Radicado: 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202) Demandante: Carbones El Recreo S.A.S. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202) Demandante: Carbones El Recreo S.A.S. Demandados: Agencia Nacional de Minería y otro Tema: Nulidad y restablecimiento contra un acto que rechazó la cesión de un área de contrato de concesión minera que no se pudo registrar porque existían embargos inscritos en el Registro Minero Nacional.

Se anula el acto porque esta decisión implicó revocar la decisión que autorizó la cesión. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala profiere la sentencia de única instancia en el proceso iniciado por Carbones El Recreo S.A.S. contra la Nación — Ministerio de Minas y Energía (en adelante el “Ministerio”) y la Agencia Nacional de Minería (en adelante “ANM”), en el que se solicitó la nulidad de las Resoluciones 3137 de 2015 y 320 de 2018, mediante las cuales la ANM rechazó la cesión de un área de un contrato de contrato de concesión minera.

La Sala es competente para conocer el proceso, en única instancia, en virtud del artículo 295 del Código de Minas1. La demanda fue admitida el 28 de julio de 20202. La ANM contestó la demanda oportunamente el 29 de enero de 20213 y, el Ministerio, el 1º de febrero de 20214. El 9 de septiembre de 2021 se declaró probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones de reparación directa y se adecuó el trámite <<únicamente respecto de las 1 En el caso hubo un conflicto negativo de competencia entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En providencia del 26 de agosto de 2019 se resolvió que el Consejo de Estado era competente para conocer el asunto (fls. 50 a 52 del Cuaderno Principal), teniendo en cuenta que el artículo 259 del Código de Minas establecía —antes de la derogatoria de la Ley 2080 de 2021— que de <<las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia>>.

Esta norma aplicaba en vigencia del CPACA de acuerdo con la posición unificada de la Sección Tercera: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 13 de febrero de 2014, exp. 48521, C.P. Enrique Gil Botero. 2 Fls. 59 a 61 del Cuaderno Principal. 3 Índice 9 del Samai. 4 Índice 10 del Samai. 2 Radicado: 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202) Demandante: Carbones El Recreo S.A.S. pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho>>5.

El 17 de noviembre de 2022 se ajustó el trámite para proferir sentencia anticipada6. El 17 de enero de 2023 se dio traslado a las partes para presentar alegatos y al Ministerio Público para que conceptuara7. La parte demandante y el Ministerio presentaron alegatos de conclusión8, el Ministerio Público rindió concepto9 y la ANM guardó silencio.

El Ministerio designó apoderada, a quien se le reconocerá personería jurídica en esta providencia10. I.

ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 8 de noviembre de 201811 Carbones El Recreo S.A.S. (en adelante, el demandante) presentó demanda contra la ANM. Como este despacho declaró la indebida acumulación de las pretensiones principales de reparación directa, las siguientes pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho fueron las únicas que quedaron vigentes: <<PRIMERO: Se DECLARE que la Resolución 003137 del 23 de Noviembre de 2015 expedida por la Agencia Nacional de Minería ANM, "por medio de la cual se resuelve un desistimiento12 de un trámite de cesión de áreas dentro del contrato de concesión No. CEL-102 y se toman otras determinaciones" es nula.

SEGUNDO: Se DECLARE que la Resolución 000320 de Abril 2 de 2018 expedida por la Agencia Nacional de Minería ANM, "por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 003137 de fecha 23 de noviembre de 2015, dentro del contrato de concesión No. CEL-102 y se toman otras determinaciones, es nula.

TERCERO: Que como consecuencia de las declaratorias de nulidad de las Resoluciones 003137 del 23 de Noviembre de 2015 y 000320 de Abril 2 de 2018 expedidas por la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada proceda a la elaboración del contrato de concesión minera y a su anotación en el Registro Minero.

CUARTO: Que así mismo, como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho se condene a las demandadas a reconocer y pagar al actor, o a quien represente sus derechos, todas las sumas resultantes de lo dejado de percibir por concepto de comercialización del carbón existente como reservas probadas contenidas en el Plan de Trabajo y Obras, PTO, del título minero CEL-102 en el área cedida, entre el 14 de Diciembre de 2007 y la fecha de ejecutoria de sentencia>>13. 5 Fls. 74 a 76 del Cuaderno Principal. 6 Fls. 77 a 78 del Cuaderno Principal. 7 Fl. 105 del Cuaderno Principal. 8 Índices 35, 37 y 38 del Samai. 9 Índice 36 del Samai. 10 Índice 26 del Samai. 11 Fl. 1 del Cuaderno Principal. 12 La referencia al <<desistimiento>> es irrelevante: se rechaza porque se había planteado la existencia de esta figura respecto del cedente y no del cesionario, que es quien adquiere el derecho derivado de la cesión. 13 La demanda planteó pretensiones principales en el marco de un medio de control de reparación directa.

Sin embargo, se declaró la indebida acumulación de pretensiones y se ordenó continuar el trámite únicamente frente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho que habían sido presentadas como subsidiarias (fls. 74 a 76 del Cuaderno Principal). El demandante no recurrió la decisión. 3 Radicado: 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202) Demandante: Carbones El Recreo S.A.S. 2.- A partir de lo afirmado en la demanda y de los documentos allegados con ella, se extrae que: 2.1.- El 11 de marzo de 2003 el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) y José Libardo Lizcano Jaimes celebraron el contrato de concesión No. CEL-102 para la exploración y explotación de un yacimiento de carbón mineral.

El contrato comprendía un área de setenta y ocho hectáreas (78 ha) y tres mil seiscientos metros cuadrados (3.600 m2). El plazo acordado fue de treinta años contados a partir de su inscripción en el Registro Minero Nacional, lo que ocurrió el 29 de octubre de 2003. 2.2.- El 14 de diciembre de 2007 el concesionario del título minero CEL-102 celebró un contrato de cesión de áreas con el demandante: acordaron ceder un área de treinta y ocho hectáreas (38 ha) y ocho mil novecientos treinta y siete punto setenta metros cuadrados (8.937,70 m2). 2.3.- El 17 de diciembre de 2007 el concesionario solicitó al Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) que aceptara la cesión. El 21 de abril de 2008 entregó copia del contrato a la entonces autoridad minera. 2.4.- Ingeominas profirió la Resolución No. GTRCT-109 del 29 de septiembre de 2008, mediante la cual se aprobó la cesión del área, así: <<ARTÍCULO PRIMERO: APROBAR LA CESIÓN DE ÁREAS correspondiente a 58 hectáreas y 8.937,70 metros cuadrados por parte del señor JOSÉ LIBARDO LIZCANO JAIMES titular del contrato de concesión en mención a favor de LA SOCIEDAD CARBONES EL RECREO LIMITADA, las cuales corresponden a las siguientes coordinadas (…)

ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se realizará por parte de la Subdirección de Contratación y Titulación Minera la respectiva minuta del contrato donde se especifique como área del polígono anteriormente descrito, y en virtud de que el nuevo contrato del cual se desprende la presente Cesión de Áreas lleva aproximadamente cuatro (4) años, diez (10) meses y veinticinco (25) días, se tendrá como duración para la nueva minuta el término restante, esto es, de VEINTICINCO (25) AÑOS, UN (1) MES Y CINCO (5) DÍAS>>. 2.5.- El acto administrativo quedó en firme el 27 de octubre de 2008, luego de que fuera notificado al cedente y al demandante.

En consecuencia, mediante auto 0527 del 22 de diciembre de 2010 la autoridad minera ordenó la creación de una nueva placa, que corresponde a un folio nuevo en el registro minero que es necesario para identificar el nuevo contrato que surgiría con la cesión del área. 2.6.- Ante varias peticiones del demandante, el 30 de octubre de 2013 la ANM le indicó que reevaluaría técnica y jurídicamente la cesión de área para poder <<confirmar y finiquitar el proceso>>.

Lo anterior, porque se trataba de una entidad diferente de Ingeominas. 4 Radicado: 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202) Demandante: Carbones El Recreo S.A.S. 2.7.- El demandante afirma que <<la omisión, renuencia, descuido, negligencia y abuso de poder, en los actos de la administración y materialización del procedimiento>> (que incluyen cambios de competencia y pérdida y reconstrucción del expediente), le generaron perjuicios antijurídicos. 2.8.- A pesar de que la cesión había sido aprobada el 29 de septiembre de 2008, solo el 23 de noviembre de 2015 la ANM profirió la Resolución 3137 en la que, entre otros asuntos, decidió lo siguiente: 2.8.1.- Rechazar la cesión parcial de áreas, pues en el registro minero del contrato de concesión CEL-102 obraban tres embargos de los derechos de explotación minera: (i) el 18 de noviembre de 2009 se anotó el primer embargo;

(ii) el 23 de diciembre de 2013, el segundo embargo; y (iii) el 31 de julio de 2014, el tercer embargo. 2.8.2.- Como consecuencia del rechazo, ordenó cancelar <<las placas CEL102C1 y CEL10151X>>. 2.9.- El demandante recurrió el rechazo de la cesión y la cancelación de las placas14. La ANM confirmó las anteriores decisiones por medio de la Resolución 320 del 2 de abril de 201815, cuyos fundamentos fueron los siguientes: (i) la ANM debía registrar las órdenes judiciales de embargo;

(ii) los embargos excluyen del comercio los bienes del deudor, por lo que el nuevo contrato adolecería de objeto ilícito teniendo en cuenta que el registro minero es un requisito de perfeccionamiento; y (iii) el contrato de cesión o su aprobación no confieren derechos adquiridos. 2.10.- En alegatos de conclusión, el demandante indicó que se desconocieron los artículos 22 y 25 de la Ley 685 de 2001, pues esta norma diferencia claramente la aceptación de la cesión del registro del nuevo contrato de concesión minera.

B.- Posición de la parte demandada 3.- La ANM se opuso a las pretensiones de la demanda por dos motivos: 3.1.- A pesar de que la Resolución No. GTRCT-109 de 2008 aprobó la cesión, esta no se había perfeccionado porque debía ser inscrita en el registro minero. Y, cuando la ANM verificó si se podía hacer el registro, ello no fue posible porque existían tres embargos registrados (ordenados por jueces).

Así las cosas, consideró que, de celebrar la cesión, esta adolecería de objeto ilícito porque los bienes estaban excluidos del comercio. 3.2.- El demandante no tenía derechos adquiridos, pues la cesión del área no se perfeccionó porque no se inscribió en el registro minero, que es un requisito para la existencia del nuevo contrato. En consecuencia, el demandante tenía una mera expectativa, pues los derechos adquiridos <<son aquellas situaciones individuales y 14 La Sala aclara que la demandante también recurrió una corrección de una de las anotaciones del embargo, pero en los cargos de nulidad del acto no se refiere a esta decisión. 15 Se destaca que el tiempo que tardó la ANM en decidir el recurso obedeció a que el expediente administrativo debió ser reconstruido (fls. 71 a 77 del Cuaderno 1). 5 Radicado: 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202) Demandante: Carbones El Recreo S.A.S. subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, que han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado>>. 4.- El Ministerio alegó la falta de legitimación por pasiva porque no intervino en la expedición de los actos demandados.

C.- Posición del Ministerio Público 5.- El Ministerio Público solicitó la declaratoria de falta de legitimación por pasiva del Ministerio. Y, respecto de la ANM, indicó que se debían negar las pretensiones de nulidad por las siguientes razones: 5.1.- No hubo forma irregular y, por el contrario, se cumplieron los aspectos formales del acto.

Además, no se trata de una revocación directa porque esta procede frente a actos administrativos de la misma entidad, y la Resolución GTRCT-109 de 2008 fue expedida por Ingeominas. Y, si en gracia de discusión se admitiera que hubo una revocación, dicha resolución no había <<creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría>>. 5.2.- No hubo falsa motivación: cosa diferente es que se haya rechazado la cesión porque no estaba ajustada a derecho y ello era necesario para pronunciarse sobre el fondo del trámite.

Existiendo medidas cautelares, no era posible registrar la cesión. Además, reiteró que, si se estuviera en presencia de una revocación, no era necesario conseguir el consentimiento del particular porque el demandante tenía una mera expectativa. II. CONSIDERACIONES D.- Asuntos procesales y decisión 6.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el literal d) del artículo 164 del CPACA16: - La Resolución 000018 fue notificada al demandante el 16 de abril de 201817 y la demanda debía ser presentada, a más tardar, el 17 de agosto de 2018. - El demandante presentó solicitud de conciliación el 27 de julio de 201818, cuando restaban veintidós días (22) calendario para que operara la caducidad. - La conciliación fue declarada fallida el 18 de octubre de 2018, fecha en que se expidió la respectiva constancia. A partir del día siguiente se reanudó el término, que vencía el 13 de noviembre, y la acción fue presentada oportunamente el 8 de noviembre de 201819. 16<<d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales>>. 17Índice 19 del Samai. 18 Fls. 181 y 182 del Cuaderno 2. 19 El término calendario venció el 10 de noviembre, día inhábil. 6 Radicado: 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202) Demandante: Carbones El Recreo S.A.S. 7.- La Sala declara la falta de legitimación por pasiva del Ministerio porque no expidió los actos administrativos demandados.

Y, aunque la ANM es una entidad descentralizada del sector de minas y energía, tiene personería jurídica propia. 8.- Se declara la nulidad del acto impugnado porque implicó la revocación del acto administrativo anterior en el que la autoridad minera había aceptado la cesión, y esta decisión no podía adoptarse sin el consentimiento del cesionario. 9.- Está probado que la entidad demandada no elaboró oportunamente la minuta del nuevo contrato.

Luego de lo anterior, decidió <<rechazar la cesión parcial>> y <<cancelar>> las placas que se crearon como consecuencia de la aceptación de la cesión de áreas, porque no podía elaborarse la minuta del nuevo contrato ni realizar su registro, pues para ese momento existían embargos contra el cedente inscritos en el registro minero. 10.- Los actos impugnados desconocieron el artículo 97 del CPACA que dispone: <<ARTÍCULO

97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa>>. 11.- La Resolución GTRCT-109 de 2008, expedida por Ingeominas, expresamente decidió <<APROBAR LA CESIÓN DE ÁREAS>>. Por su parte, los actos demandados decidieron <<RECHAZAR la Cesión Parcial de Área>>. Si se pretendía rechazar la cesión parcial de áreas, la autoridad minera debía contar con el consentimiento del demandante.

Cuando la ANM decidió rechazar la cesión de área que previamente había sido aprobada, ignoró la existencia del acto previo que la había autorizado. 12.- La ANM y el Ministerio Público plantearon tres argumentos acerca de la inaplicabilidad del artículo 97 del CPACA, ninguno de los cuales prospera: 12.1.- Primero, argumentaron que el artículo 97 no era aplicable porque el demandante no tenía un derecho adquirido, pues la cesión solo se perfecciona cuando se inscribe en el registro.

Dicho argumento no es de recibo, porque es claro que, como consecuencia de la aprobación de la cesión, el cesionario tenía derecho a que se realizara el contrato y se inscribiera en el registro minero. 7 Radicado: 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202) Demandante: Carbones El Recreo S.A.S. 12.2.- Segundo, se indicó que como la ANM es una nueva entidad, podía desconocer la decisión de Ingeominas porque la revocación directa de los actos administrativos solo procede frente a los actos adoptados por la misma entidad.

Esto desconoce que la ANM era quien tenía la condición de autoridad minera y le correspondía celebrar el contrato y realizar su inscripción en el registro. 12.3.- Tercero, la ANM argumentó que no podía realizar la cesión de áreas porque existían embargos inscritos en el registro minero, sin considerar que esta circunstancia no ocurrió cuando se aprobó la cesión y que no se habría presentado si hubiese obrado diligentemente.

Y adicionalmente, tal determinación no tiene fundamento legal que la respalde: la inscripción en el registro minero es una actuación que debe surtirse, si ello es legalmente posible, luego de la celebración del contrato. 13.- La Sala negará la solicitud de restablecimiento del derecho consistente en ordenar la elaboración de la minuta del contrato e inscribirla en el registro minero.

Ese asunto corresponde a la ejecución del acto administrativo, lo cual es competencia de la autoridad minera. Tampoco dispondrá el pago de los perjuicios solicitados en la demanda porque las pruebas obrantes en el expediente no demuestran si realmente la concesión se ha ejecutado y, en caso afirmativo, quién ha explotado los derechos provenientes de la misma.

El demandante aportó un dictamen de parte en el que un ingeniero20 calculó los ingresos esperados que se obtendrían por la venta del carbón que produciría la mina y le restó los costos en que la demandante incurriría para hacer explotación del mineral. Ese cálculo, sin embargo, es hipotético y no tiene en cuenta la realidad de quién está ejecutando la concesión en el área objeto de cesión. E.- Costas 14.- Teniendo en cuenta que las pretensiones prosperaron parcialmente, la Sala se abstiene de condenar en costas a la ANM, en virtud de los artículos 118 del CPACA y artículo 365 (numeral 5) del CGP.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. DECLÁRASE la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Minas y Energía.

SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad de los artículos segundo y tercero de la Resolución 3137 del 23 de noviembre de 2015 y del artículo primero de la Resolución 320 del 2 de 20 No se aportó mayor información sobre el profesional que rindió el dictamen pericial. 8 Radicado: 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202) Demandante: Carbones El Recreo S.A.S. abril de 2018 proferidas por la Agencia Nacional de Minería. El artículo primero de la Resolución 320 de 2018 quedará así: <<ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR el artículo cuarto de la Resolución No. 003137 del 23 de noviembre de 2015, “por la cual se resuelve un desistimiento de un trámite de cesión de áreas dentro del contrato de concesión No CEL-102 y se toman otras determinaciones, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia>>.

TERCERO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. SIN condena en costas.

QUINTO. RECONÓCESE personería jurídica a la abogada Claudia Rocío Castro Ordóñez, titular de la tarjeta profesional No. 122.734 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada del Ministerio de Minas y Energía, conforme al poder que obra en el índice 34 del Samai.

SEXTO. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado