66001233300020190048801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco Demandados: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones José Gregorio Boscán Franco presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 443 del 2 de mayo de 2019, por medio de la cual el gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco que i) se declarara la existencia de una relación laboral con la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira durante el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2018; ii) se condenara al pago de las diferencias salariales y prestacionales de orden legal, entre lo que efectivamente fue reconocido por «las empresas temporales, en razón del supuesto vínculo laboral, así como en su calidad de contratista y lo pagos y los factores que realmente devengaba un funcionario de planta que realiza las mismas o similares funciones» (sic); iii) se reconociera el valor que la entidad dejó de pagar sobre los aportes a la seguridad social y que fueron asumidos por las empresas temporales de servicios por un valor inferior; iv) se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de salarios, cesantías, liquidaciones y demás prestaciones de ley; v) se decretara la devolución de los dineros que por póliza de cumplimiento y responsabilidad extracontractual tuvo que sufragar para cada uno de los contratos de prestación de servicios; vi) se indexaran las sumas que resultaren de la condena; vii) se reconocieran los intereses moratorios a los que hubiera lugar; y viii) se condenara en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señaló que, bajo continua subordinación y dependencia, entre el 8 de noviembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2018 José Gregorio Boscán Franco prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Inicialmente fue vinculado de manera indirecta con la cooperativa de trabajo asociado PROCESA hasta el 2 de abril de 2012; del 3 de abril al 22 de junio de 2012, suscribió un contrato para la prestación de sus servicios profesionales, directamente con el hospital; del 23 de junio de 2012 al 21 de junio de 2014 y del 20 de junio de 2015 al 3 de enero de 2016 se vinculó mediante la cooperativa de trabajo asociado SERVITEMPORALES; del 22 de junio de 2014 al 19 de junio de 2015 por medio de la cooperativa RESULTADOS Y BENEFICIOS TEMPORALES; del 4 de enero hasta el 31 de mayo de 2016 a través de la cooperativa SERVITEMPORALES; y finalmente, entre el 1° de junio de 2016 y el 31 de diciembre de 2018 fue nombrado en la planta temporal de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 49, 53, 90, 209 y 229 de la Constitución Política; 10, 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 50 de 1990, 100 de 1993 y 1437 de 2011; y los Decretos 468 de 1990 y 4588 de 2006. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - La ESE demandada omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, esto es la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración o retribución de ese servicio, lo que le otorga el derecho al pago de las prestaciones sociales de ley. - Se quebrantó el principio de igualdad, toda vez que la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira cuenta con personal de planta que presta iguales o similares labores a las que cumplió José Gregorio Boscán Franco, y este personal recibe mejor remuneración a la que perciben los contratistas. - Se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de forma permanente, subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, de manera personal, bajo la fijación de un horario de trabajo en las instalaciones de la entidad para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual. - La entidad demandada ha utilizado el contrato de prestación de servicios para ocultar la vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua sus servicios para cumplir su misión. - Según el Decreto 468 de 1990, en ningún caso, las cooperativas pueden actuar como intermediarias laborales, enviando trabajadores en misión o suministrando personal, por cuanto se desnaturaliza la actividad empresarial de la cooperativa de trabajo asociado. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: 2 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 3 al 20. 3 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 216 al 228. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco - Los servicios prestados por el demandante se realizaron a través de cooperativas de trabajo, empresas temporales de servicios y mediante una vinculación directa con el hospital. - Durante esta última, la relación contractual estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no puedan realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados, sin que genere un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. - En los periodos en que estuvo vinculado directamente con la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, la institución realizó los respectivos pagos conforme a las disposiciones legales. - Respecto de los periodos en los que manifiesta prestó sus servicios a través de las diferentes cooperativas y empresas temporales de servicios, eran ellas las responsables de pagar por los servicios contratados, conforme con los términos pactados ente las partes, sin que el hospital hubiese tenido injerencia en dicha negociación. Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia de infracción de disposiciones legales; ii) cobro de lo no debido; iii) imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira; iv) principio de la buena fe; v) prescripción; y vi) genérica e innominada. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia proferida el 24 de marzo de 2022, accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, dispuso lo siguiente4: «1. Se declara probada la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada, por la entidad demandada, respecto de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho el actor, causadas entre el 08 de noviembre de 2010 y 03 de enero de 2016, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de este fallo. 4 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 28_660012333000201900488001SENTENCIAPRIME20220327114359_T133040086569671354. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco 2.

Se declara la nulidad parcial de la Resolución No. 0443 del 02 de mayo de 2019, expedida por la gerente de la ESE Hospital universitario San Jorge de Pereira, únicamente en lo que tiene que ver con el pago de los aportes pensionales adeudados al Sistema general de Seguridad Social, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor José Gregorio Boscán Franco y la ESE Hospital universitario San Jorge de Pereira, por el período comprendido desde el 08 de noviembre de 2010 hasta el 03 de enero de 2016, por lo expuesto en la parte motiva. 4. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a tomar en cuenta los honorarios pactados y los salarios pagados dentro del período comprendido entre el 08 de noviembre de 2010 y el 03 de enero de 2016 y calcular el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y trabajador en misión, y los que se debieron efectuar, caso en el cual, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual como en misión y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de este proveído. 5.

Declárase que el tiempo laborado por el actor como contratista y en misión desde el 08 de noviembre de 2010 al 03 de enero de 2016, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. Niéganse las demás súplicas de la demanda, por lo considerado. 9.

Sin costas en esta instancia, conforme lo esgrimido en este proveído (…)» (sic). Como fundamento de su decisión señaló: - Si bien está acreditado que en el periodo comprendido entre el 1° de junio de 2016 6 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco y el 31 de diciembre de 2018, el actor estuvo vinculado con la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, dicha relación no puede ser objeto de análisis, por cuanto su vinculación fue legal y reglamentaria. - De la valoración probatoria se tiene que la Cooperativa de Trabajo Asociado PROCESA CTA y las empresas de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A., y RESULTADOS Y BENEFICIOS TEMPORALES S.A.S., fungieron como intermediarios de la relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. - Las pruebas documentales y la testimonial recibida permiten concluir que el demandante recibía instrucciones y órdenes de los jefes de enfermería y los médicos de turno respecto de las funciones que como auxiliar de enfermería debía cumplir. - Durante su vinculación con la ESE demandada, José Gregorio Boscán Franco desempeñó sus funciones en las mismas condiciones de un empleado de planta. - Las actividades desarrolladas por el demandante como contratista o por intermediación, revisten las características propias de un empleo de carácter permanente., pues eran inherentes al objeto de la ESE demandada, lo cual implica que la labor debía realizarse de manera permanente y cumpliendo con las directrices impartidas, ya que de lo contrario se hubiese afectado la prestación de los servicios a su cargo. - Así las cosas, se tiene que José Gregorio Boscán Franco prestó personalmente sus servicios profesionales para el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en donde desarrolló funciones de auxiliar de enfermería y que sus vinculaciones con la entidad se realizaron a través de contratos de prestación de servicios celebrados directamente con el hospital o por medio de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado. - La solicitud de reconocimiento de la relación laboral fue presentada fuera del término legalmente establecido, toda vez que el último contrato de prestación de servicios celebrado con la ESE demandada finalizó el 3 de enero de 2016 y la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales fue formulada el 9 de abril de 2019. - La condena en costas es improcedente en la medida en que la demanda prospera de manera parcial, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del 7 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco CPACA y 365 del Código General del Proceso5. 1.4.

El recurso de apelación La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira recurrió la sentencia de primera instancia, para lo cual manifestó lo siguiente6: - La parte demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor del hospital, como tampoco que hubiese estado sujeta a la imposición de alguna directriz, orientación o acompañamiento por parte de algún funcionario del hospital, así como a la imposición de un horario. - No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación, toda vez que se trató de una labor coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de armonizar las actividades, lo que implicó que el primero se sometiera a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de estas. - En el evento de no aceptar los argumentos de la apelación, se solicita que para el cumplimiento del ordinal 4° de la sentencia apelada, para calcular el IBC pensional, se tengan en cuenta los salarios pactados entre el demandante y las empresas de servicios temporales con las cuales se suscribieron los contratos laborales. 1.5.

Concepto del Ministerio Público En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, el problema jurídico consiste en determinar ¿si entre José Gregorio Boscán Franco y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira se configuró una relación laboral que le permitiera el reconocimiento y pago de las prestaciones y las diferencias 5 En adelante CGP. 6 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 31_660012333000201900488001RECIBEMEMORIAL20220419110143_T133040086563108771. 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco salariales derivadas de ella? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con [el] objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales - Certificación 0603-2015 expedida el 13 de octubre de 2015 por la directora de talento humano de la Cooperativa de trabajo asociado y servicios en salud – PROSESA CTA en la cual se manifestó que José Gregorio Boscán Franco laboró en esa cooperativa en el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 2010 hasta el 2 de abril de 2012 y prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira15. - Certificación expedida el 5 de octubre de 2015 por la contratista interventora de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en la que se indicó que el demandante suscribió con dicha entidad el contrato de prestación de servicios 238 de 2012 con fecha de inicio 3 de abril de 2012 y el cual terminó el 22 de junio de esa anualidad, cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales como auxiliar de enfermería16. 15 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folio 23. 16 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folio 25. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco - Certificación expedida el 7 de abril de 2016 por la jefe de recursos humanos de SERVITEMPORALES en la cual se certificó que José Gregorio Boscán Franco laboró en esa empresa «con contrato por obra o labor como personal en misión para la E.S.E. hospital universitario San Jorge, así»17: CARGO SALARIO INGRESO RETIRO Aux.

Enfermería $752.392 23/06/2012 21/06/2013 Aux. Enfermería $774.964 22/06/2013 21/06/2014 Aux. Enfermería $774.964 20/06/2015 03/01/2016 - Certificación expedida el 7 de abril de 2016 por la jefe de nómina de RESULTADOS Y BENEFICIOS TEMPORALES S.A.S., en cual se señaló que entre el 22 de junio de 2014 y el 19 de junio de 2015, José Gregorio Boscán Franco laboró en esa empresa «con contrato por obra o labor como personal en misión para la E.S.E. hospital universitario San Jorge»18: - Resoluciones 373 del 20 de mayo de 201619, 1553 del 28 de diciembre de 201620, 1407 del 29 de diciembre de 201321, 935 del 31 de julio de 201822 mediante las cuales el gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira nombró a José Gregorio Boscán Franco, en el cargo de auxiliar de enfermería, de la planta de empleos de carácter temporal del hospital. - Copia de comprobantes de nómina de SERVITEMPORALES del mes de diciembre 17 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folio 27. 18 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folio 29. 19 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 31 al 35. 20 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 41 y 42. 21 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 43 y 45. 22 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 47 y 49. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco y enero de 201323. - Copia de los carnés del actor expedidos por SERVITEMPORALES y RESULTADOS Y BENEFICIOS TEMPORALES, concepto ocupacional e historia clínica del actor24. - Manual de funciones competencias laborales del cargo de auxiliar de enfermería de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, según el cual el propósito del empleo era «ejecutar el plan de cuidado de enfermería a través del conocimiento técnico al individuo, familiar y comunidad mediante la presentación oportuna y eficiente del servicio con el fin de contribuir al cumplimiento de los objeticos de área»25 (sic). - Certificado de factores salariales devengados por un auxiliar de enfermería vinculado entre el 2010 al 2018 en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira26. - Lista de turnos de los auxiliares de enfermería de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en los que aparece el nombre del demandante, entre 2017 y 201827. - Certificación expedida el 11 de marzo de 2019 por el profesional universitario de recursos humanos de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en la que se indicó que el demandante laboró al servicio de la institución desde el 1° de junio de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018, desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería28. - Resolución 443 del 2 de mayo de 2019 mediante la cual el gerente de la ESE 23 660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 50 al 56. 24 660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 57 al 82. 25 660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 94 al 103. 26 660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 104 al 110. 27 660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 112 al 149. 28 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folio 150. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco Hospital Universitario San Jorge de Pereira negó la petición de reconocimiento y pago de remuneraciones laborales29. - Contratos de prestación de servicios que suscribió la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira con las siguientes cooperativas para contratar los servicios profesionales técnicos asistenciales en salud: i) Resultados y beneficios temporales SAS; ii) Cooperativa Procesos y servicios en salud CTA; y iii) Servitemporales, en el periodo comprendido entre junio de 2012 y enero de 201730. 2.3.2.

Testimonio - En la audiencia de pruebas celebrada el 19 de agosto de 202131, fue oído el testimonio de Arturo Reyes López quien señaló lo siguiente: Trabajó como médico en la ESE demandada, allí conoció a José Gregorio Boscán Franco porque eran compañeros de trabajo en el área de cuidados intermedios. Las actividades desarrolladas por el actor como auxiliar de enfermería eran el cuidado primario y monitoreo de los pacientes, tareas que desempeñó de forma continua, en atención a las instrucciones y órdenes del jefe de enfermería y los médicos de turno. El demandante cumplía un horario, asistía a reuniones periódicas las cuales eran de carácter obligatorio, utilizaba uniforme de dotación que tenía el logotipo de la empresa temporal o cooperativa de trabajo a la cuál estaba afiliado, recibía instrucciones relacionadas con las tareas que debía cumplir y le eran asignados unos turnos los cuales eran obligatorios; si por alguna razón no podía asistir a su trabajo, debía soportar su ausencia con excusa médica e informar de manera previa al coordinador del servicio.

La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira cuenta con personal de enfermería de planta y vinculados a través de cooperativas de trabajo o temporales de servicios. 29 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 1_660012333000201900488001expedientedigi20210708081414_T133040086842049439, folios 164 al 167. 30 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_6600123330002019(.rar) NroActua 2, 4_660012333000201900488011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220809105941, 12_660012333000201900488001recibememorial20210730152729_T133040086715154662. 31 LINK de la diligencia: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/69fd841c-2cea-405b- 9dda90f87775b550?vcpubtoken=4c6e081a-6942-4bc0-aaa4-f57df7699d2d. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre José Gregorio Boscán Franco y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas se tiene que, en los periodos en los cuales el demandante indicó haber prestado sus servicios como auxiliar de enfermería en misión para el hospital demandado, no hay material probatorio de tipo contractual que permita su comprobación; no obstante, la Sala encuentra que con la contestación de la demanda fueron allegados los contratos celebrados entre la entidad demandada y las cooperativas de trabajo asociado entre 2012 y 2017, cuyo objeto siempre orbitó alrededor de contratar el suministro y administración de personal «en el área asistencial: auxiliares de enfermería, auxiliares de laboratorio, bacteriólogas, terapistas respiratorias, camilleros, instrumentadoras» (sic); no obstante, de ellos no es posible determinar la vinculación entre el demandante y la entidad de salud o con las cooperativas.

Ahora bien, en el expediente obran las certificaciones expedidas por la entidad demanda y por las cooperativas de trabajo asociado Procesa CTA, Servitemporales, Resultados y beneficios temporales, en las cuales se indica que entre el 8 de noviembre de 2010 y el 3 de enero de 2016, José Gregorio Boscán Franco prestó sus servicios profesionales de auxiliar de enfermería a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, lo que resulta suficiente para acreditar que fue él quien prestó el servicio de forma personal y no a través de otra quien hubiera ejecutado la labor contratada.

Valga precisar que, si bien el demandante reclamó el reconocimiento de una relación laboral por el periodo comprendido entre 2010 y 2018, lo cierto es que el a quo reconoció solo por el período comprendido entre el 8 de noviembre de 2010 y el 3 de enero de 2016 con fundamento en los contratos de prestación de servicios y certificaciones aportados al expediente, aspecto este frente al cual no se presentó reproche alguno en sede de apelación, de tal suerte que el estudio de los siguientes requisitos de acreditación de la existencia de la relación laboral se desarrollará únicamente respecto del periodo reconocido. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, José Gregorio Boscán Franco percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal como se evidencia en las certificaciones expedidas por la ESE demandada y por las cooperativas de trabajo asociado, en las que se da cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y el testimonio del médico Arturo Reyes López, se tiene que las funciones desempeñadas por José Gregorio Boscán Franco entre el 8 de noviembre de 2010 y el 3 de enero de 2016 no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior a nivel profesional cualquiera que sea su denominación (director de la institución, enfermera jefe, médico tratante) para ejecutar la labor, por lo que existe una sujeción de aquel respecto de la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

En efecto, el testigo Arturo Reyes López indicó que durante el tiempo en que estuvo trabajando con el demandante en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, su compañero José Gregorio Boscán Franco cumplió las funciones de auxiliar de enfermería que consistían en el «cuidado primario del paciente, baño de pacientes, cuidados de enfermería, monitorización de pacientes, traslado de pacientes, recibir y entregar turnos».

Asimismo, que este recibía ordenes e instrucciones de parte del jefe de enfermería y de los médicos de turno, y que «por lo general ejecutaba sus labores de 7 de la mañana a 7 de la noche (…), participa[ba] en reuniones periódicas de carácter obligatorio (…)». Lo expuesto en precedencia permite establecer que en el ejercicio de la función como auxiliar de enfermería la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, pues para que el trabajador desarrollara sus labores debió atender instrucciones, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, puesto que para el desarrollo de sus actividades se exigió una necesaria dependencia y subordinación. En efecto, esta Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas recaudadas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear 19 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco de modo permanente y continuo los servicios de la demandante.

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira es la de «Contribuir a proporcionar bienestar al usuario, su familia y a la comunidad como Empresa Social del Estado de orden departamental y principal centro de referencia del Eje Cafetero y Norte del Valle, prestando servicios de salud mediana y alta complejidad a través de un equipo humano calificado y comprometido con calidad, innovación, formación de talento humano e investigación, enfocado en la gestión del riesgo para brindar seguridad y atención humanizada» (sic)32, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Así lo expuesto, se denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar de enfermería, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. En este punto, se hace necesario precisar la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»33.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»34.

De tal manera que, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los jefes de enfermería, del director del hospital o del personal médico, lo que 32 https://husj.gov.co/mision-vision-principios-valores2/. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 34 Ibidem. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que, de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo Risaralda, para el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 2010 al 3 de enero de 2016 se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación35 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»36. 36 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de abril de 2019, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones causadas, toda vez que no presentó la reclamación dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual, que ocurrió el 3 de enero de 2016. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, el actor tendría derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle; y dicha liquidación debía ordenarse tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo mencionado y no de acuerdo con los honorarios pactados para cada contrato de prestación de servicios.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales37 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas38.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al 37 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» [Resalta la Sala]. 38 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco principio de primacía de la realidad sobre las formas, esta Sala ha señalado que corresponde reconocer que la labor desempeñada por el demandante debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas.

En ese sentido, la entidad demandada tendría que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de José Gregorio Boscán Franco, que corresponde a los salarios y prestaciones de un empleado de planta que desarrollaba funciones de auxiliar de enfermería para los periodos comprendidos entre el 8 de noviembre de 2010 y el 3 de enero de 2016, y solo en caso de no existir se podría tener como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

De acuerdo con lo anterior, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales39, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia y, en consecuencia, se confirmará en su integridad. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 39 Artículo 53 de la Constitución Política. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma40.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre José Gregorio Boscán Franco y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 2010 y el 3 de enero de 2016. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de los aportes pensionales tal y como lo dispuso el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 24 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por José Gregorio Boscán Franco contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por las razones expuestas en esta decisión. 40 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00488-01 (4079-2022) Demandante: José Gregorio Boscán Franco Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. (DMGT)