar en el proceso penal, como causales de preclusión de la investigación12, mientras que para los efectos del juicio de reparación directa constituyen una circunstancia susceptible de valoración en el marco del régimen objetivo, pero que no excluye la consideración de los eventos exonerantes de responsabilidad, entre ellos el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 15.
En este caso la denuncia presentada por la supuesta víctima fue determinante de la captura, de su legalización y de la privación de la libertad en centro carcelario, por manera que la posterior retractación y la validación probatoria por parte de las entidades demandadas conllevó la preclusión de las investigaciones, lo que muestra que la actuación del tercero fue determinante de 10 Sección Tercera- Sala Plena, sentencia de unificación de 19 de abril de 2012, radicación: 190012331000199900815 01 (21515), C.P. Hernán Andrade Rincón. “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. 11 En la sentencia C-037 de 1996, al realizar el estudio del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la Corte Constitucional sostuvo que no resultaba viable la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad.
Sobre el particular, esa Corporación consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. 12 “ARTÍCULO 332.
CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (…) 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado”. 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Salvamento de voto 6 la investigación y de la privación de la libertad del sindicado, con ella se indujo en error a la administración de justicia, el cual solo pudo ser superado con el ejercicio de la actividad investigativa y la retractación mencionada. 16.
Respecto de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, vale razonar que si a voces de la tesis mayoritaria la falsa denuncia no tiene incidencia en la causación del daño, ya que la decisión de privar de la libertad le tomó el juez penal, entonces la solicitud de medida de aseguramiento tampoco podría tener incidencia, en vista de que la imposición de la medida también es autónoma del juez.
Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.
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