Radicado: 25000-23-37-000-2018-00784-02 (28298) Demandante: EUSALUD SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00784-02 [28298] Demandante EUSALUD S.A. Demandado U.A.E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo parcialmente el voto en la providencia de la referencia, confirmatoria de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados, porque en mi criterio los contratos de trabajo aportados por la sociedad demandante en sede judicial no eran susceptibles de ser valorados para determinar la desalarización de los pagos realizados a los trabajadores por concepto de “auxilios” y “bonificaciones”, según las siguientes consideraciones: En primer lugar, advierto que, la Sala en relación con la oportunidad de aportar pruebas en el proceso judicial que no han sido presentadas en sede administrativa, ha adoptado como criterio de decisión que, conforme a la libertad probatoria de que trata el artículo 167 del CGP, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el administrado puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado con nuevas o mejores pruebas que las allegadas en sede administrativa, pues legalmente no existe impedimento alguno para que se aprecien pruebas diferentes a las valoradas por la Administración, siempre que se aporten en las oportunidades previstas en el artículo 212 del CPACA.

Ahora, la demandada en su recurso de apelación sostuvo que “El a quo accedió a los cargos relacionados con el subsidio de transporte, auxilios y bonificaciones, y la concurrencia de contratos a partir de la valoración de pruebas aportadas con la demanda. Sin embargo, esos elementos no fueron allegados en el proceso de determinación, lo cual vulneró el derecho de defensa y debido proceso de la entidad, en tanto la actora tuvo varias oportunidades para aportar los documentos que pretendía hacer valer -respuesta a los requerimientos de información y para declarar y/o corregir, y con el recurso de reconsideración-, pese a lo cual solo las presentó con la demanda, beneficiándose de su propia omisión probatoria.

Al no allegarse en el proceso de fiscalización los contratos de trabajo en los que constan los acuerdos de exclusión salarial, no podría concluirse que la UGPP incurrió en una indebida valoración, porque dichos documentos no fueron puestos en conocimiento de la administración para su estudio, hecho que solo es atribuible a la demandante.

Sobre el particular se constata con los antecedentes del proceso, como lo advierte la demandada, que la actora no allegó prueba que acreditara los pactos Radicado: 25000-23-37-000-2018-00784-02 (28298) Demandante: EUSALUD SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de desalarización y solo en sede judicial anexa los contratos de trabajo en los que se incluye una cláusula de ingresos no constitutivos de salario, sin presentar argumento alguno que explicara las razones por las que no aportó dichos documentos en sede administrativa, más aún cuando optó acudir a la figura de per saltum, a pesar de que se constituían en un soporte de su contabilidad.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el artículo 781 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, dispone que “El contribuyente que no presente sus libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad cuando la administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra”.

En dicho sentido al constituirse el contrato de trabajo en un soporte de su contabilidad y no presentarlo en la etapa de fiscalización, deviene en un indicio en contra. Por lo anterior, a mi juicio, debe considerarse que no allegar pruebas en sede administrativa cuando la fiscalización se dirige exclusivamente a su acreditación configura un indicio en contra de la parte demandante, por lo que para valorarse las pruebas ante la jurisdicción debe exigírsele que previamente despliegue una carga argumentativa y fáctica que justifique la omisión en que se incurrió. De esta manera observo que la regla de decisión antes citada, a casos como el que acá se analiza, no puede aplicarse de manera irrestricta.

En consecuencia, los contratos de trabajo allegados por la sociedad demandante en sede judicial no eran susceptibles de ser valorados para determinar la desalarización de los pagos realizados a los trabajadores por concepto de “auxilios” y “bonificaciones”. En los anteriores términos precisé salvar parcialmente mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO