CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 13001-23-33-000-2015-00792-01 Nº Interno: 0419-2021 Demandante: Esther Sánchez Gutiérrez Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sustitución de pensión gracia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Esther Sánchez Gutiérrez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones núms. 031144 del 29 de julio de 2015 y 043941 del 23 de octubre de 2015, a través de las cuales la UGPP le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de una pensión gracia, en la calidad de cónyuge supérstite del docente fallecido, señor Rafael Alarcón Campo.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar la sustitución de la pensión gracia como beneficiaria del causante señor Rafael Alarcón Campo, a partir de la adquisición del estatus pensional, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado por concepto de sueldos y demás factores salariales en el último año de servicio, con los ajustes legales correspondientes;

(ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; (iii) pagar costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Rafael Alarcón Campo nació el 3 de julio de 1955 y falleció el 5 de abril de 2009. Manifestó que laboró como docente al servicio del municipio de San Fernando, Bolívar y del departamento de Bolívar, por más de 20 años.

El 6 de mayo de 2015, la señora Esther Sánchez Gutiérrez, en calidad de cónyuge supérstite, elevó reclamación administrativa ante la UGPP para solicitar el reconocimiento de la sustitución de pensión gracia; sin embargo, esta petición fue resuelta desfavorablemente en las Resoluciones núms. 031144 del 29 de julio de 2015 y 043941 del 23 de octubre de 2015.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58. La Ley 114 de 1913. De la Ley 116 de 1928, el artículo 6. De la Ley 60 de 1993, el artículo 6. De la Ley 100 de 1993, el artículo 279. La Ley 37 de 1993. La Ley 91 de 1989. De la Ley 115 de 1994, el artículo 115. El Decreto 081 de 1976.

La Ley 1437 de 2011. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. Como concepto de violación señaló que en la calidad de cónyuge supérstite tiene derecho a la sustitución pensional porque el señor Rafael Alarcón Campo le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión gracia, en la medida en que reunió sus requisitos en vida, esto es, 50 años de edad, y se desempeñó como docente territorial y nacionalizado por más de 20 años y con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Alegó que el causante no logró acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos necesarios para acceder al derecho pretendido, toda vez que los certificados de tiempos laborado no contienen información acerca del cargo desempeñado ni el tiempo de vinculación ostentada, datos imprescindibles para decidir sobre la prestación. Además, señaló que el finado no cumplió con la totalidad de condiciones para acceder a la pensión gracia antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Como excepciones propuso: inexistencia de la causa petendi, cobro de lo no debido, prescripción, falta de derecho para pedir y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 15 de mayo de 2020, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda; en consecuencia, ordenó a la UGPP reconocer una pensión gracia a favor del señor Rafael Alarcón Campo, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, el comprendido entre el 3 de julio de 2004 y el 3 de julio de 2005[2].

Manifestó que el señor Rafael Alarcón Campo laboró con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 en el nivel territorial por medio de contrato de prestación de servicios, acreditó más de veinte años como docente nacionalizado, nombrado por el gobernador del departamento de Bolívar; además, cumplió 50 años de edad el 3 de julio de 2005. De modo que cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión gracia. Así mismo, ordenó reconocer y pagar la sustitución pensional a la señora Esther Sánchez Gutiérrez, en calidad de cónyuge supérstite, con efectos fiscales a partir del 6 de mayo de 2012.

Consideró que resultaba procedente la sustitución pensional en favor de la accionante, en la medida en que esta acudió como única beneficiaria de la pensión y demostró ser su cónyuge hasta el momento de la muerte del causante. En cuanto a la prescripción, determinó que operó sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 6 de mayo de 2012, en la medida en que la demandante elevó la reclamación administrativa el 6 de mayo de 2015.

Condenó en costas a la parte vencida. 4. El recurso de apelación La UGPP solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que no se encuentra debidamente acreditado el tiempo de servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, pues las contrataciones celebradas con el municipio de San Fernando no son consideradas vinculaciones de carácter nacionalizado y/o territorial, de modo que dicho interregno no es considerado válido para efectos de la pensión gracia. En tal virtud, al causante no le asiste derecho al reconocimiento prestacional deprecado.

Destacó que al docente se le pagó el salario con recursos del situado fiscal, es decir, derivados del dinero de la Nación. Además, agregó que no completó la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión gracia de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Solicitó revocar la condena en costas. 5. Alegatos de conclusión 5.1.

La parte actora solicitó confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia[4]. 5.2. La UGPP pidió revocar la sentencia de primera instancia, en la medida en que los periodos laborados por prestación de servicios no son susceptibles de contabilización y el causante no acredita vinculación de carácter territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980[5]. 6.

Concepto del Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la decisión de primera instancia[6]. Destacó que el causante cumplió con el requisito relativo a la vinculación territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, pues fue contratado a través de la Resolución núm. 066 del 22 de mayo de 1975 para ejercer las labores de docente de escuela rural mixta.

Señaló que no es cierto que se deba contar con la totalidad del cumplimiento de los requisitos para la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, pues aunque esta estableció un límite, dispuso que debían respetarse los derechos adquiridos con anterioridad al nuevo régimen. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se establecerá si la actora en la calidad de cónyuge supérstite tiene derecho a la sustitución de pensión gracia, en tanto el señor Rafael Alarcón Campo acreditó la prestación del servicio docente en el nivel territorial y/o nacionalizado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980; condición requerida para el reconocimiento de una pensión gracia. Además, se determinará si resultaba imperativo que consolidara su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Sobre la pensión gracia; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1 La pensión de jubilación gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.” La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley” [7].

Debido a la disparidad de criterios que se plantearon en esta Sección del Consejo de Estado, con relación a si los docentes en cuyo nombramiento intervenía además del representante legal del ente territorial, un delegado del Ministerio de Educación Nacional del respectivo Fondo Educativo Regional, ostentaban el carácter de nacionales o nacionalizados, se señala que el 21 de junio de 2018[8], se dictó la sentencia SUJ-11-S2 en la que se unificó el asunto.

En dicha providencia, esta Sección explicó que no es viable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación intervienen el representante legal de la entidad territorial y el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la Junta Administradora del respectivo Fondo Educativo Regional.

Lo anterior, según se indicó, en tanto lo relevante frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que concierne a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los Fondos Educativos Regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones.

Al respecto, se señaló en la sentencia SUJ-11- S2 de 21 de junio de 2018: “3.5. Conclusiones preliminares: reglas de unificación. i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2º de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados[9], resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal[10]; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

En los anteriores términos ha de entenderse rectificada cualquier decisión que en sentido disímil haya adoptado alguna de las salas de subsección en el pretérito[11]”. En reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022[12] la Sección Segunda fijó como regla jurisprudencial la interpretación del artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, refiriendo que “Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento”.

A su vez, en la sentencia de unificación de la misma fecha 11 de agosto de 2022[13] (dictada en otro proceso) se reiteró que la pensión gracia se considera una prestación especial, cuyo propósito fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados a la Nación. Y, se agregó que constituye un privilegio gratuito porque la Nación hace el pago sin que el docente haya prestado sus servicios a la Nación, pues es una pensión destinada a los docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización de la educación dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Otra característica que se resaltó fue que, si bien está a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social (ahora UGPP). Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.

Por su parte, en cuanto a la sustitución pensional de la pensión gracia de jubilación, esta Corporación, mediante sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -029- CE-S2 de 2022 del 11 de agosto de 2022[14], fijó como criterio de interpretación, lo siguiente: “La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado”. Así pues, se ha considerado que como las normas que regulan la pensión gracia no prevén la sustitución pensional, esta se rige por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de Ley 797 de 2003, de modo que, el cónyuge supérstite o compañero permanente debe acreditar 5 años de convivencia. 2.3.

Hechos probados (i) Edad Para efectos del reconocimiento del derecho pensional reclamado por la demandante se requiere en primer lugar haber cumplido 50 años de edad. Para el caso concreto, el señor Rafael Alarcón Ocampo nació el 3 de julio de 1955, como consta en la copia del registro civil de nacimiento[15]. Por tanto, el 3 de julio de 2005 cumplió 50 años de edad, exigidos por el legislador para acceder a la citada prestación. Según registro civil de defunción, el señor Alarcón Ocampo falleció el 5 de abril de 2009[16].

(ii) Vinculación del causante y tiempo de servicio (i) En el formato único para expedición de certificado de historia laboral expedido el 16 de marzo de 2015 por la Alcaldía Municipal de San Fernando, Bolívar, consta que el causante laboró como docente en la escuela rural mixta de Pueblo Nuevo, desde el 22 de mayo de 1975 hasta el 25 de noviembre de 1975, en primaria, con vinculación municipal[17].

(ii) De acuerdo con el certificado expedido por el alcalde municipal de San Fernando, Bolívar, el 16 de marzo de 2014, el señor Alarcón Campo fue nombrado como docente mediante Resolución núm. 066 del 22 de mayo de 1975, posesionado en la misma fecha, donde laboró hasta el 25 de noviembre de 1975, con vinculación municipal, financiado con recursos del propio ente territorial[18].

(iii) Mediante Resolución núm. 066 del 22 de mayo de 1975, el alcalde municipal de San Fernando celebró un contrato al señor Alarcón Campo como maestro de la escuela rural mixta de Pueblo Nuevo, por el término de ocho meses. Se indicó que el municipio pagaría al contratista los honorarios acordados por medio de la tesorería municipal, previa presentación de la cuenta de cobro[19].

A su vez, obra copia del acta de posesión del causante en este cargo, el 22 de mayo de 1975[20]. (iv) En el formato único para expedición de certificado de historia laboral emitido el 20 de marzo de 2015 por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, consta que el causante laboró como docente en la Institución Educativa Agropecuaria de San Fernando, nombrado mediante Decreto 135 del 21 de febrero de 1981, hasta la fecha de fallecimiento.

Se desempeñó en propiedad, en básica secundaria, con vinculación nacionalizada y acreditó un tiempo total de 28 años, 3 meses y 22 días[21]. (v) Mediante Decreto núm. 135 de 1981, el gobernador del departamento de Bolívar nombró como profesor al señor Rafael Alarcón Campo, de tiempo completo[22]. A su vez, obra copia del acta de posesión del causante en este cargo, suscrita por el alcalde municipal de San Fernando, Bolívar, el 21 de febrero de 1981[23].

Actos administrativos demandados (i) Mediante Resolución núm. RDP 031144 del 29 de julio de 2015, la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem a favor del señor Rafael Alarcón Campo y su consecuente sustitución a la señora Esther Sánchez Gutiérrez, con fundamento en que no acreditó haber prestado sus servicios como docente de carácter departamental, distrital, municipal o nacionalizado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, habida cuenta de que los contratos de prestación de servicios no pueden ser considerados para tal fin[24].

Decisión confirmada a través de la Resolución núm. RDP 043941 del 23 de octubre de 2015[25]. 2.3 Del caso concreto La señora Esther Sánchez Gutiérrez, en calidad de cónyuge supérstite, solicita la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de una sustitución de pensión gracia de jubilación, por ser beneficiaria del señor Rafael Alarcón Campo, en tanto no probó su vinculación como docente territorial y/o nacionalizado antes del 31 de diciembre de 1980.

El Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a que el causante reunió los requisitos para el reconocimiento de una pensión gracia de jubilación, pues, demostró su vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, a través de contrato de prestación de servicios, así como 20 años de servicios requeridos como docente nacionalizado y 50 años de edad.

Inconforme con esta decisión, la UGPP recurrió la providencia de primera instancia sosteniendo que el actor no demostró su vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, en la medida en que el tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios no puede ser contabilizado para efectos de pensión gracia. Además, indicó que el finado debía reunir la totalidad de los requisitos para acceder a la prestación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Visto lo anterior, este fallo deberá ceñirse, en virtud del principio de congruencia, a los argumentos expuestos por el recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso; de modo que se procederá a determinar si el señor Rafael Alarcón Campo prestó sus servicios como docente nacionalizado y/o territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980; y si era imperativo que reuniera todos las condiciones para acceder al derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, el causante se desempeñó como docente de primaria en el municipio de San Fernando, Bolívar. Para lo cual, allegó la certificación expedida por el alcalde municipal de San Fernando, en la que indicó que el señor Alarcón Campo fue nombrado mediante Resolución núm. 066 del 22 de mayo de 1975 como maestro del municipio en la Escuela Rural Mixta.

Se advierte también copia de la referida Resolución núm. 066 de 1975, “por medio de la cual se contrata al señor Rafael Alarcón Campo como maestro de la Escuela Rural Mixta de Pueblo Nuevo, localizada en el corregimiento de Pueblo Nuevo”, por el término de ocho meses. Aunado a lo anterior, aportó copia del acta de posesión, suscrita por las partes en la misma fecha[26].

Ahora, si bien el alcalde municipal de San Fernando certificó que el causante fue nombrado en el cargo de maestro y, además, fue posesionado, lo cierto es que la Resolución especificó que se trataba de un contrato de prestación de servicios, en el que se establecieron determinadas cláusulas contractuales entre las partes, entre ellas el plazo y los honorarios.

En el mismo sentido, cabe anotar que el tipo de vinculación quedó demostrado en las referidas pruebas, en tanto el alcalde del ente territorial certificó era del nivel municipal, financiado con recursos propios del municipio; además, se advierte en la Resolución núm. 066 del 22 de mayo de 1975, una cláusula contractual que indicaba que el valor del contrato se pagaría por intermedio de la tesorería municipal, previa presentación de la cuenta de cobro.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que el docente fallecido cumple con el requisito de haber estado vinculado como docente en el nivel territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, pues las certificaciones dan cuenta con claridad de la prestación del servicio como docente contratista para el municipio de San Fernando, en la medida en que la labor ejecutada a través de los contratos (laborales o de prestación de servicios) está cimentada en el desempeño efectivo de labores como educador, de suerte que lo relevante es que dicho tiempo haya estado vinculado a la docencia en el nivel territorial o nacionalizado.

Para esta subsección, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, puesto que las funciones que cumplen unos y otros son “similares en el campo educativo y, en consecuencia, (el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también) está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales (…), a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”[27].

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, habida cuenta de que la labor desempeñada a través de contratos u órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla.

Al respecto, nótese que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia[28]. Así las cosas, contrario a lo considerado por la parte demandada, se acreditaron plenamente los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión gracia, como son el haber prestado los servicios con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 como docente territorial, completar 20 años de servicio en calidad de maestro nacionalizado, contar con 50 años de edad, y observar una buena conducta en su desempeño en calidad de docente, razón por la que asistió la razón al Tribunal Administrativo de Bolívar.

Por otra parte, la entidad recurrente alegó que el fallecido no consolidó la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión gracia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y por ello no es posible reconocer a su favor el derecho deprecado. Pues bien, al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022[29] fijó como regla jurisprudencial la interpretación del artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, refiriendo que “Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento”.

En dicho pronunciamiento, se expresó que la Ley 91 de 1989 no exige haber acreditado la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión gracia de jubilación con anterioridad a su entrada en vigencia, por lo que “no es válido imponer un requerimiento adicional que no previó el legislador para restringir el acceso a la prestación“, pues “la disposición en comento previó que a partir de su expedición y en adelante se reconocería la pensión gracia con la condición de que el docente cumpliera con el requisito de tener una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980 y que acreditara las demás exigencias para acceder a dicho beneficio especial“.

En esos términos, la Sala disiente del planteamiento expresado por la UGPP, pues, como se dijo, el criterio de la Corporación es sostenido en la posibilidad de reunir los requisitos previstos con posterioridad a dicha fecha. Visto lo anterior, y agotados los puntos de inconformidad alegados por la entidad recurrente, la Sala procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Bolívar que accedió a las pretensiones.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, la Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia, salvo el numeral quinto, que se revocará en cuanto condenó en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por la señora Esther Sánchez Gutiérrez contra la UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva, salvo el numeral quinto, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte vencida.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Reconocer personería al abogado Omar Andrés Viteri Duarte, para actuar como apoderado de la UGPP, en los términos y para los efectos del poder que obra en el Índice 14 del expediente en la plataforma SAMAI.

CUARTO: En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) Ausente con excusa CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 65 a 75. [2] Folios 176 a 189. [3] Folios 193 a 196. [4] Índice 13 plataforma SAMAI. [5] Índice 14 plataforma SAMAI. [6] Índice 15 plataforma SAMAI. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997, Consejero ponente, Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [9] Al respecto se puede consultar el Decreto 3157 (artículo 34) de 1968, la Ley 43 (artículo 6) de 1975, el Decreto 102 de 1976, la Ley 24 (artículo 54) de 1988, y el Decreto 1706 (artículo 10) de 1989. [10] Artículo 73 (numerales 8 y 15) del Decreto 525 de 1990. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-030- CE-S2-2022, proceso con radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), Actor: Hirma Nubia Jiménez Lozano; M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-029- CE-S2-2022, proceso con radicado 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655- 2017), M.P. César Palomino Cortés. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado: 23001-23-33-000-2014- 00444-01 (1655-2017), demandante: Roby Rosy Ramos Reyes [15] Folio 13. [16] Folio 15. [17] Folio 16. [18] Folio 17. [19]Folios 18 a 19. [20]Folio 20. [21] Folios 21 a 22. [22]Folios 23 y 24. [23]Folio 25. [24] Folios 2 a 3. [25] Folios 202 a 205. [26] Folios 18 a 20. [27] Corte Constitucional, sentencia C-517 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. [28] Ver, de esta subsección, fallo de 28 de enero de 2021, expediente 52001-23-33-000-2016-00261-01 (2304-2019), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-030- CE-S2-2022, proceso con radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), Actor: Hirma Nubia Jiménez Lozano;

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.