1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial emitida en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Subsidio Familia de soldados profesionales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada en contra de la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Alexander Gutiérrez Quezada, por medio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al respecto de los derechos adquiridos, a la prevalencia del derecho sustancial y a la seguridad jurídica. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 9 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25307-33-33-002-2019-00282-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se declare que en el caso no operó el fenómeno de la caducidad de los derechos reclamados y se concedan las pretensiones de la demanda. 1.1.2.

Los hechos La apoderada del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 27 de febrero de 2019, el señor Alexander Gutiérrez Quezada solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar, desde el 12 de diciembre de 2008, momento en el que contrajo matrimonio y hasta el 31 de mayo de 2011, cuando se presentó el retiro del servicio, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1974 del 2000. ii) El 9 de mayo de 2019, a través del Oficio 193110862531, el Ejército Nacional negó el pedimento. iii) Consecuencia de lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ejército Nacional en orden a que se declarara la nulidad del mencionado acto y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento, reajuste y pago del subsidio familiar. iv) Mediante sentencia del 30 de julio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues ordenó el reconocimiento del subsidio familiar, pero ordenó aplicar la prescripción de derechos causados con anterioridad al 27 de febrero de 2015. v) A través de sentencia del 9 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la decisión. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de la apoderada del accionante, el fallo del Tribunal incurrió en los siguientes vicios o defectos: 1.1.3.1. Desconocimiento de precedente jurisprudencial i) El Tribunal desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, en torno a la forma en que opera la prescripción de derechos cuando se declara la nulidad de un acto con efectos ex tunc, la cual ha sido reiterativa y pacífica en indicar que el conteo inicia a partir del momento en que se hace exigible la reclamación del derecho, es decir, con la decisión anulatoria que habilita al beneficiario perseguir su derecho. ii) Así, en la sentencia del 21 de junio de 2001,1 se indicó que no era posible imponer término de prescripción cuatrienal sobre los derechos reclamados, por dos factores, el primero, por cuanto antes de la sentencia de nulidad, con efectos ex tunc, el acto declarado nulo gozaba de plena presunción y la disposición impedía su exigibilidad, lo que conllevaría a que no se le pudiera exigir al actor petición alguna, y por otro, porque solo fue con la decisión anulatoria que el demandante se le habilitó para acudir ante la jurisdicción contenciosa en procura de obtener el reconocimiento del derecho solicitado.

Dicha posición ha sido ratificada en varias ocasiones, a saber, en las sentencias del 4 de octubre de 2007,2 del 21 de abril de 2016,3 el 27 de julio de 2017,4 y del 19 de abril de 2018.5 iii) En esos términos, se tiene, para el caso, que como la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, quedó ejecutoriada el 8 de septiembre de 2017, es a partir de esta fecha en que se habilitó el derecho para reclamar ante la autoridad administrativa; y, comoquiera que el accionante elevó 1 Sentencia del 21 de junio de 200, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el expediente 25000-23-25-000-1998-03184-00 (3824-00). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 25000-23-25-000-2005-04230-01 (2281-06). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 05001-23-31-000-2003-01220-01 (0239-14). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 08001-23-33-000-2013-00561-01 (1146-15). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 25000-23-42-000-2013-03880-01 (2586-16). 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co petición el 27 de febrero de 2019, entre la fecha de ejecutoria de la providencia y la fecha de reclamación, no trascurrieron los 4 años establecidos legalmente como término de prescripción. 1.1.3.2.

Defecto sustantivo. i) Comoquiera que el accionante contrajo matrimonio con la señora Rubiela Rodríguez García el 12 de diciembre de 2008, el derecho al reconocimiento del subsidio familiar se consolidó en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre del 2000; sin embargo, solo le fue exigible por un lapso de 9 meses y 18 días, por cuanto el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, derogó el referido aparte normativo. ii) Ahora bien, el Decreto 3770 de 2009 se declaró nulo, con efectos ex tunc, en la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, por lo que operó la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia, lo cual ocurrió el 8 de septiembre siguiente. iii) Quiere significar lo anterior que, entre el lapso de tiempo comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 y el 8 de septiembre de 2017, el derecho a solicitar el subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no resultaba exigible para los soldados profesionales y, en tal sentido, el término de prescripción del derecho se encontraba suspendido. iv) Durante el trámite judicial se indicó que solo fue con la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, que el derecho a solicitar el subsidio familiar, conforme a las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se hizo nuevamente exigible y que, por ende, a partir del 8 de septiembre de 2017, se reanudó el término de prescripción, el cual se interrumpió con la petición radicada ante la entidad el 27 de febrero de 2019. v) El derecho del accionante al reconocimiento del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue exigible por un lapso de 27 meses y 7 días, discriminados así: a) 9 meses y 18 días, transcurridos entre la fecha del 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co matrimonio y la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009; y b) 17 meses y 7 días, transcurridos entre la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y la petición presentada. vi) En suma, se tiene que el Tribunal no consideró que el entre el 30 de septiembre de 2009 y el 8 de septiembre de 2017, el término de prescripción se encontraba suspendido, al no ser exigible el reconocimiento; que solo a partir de la ejecutoria de la sentencia se hizo exigible el derecho, y que la prescripción del derecho es interrumpida con la presentación de la petición. vii) En tal sentido, se debe concluir que no se configuró el término cuatrienal de derechos reclamados, y que, por tanto, el reconocimiento, reajuste y pago del subsidio familiar debe operar desde la fecha del matrimonio, es decir, a partir del 12 de diciembre de 2008, fecha del matrimonio, hasta el 29 de agosto de 2011, fecha de retiro de la institución, sin imponer prescripción de los salarios percibidos. 1.2.

Actuación procesal El 31 de octubre de 2023, el consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, como demandados, así como a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos días rindieran informe; reconoció personería a la abogada Carmen Gómez López; tuvo como pruebas en cuanto fueren conducentes y por el valor que en derecho les corresponda, los documentos aportados por la parte actora con la solicitud de tutela; y Ofició al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot para que remitiera copia física o digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25307-33-33-002-2019-00282-00/01. 1.3.

Contestación de la demanda 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. El magistrado José María Armenta Fuentes solicitó declarar improcedente la acción, dado lo siguiente: i) El mecanismo de amparo no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios.

Además, los argumentos presentados por la parte actora están orientados a atacar el criterio interpretativo del juez, lo cual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, vicia la acción de tutela de improcedente, por desconocer el principio de autonomía e independencia funcional de los jueces de la República. ii) No es factible alegar la ocurrencia de una vía de hecho cuando la providencia judicial encuentra fundamento en un determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, por cuanto tal situación afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley y para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance. 1.3.2.

EL Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. El juez Juan Felipe Castaño Rodríguez solicitó denegar el amparo solicitado. Señaló que las decisiones judiciales materia de censura se acompasaron a la normativa y jurisprudencia aplicables y, además, atendieron al material probatorio obrante en el plenario, debidamente descrito en las providencias confutadas, por lo que es del caso remitirse íntegramente a su contenido. 1.3.3.

La Nación-Ministerio de Defensa. La apoderada del Grupo Contencioso Constitucional, Luz Francy Boyacá Tapia, solicitó rechazar la acción de tutela. Indicó que el mecanismo de amparo no puede ser una tercera instancia para controvertir decisiones adversas. Así, dado que el reproche versa sobre la interpretación de una norma, para que se configure la violación alegada es necesario que la hermenéutica que se considera violatoria de derechos fundamentales sea completamente arbitraria, y por lo tanto violatoria de la Constitución, lo cual no ocurre en el caso, toda vez que el Tribunal respetó lo contemplado en la jurisprudencia en torno al reconocimiento del subsidio familiar y la prescripción cuatrienal. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Sentencia impugnada El 23 de noviembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la acción de tutela, dados los siguientes considerandos: i) La controversia planteada carece de relevancia constitucional porque la discusión expuesta por el accionante no gira en torno al alcance, aplicación y/o desarrollo de un derecho fundamental, sino frente a la mera inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural del asunto.

Si bien la parte actora aduce que le fueron desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso de la administración de justicia, lo cierto es que no existe un desarrollo argumentativo en el que se expliquen las razones por las que considera que se afectó en forma desproporcionada el núcleo esencial de esos derechos. ii) La parte accionante no está poniendo de presente que en la providencia censurada se haya incurrido en una arbitrariedad judicial, sino que el motivo que fundamenta su inconformidad se sustenta, básicamente, en que la decisión adoptada por el juez de segunda instancia no analizó correctamente la prescripción, reiterando, para el efecto, los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los cuales ya fueron objeto de análisis por el juez natural de la causa. 1.5.

Impugnación El accionante, por intermedio de su apoderada, impugnó la sentencia de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela, reiterando lo expuesto en el libelo y agregando los siguientes: i) En el libelo se sustentaron intrínsecamente los defectos alegados. La acción de tutela pretende las protección de sus derechos fundamentales, al considerar que el Tribunal aplicó erradamente la prescripción sobre los derechos reclamados, desconociendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado relativo a la forma como opera la aplicación de la prescripción en los casos en que se declara la nulidad con efectos ex tunc de una norma, aunado a la no interpretación integra tanto 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017, como de las normas que regulan el caso en concreto.

Por tanto razón, se argumentó ampliamente que la sentencia cuestionada incurrió en defecto material o sustantivo y en desconocimiento de precedente jurisprudencial. ii) Defecto material o sustantivo. El Tribunal incurrió en un error en la forma de contabilizar y computar la prescripción, pues no tuvo en cuenta que el derecho al reconocimiento del subsidio familiar, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, solo fue exigible por determinado tiempo, ya que este fue expulsado del ordenamiento jurídico hasta que operó su reviviscencia tras declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009. iii) Desconocimiento de precedente jurisprudencial.

El juez colegiado desconoció el precedente del Consejo de Estado relativo en torno a la aplicación de la prescripción para los casos que se declara la nulidad de determinado acto o norma con efectos ex tunc, indicando que esta se debe contabilizar a partir de la ejecutoria de la providencia judicial que declara la nulidad por ser la que otorga la certeza para acudir a reclamar el derecho.

Así y tras constatar que entre la fecha de ejecutoria de la providencia y la de presentación de la petición inicial no transcurrió el término acumulado indicados para declarar la prescripción, esta no se puede imponer y, por tanto, el reconocimiento debe operar desde la fecha de consolidación del derecho, pues la exigibilidad fue solo por 2 años, 3 meses y 7 días, hasta que se interrumpió con la presentación de la petición. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20196, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el 6Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 9 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al respecto de los derechos adquiridos, a la prevalencia del derecho sustancial y a la seguridad jurídica del accionante. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional7 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,8 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) 7 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 8Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedencia del amparo, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25307-33-33- 002-2019-00282-01, la Sala establece lo siguiente: i) El señor Alexander Gutiérrez Quesada, por intermedio de apoderada judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 20193110862531 del 9 de mayo de 2019 y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara a la autoridad demandada a reconocer y pagar el subsidio familiar dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ii) El 30 de julio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio n°. 20193110862531 del 9 de mayo de 2019 proferido por la NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, tanto en cuanto 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co negó el reconocimiento al actor del subsidio familiar de que trata el canon 11 del Decreto 1794 de 2000.

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLÁRASE que al señor ALEXANDER GUTIÉRREZ QUEZADA […] le asistió derecho a percibir el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir del 12 de diciembre de 2008 hasta la fecha de su retiro definitivo del servicio.

TERCERO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL. En consecuencia, NIÉGANSE las demás súplicas formuladas por la parte actora.

CUARTO: Sin condena en costas. iii) El 9 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la decisión. 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. Sobre la procedibilidad de la presente acción de tutela La Sala encuentra cumplidos en el caso los requisitos de procedibilidad de la acción, puesto que «el caso bajo estudio reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,9 previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, pues según los alegatos del accionante, no se realizó un adecuada interpretación normativa y se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno de los efectos ex tunc de una sentencia de nulidad, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a encontrar lesivos los derechos fundamentales del actor.

De igual forma, «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que lo que se cuestiona es una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y de los hechos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de 9 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA; y también «cumple con el requisito de inmediatez», pues la providencia objeto de censura data del 9 de marzo de 2023, notificada por correo electrónico el 2 de junio siguiente, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 26 de octubre de 2023, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.10 Asimismo, se encuentra que el sub judice «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial; dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos sustantivo y jurisprudencial; y «no se cuestiona una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.2.

Sobre la procedencia del amparo invocado Se controvierte en el caso la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al respecto de los derechos adquiridos, a la prevalencia del derecho sustancial y a la seguridad jurídica, con la decisión del Tribunal accionando de declarar probada la excepción de prescripción cuatrienal y, por contera, negar el pago del subsidio familiar desde el 12 de diciembre de 2008 al 29 de agosto de 2011.

Alega la apoderada del accionante que, con la decisión del Tribunal i) se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, en torno a la forma en que opera la prescripción de derechos cuando se declara la nulidad de un acto con efectos ex tunc, la cual ha sido reiterativa y pacífica en indicar que el conteo inicia a partir del momento en que se hace exigible la reclamación del derecho, es decir, con la 10El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión anulatoria que habilita o permite al beneficiario perseguir su derecho, y, por contera, ii) no considerar que entre el 30 de septiembre de 2009, fecha de entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, y el 8 de septiembre de 2017, fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de dicha normativa con efectos ex tunc, el término de prescripción se encontraba suspendido, al no ser exigible el reconocimiento, de manera que solo a partir de la ejecutoria de la sentencia se hizo exigible el derecho, encontrándose interrumpida la prescripción del derecho en el caso, con la presentación de la petición. Pues bien, se advierte que para adoptar la decisión el Tribunal trajo a colación el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, que estableció el derecho a devengar el subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía del 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad, y la obligación de reportar el estado civil del uniformado, así como el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, que derogó la anterior normativa, dejando el subsidio familiar vigente solo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del decreto lo estuvieran percibiendo.

Posteriormente, trascribió lo resuelto en la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de simple nulidad con radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), en la que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, al encontrarlo regresivo y discriminatorio; así como el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, en el que se estableció que los derechos previstos en dicho Estatuto prescribían en cuatro años, contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.

Así, conforme a lo anterior, el juez colegiado abordó el estudio del caso, en los siguientes términos: A la luz de lo expuesto anteriormente, procede la Sala a resolver el problema jurídico que plantea la presente discusión, por ende, se hace necesario precisar, que el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) del salario básico mensual más la prima de antigüedad, el cual alcanzaba un monto máximo del 62.5 % de la asignación básica, fue reconocido a los soldados profesionales hasta el momento en que entró a regir el Decreto 3770 de 2009, y dada la derogatoria dispuesta en este último, entre el 30 de septiembre de 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2009 y el 1º de julio de 2014, a los soldados e infantes de marina profesionales no se les reconoció subsidio familiar.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el señor Alexander Gutiérrez Quezada, prestó servicio militar obligatorio desde el 2 de mayo de 1991 al 7 de noviembre de 1992, seguidamente como soldado voluntario DIPER desde el 18 de noviembre de 1992 al 31 de octubre de 2003, más tarde como soldado profesional DIPER del 1 de noviembre de 2003 al 30 de mayo de 2011, momento en el cual se dio su retiro y finalmente, los tres meses de alta desde el 31 de mayo de 2011 al 29 de agosto de 2011; que subsiguientemente el 12 de diciembre de 2008, contrajo matrimonio civil, situación que le dio la oportunidad de impetrar el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Ahora bien, de conformidad con el recuento normativo y la situación fáctica relacionada en párrafos anteriores, resulta claro que ante la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el demandante estaba cobijado por este Decreto, razón por la cual, es acertada la decisión del A-quo al reconocer el subsidio familiar bajo este estatuto.

Por otro lado, se evidenció que cuando el señor Gutiérrez Quezada causó el derecho para acceder al subsidio familiar, esto es 12 de diciembre de 2008, estaba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y según se dispuso en esta norma, el actor debía reportado el cambio de estado civil al Comando de la Fuerza, no obstante, según se encuentra probada en el expediente, solo se hizo la reclamación administrativa hasta el 27 de febrero de 2019; en este orden de cosas, se demostró que transcurrió el término prescriptivo de 4 años establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, desde el momento en que se causó el derecho (12 de diciembre de 2008) y la fecha de solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, lo cual significa que se estructuró la prescripción cuatrienal de la referida prestación social (27 de febrero de 2019).

Conforme a lo esbozado, resulta claro para esta Sala, que habrá lugar a confirmar la sentencia impugnada, dejando en claro que operó el fenómeno de la prescripción y en consecuencia no se accede a derecho laboral alguno. Pues bien, el Tribunal precisó i) que el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se reconoció a los soldados profesionales desde el momento en que la norma entró en vigencia hasta que entró a regir el Decreto 3770 de 2009, esto es, entre el 14 de septiembre de 2000 y el 30 de septiembre de 2009; ii) que en atención a la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dispuesta en el Decreto 3770 de 2009, a los soldados e infantes de marina profesionales no se les reconoció subsidio familiar entre el 30 de septiembre de 200911 y el 1º de julio de 2014,12 y iii) que ante la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cobró reviviscencia 11 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009. 12 Toda vez que el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, creó a partir del 1° de julio del 2014, el subsidio familiar para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibieron a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese contexto, encontró que ante la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el demandante estaba cobijado por este Decreto, y que, por tanto, tenía derecho al reconocimiento del subsidio familiar durante el lapso solicitado, esto es, entre el 12 de diciembre de 2008, momento en el que contrajo matrimonio, y el 31 de mayo de 2011, cuando se retiró del servicio.

Sin embargo, como dicha normativa le exigía, para dichos efectos, el reporte del cambio del estado civil ante el Comando de las Fuerzas Militares, lo cual solo reportó hasta el 27 de febrero de 2019, cuando hizo la reclamación administrativa, en el caso transcurrió el término prescriptivo de 4 años, establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Vistos los presupuestos del caso, la Sala evidencia que la providencia controvertida no vulneró derechos fundamentales, según se pasa a explicar: En la sentencia del 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,13 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, fundado en los siguientes argumentos: […] Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie. […] En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. 13 Expediente con radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que, con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el «bienestar», esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

Contra dicha decisión, el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentaron solicitudes de aclaración y adición, que fueron negadas mediante auto del 8 de septiembre de 2017, dado lo siguiente: […] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.

Entonces, se tiene que con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, con efectos ex tunc, se revivieron las disposiciones previstas en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, restituyéndose sus efectos con el fin de evitar tanto la existencia de vacíos normativos como la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, de situaciones que estuvieran en discusión en sede administrativa o judicial desde la promulgación del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 hasta cuando este fue subrogado por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.

En ese entendido, se tiene que el reconocimiento del subsidio familiar para soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 200014 y junio de 2014,15 se entiende regido, en 14 Fecha de vigencia el Decreto 1794 de 2000 15 Fecha en que el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no percibieron el regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio, por el Decreto 1794 de 2000; sin embargo, para que ello opere, esto es, para que los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad se apliquen, en un todo, se requiere del hecho de que la situación jurídica no estuviera consolidada, por estar en discusión. Sobre los efectos ex tunc de una sentencia de nulidad, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 9, se pronunció en los siguientes términos: «Los efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial».16 En el sub examine se alega que el Tribunal no interpretó el contenido de la norma con los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, esto es, que no realizó un efectivo análisis sobre el evento de que al no existir normativa que previera el derecho al reconocimiento del subsidio familiar y, por contera, impusiera al soldado profesional la obligación de informar a la autoridad empleadora sobre el cambio de su estado civil para efectos del reconocimiento del subsidio, resultaba procedente el reconocimiento, reajuste y pago de la prestación entre la fecha en que contrajo matrimonio, 12 de diciembre de 2008, y la fecha en que se retiró del servicio, 29 de agosto de 2011.

La Sala disiente de tal apreciación, pues el juez colegiado advirtió, válidamente, que la normativa que le era aplicable le imponía la obligación del reporte de su estado civil ante la autoridad empleadora para efectos de consolidar el derecho y, en el caso, pese a que el demandante contrajo matrimonio el 12 de diciembre de 2008, solo reportó su estado civil a la entidad hasta el 27 de febrero de 2019, cuando realizó la reclamación administrativa.

La situación jurídica del señor Alexander Gutiérrez se consolidó cuando informó al comando del Ejército Nacional sobre el cambio de su estado civil, esto es, a partir del 27 de febrero de 2019, lo que quiere decir que, no existió discusión sobre la 16 Sentencia del 13 de agosto de 2021. Expediente 66001-33-33-001-2012-00141-01. Mecanismo de revisión eventual. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidación del derecho, de acuerdo con lo exigido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, para efectos de requerir los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

En este contexto, tampoco se advierte desconocida la jurisprudencia traída a colación, pues aunque es cierto que en ella se establece, diáfanamente, que es a partir de la ejecutoria de la sentencia anulatoria en que se hace exigible la obligación, no lo es menos que, para que opere el derecho reclamado se deben cumplir con todos los presupuestos y/o requisitos dispuestos en la norma y, en el caso, tal como lo concluyó el Tribunal, el accionante solo cumplió con la obligación de reporte de su estado civil hasta el 27 de febrero de 2019, para efectos de consolidar el derecho.

De manera que la sentencia estuvo suficientemente argumentada en cuanto a lo demandado por el señor Alexander Gutiérrez y acató la normativa aplicable, sin que, de otra parte, se hubiera acreditado un trato discriminatorio ni el desconocimiento de sus derechos fundamentales, lo que descarta la vulneración alegada. A su turno, se tiene que los cuestionamientos presentados por el accionante en torno al defecto sustantivo endilgado se materializan en alegatos de instancia dirigidos a controvertir la interpretación acogida por el juzgador para analizar el caso, evento que al juez de tutela no le corresponde definir, pues el mecanismo de amparo no es una tercera instancia para ello.

Conviene reiterar que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural deben ser respetadas por el juez de tutela, a quien no le es dable desconocer las decisiones por él adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se halló probado.

El Tribunal consideró, de manera diáfana, que si bien el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, recobró vigencia debido a la declaración de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, en la norma se establece que el requisito para el reconocimiento del subsidio familiar es a partir del momento en que el soldado 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamante reporta el cambio de su estado civil, para efectos de consolidar el derecho, lo cual, se itera, en el caso solo ocurrió hasta el 27 de febrero de 2019.

Se tiene aceptado que no corresponde al juez constitucional establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar si la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitime como tal,17 razón por la cual su competencia «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad».18 En este estado de cosas, es preciso concluir que la sentencia enjuiciada sustentó con suficiencia -conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable- la pretensión relacionada con el reconocimiento del subsidio familiar, sin que, de otra parte, se hubiere demostrado que la actuación estuviera incursa en alguna causal que vulnere los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, o que el ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa, hubiere sido desbordada.

En ese orden, se encuentra que el Tribunal analizó las particularidades del caso y presentó conclusiones ajustadas a derecho que no configuran la existencia de los defectos endilgados; de aquí que la Sala no advierta la vulneración de derechos fundamentales en el sub judice. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos, la Sala revocará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la acción y denegará el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2006. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-709 de 2010. 20 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06607-01 Demandante: Alexander Gutiérrez Quezada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela.

En su lugar, se dispone: Segundo. Denegar el amparo solicitado por el señor Alexander Gutiérrez Quezada, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM