CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031-01 (2363-2018) Demandante: Jairo Alonso Parra Cantor Demandada: Municipio de Soacha (Cundinamarca) Tema: Reconocimiento de trabajo suplementario para el cargo de bombero Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 8 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 32 a 39 y 54 a 56). El señor Jairo Alonso Parra Cantor, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Soacha (Cundinamarca), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios DRH 1960 de 31 de agosto y DRH 2481 de 19 de noviembre, ambos de 2015, y la Resolución 1713 de 30 de diciembre del mismo año, expedidos por la alcaldía de Soacha, por los cuales se «[…] niega el reconocimiento y pago de [sus] derechos laborales […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado «[…] liquidar y pagar lo concerniente a las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, […] recargos nocturnos en días ordinarios y en dominicales y festivos, cancelación y liquidación de compensatorios, por labores en días de descanso en festivo y dominicales, se reliquide y pague la diferencia dejada de pagar en las cesantías, en los aportes al sistema general de seguridad social» (sic); el pago de intereses moratorios y que los valores sean indexados. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que «[…] se encuentra vinculado por una relación legal y reglamentaria, en su calidad de empleado público, ejerciendo el cargo de bombero, en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Soacha Cundinamarca, el cual pertenece a la Secretaría de Gobierno de dicha municipalidad, desempeñando el respectivo cargo y grado de escalafón determinados para […] esta clase de empleados públicos de altísimo riesgo, con las funciones específicas, cumpliendo turnos de 24 horas, en días ordinarios, festivos y de descanso obligatorio, cumpliendo dichos turnos en las instalaciones del Cuerpo Oficial de Bomberos» (sic).
Que «[…] desde su vinculación a este cuerpo especial de bomberos, no se le ha cancelado dinero alguno por dichos conceptos que se relacionan en la referencia, a pesar de tener plenamente establecido que le pertenece a dichos pagos» (sic). Indica que «[…] tales derechos se encuentran enmarcados en normas especiales para empleados públicos y se encuentran en mora de ser reconocidos y pagados» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; 33 del Decreto ley 1042 de 1978; y 102 y 103 de la Ley 1437 de 2011. Arguye que «[…] El precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado y sus sentencias de unificación, en las que hace distinción entre lo que significa Jornadas de Trabajo, con Horario de Trabajo.
La jornada de trabajo está conformada por el número de horas que debe laborar el servidor público, durante un periodo determinado, por lo general semanalmente y el Horario de Trabajo, lo constituye la forma en que se distribuyen esas horas de trabajo en los días disponibles […]» (sic), y de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para los bomberos «[…] debe entenderse que la jornada de trabajo aplicable a estos servidores en la correspondiente a 44 horas semanales, según lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 » (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 72 a 82).
El accionado contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones; y respecto de los hechos dijo que algunos son ciertos y otros no. Asevera que las normas que se deben aplicar son los artículos 3 de la Ley 6ª de 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) 1945; 18, 27 y 51 de la Ley 1572 de 2012, «por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos en Colombia»; el Decreto 256 de 2013; y los Acuerdos 3 de 4 de agosto de 1994 y 35 de 6 de agosto de 2008, por los cuales se crea y reestructura, respectivamente, el cuerpo oficial de bomberos en el municipio de Soacha.
Aclara que, «[…] En el Acuerdo Municipal No. 035 del 06 de agosto de 2008, se reglamentó la jornada de trabajo para el Cuerpo Oficial de Bomberos en turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso, por lo cual no puede hablarse de que exista el vacío normativo “sine qua non” resulta aplicable subsidiariamente el Decreto 1042 de 1978».
Alega que «[…] no posible a la aplicación al Decreto 1042 de 1978, como quiera que esta norma hace alusión a empleados que prestan una función esencial para el Estado, no como aquellos dedicados a la atención de emergencias y calamidades, caso en los bomberos, a quienes les corresponde una jornada de trabajo máxima especial y excepcional.
No obstante y sólo en gracia de discusión, en el caso que fuera aplicable el Decreto 1042 de 1978 a los miembros del cuerpo oficial de bomberos, tampoco encontraría sustento en derecho reclamado por el demandante, pues se precisa que el artículo 35 de la mencionada norma establece que el tiempo trabajado se puede compensar con periodos de descanso» (sic).
Insiste en que el mencionado Decreto 1042 de 1978 era la disposición aplicable «[…] para la prestación del servicio bomberil en Colombia hasta que el Consejo de Estado, Sección Segunda, expidió la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN del 12 de febrero de 2015 donde quedo sentado que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos y su remuneración, regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales equivalentes a 190 horas mensuales establecidas en el Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en favor de este tipo de labor» (sic, destacado es del texto). 1.6 La providencia apelada (ff. 136 a 147).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia de 8 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] al interior de la entidad demandada no está regulada la jornada especial para los servidores que prestan sus servicios como bomberos, siendo entonces aplicable el Decreto 1042 de 1978, 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) en cuanto a la jornada máxima laboral, jornadas mixtas (para este caso turnos de 24x24) y trabajo suplementario se refiere; en ese orden, al constatar que el actor laboraba en servicio de turno de 24X24 debe reconocerse a su favor las horas extras diurnas hasta un tope máximo de 50 horas mensuales, los respectivos recargos nocturnos, así como los recargos por laborar en días dominicales v festivos de manera habitual; de otra parte, se negarán las horas extras nocturnas, pues tal emolumento no está previsto para las jornadas laborales mixtas como la del actor, así como los compensatorios por laborar en días dominicales y festivos, toda vez que se infiere que al laborar en turnos de 24X24 ha venido gozando de la misma cantidad de días por descanso, que incluso son remunerados, por lo que en ese sentido se tienen como debidamente compensados, tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 150 a 153).
Inconforme con el fallo de primera instancia, el ente accionado, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el municipio de Soacha creó el Cuerpo Oficial de Bomberos mediante el Acuerdo Municipal No. 03 del 4 de agosto de 1994, bajo la dirección de la Secretaría de Gobierno. Luego, mediante el Acuerdo No.035 del 06 de agosto de 2008, el Concejo Municipal acordó reestructurar la planta de personal del Cuerpo de Bomberos estableciéndose una jornada laboral correspondiente a turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso» (sic).
Que «[…] se debe mencionar que el artículo 35 del decreto 1042 de 1978, estipula la posibilidad de compensar los recargos con días de descanso, así: […] Sin perjuicio de que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con periodos de descanso. // Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo» (sic).
Agrega que «[…] la situación fáctica y jurídica del demandante corresponde a la de un trabajador bajo las condiciones excepcionales descritas y fijadas legalmente para los bomberos, donde como lo sostienen los precedentes jurisprudenciales transcritos, no existe norma alguna que le otorgue derecho a percibir sumas adicionales de dinero por la labor desarrollada teniendo en cuenta que la parte demandante conocía de antemano las condiciones de modo, tiempo y lugar del servicio que asumiría, las funciones, el horario, así como 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) con anterioridad los días festivos en que debía prestar sus servicios ya que su labor se desarrollaba por turnos con compensaciones propias del cargo, por lo que no resulta viable pretender erogaciones pagos que no cuentan con un sustento normativo, ni cancelación de condiciones laborales que no aplican al cargo excepcional de bombero en el ente territorial» (sic).
Que «[…] se ha condenado a pagar recargos sin indicar cuándo se generaron (a qué fechas corresponderían), cuántos son y qué horas deben ser reconocidas, y sin tener en cuenta que el acervo probatorio pone de presente que se reconocieron los días de descanso de cada mes que corresponden a compensatorios en virtud de lo establecido en la ley» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido en audiencia celebrada el 17 de abril de 2018 (f. 158) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 13 de noviembre de 2019 (f. 167), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de septiembre de 2021 (f. 181), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que fue aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.
Reiteró los argumentos presentados con la demanda y citó como fundamento para confirmar la decisión recurrida la sentencia de esta subsección de 19 de febrero de 2015, radicación 25000232500020100078001 (3594-13). 2.1.2 Parte demandada. Repitió los argumentos presentados con el recurso de apelación y agregó que «[…] en el evento de una sentencia favorable al demandante, rueg[a] declarar la prescripción trienal con relación a los derechos causados con anterioridad al 10 de agosto de 2012, toda vez que la radicación de la petición del actor data del 10 de agosto de 2015, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969» (sic). 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante, en su condición de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Soacha, le asiste derecho al reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos, liquidados con el número de horas laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales, con la consecuente afectación en la liquidación de los factores salariales y prestaciones sociales (incluidas las cesantías). 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del Cuerpo Oficial de Bomberos de Soacha. Sea lo primero precisar que a partir de la Ley 12 de 19482, se declaró la utilidad pública de los cuerpos de bomberos, por lo tanto, se dispuso dotar de los materiales necesarios para la extinción de incendios, la construcción de cuarteles y construcción de viviendas para bomberos, con recursos destinados en el presupuesto nacional.
Posteriormente, Ley 322 de 19963 derogó la Ley 12 de 1948 y dispuso la creación del Sistema Nacional de Bomberos, en el que el Cuerpo Oficial de Bomberos es uno de los principales órganos que conforman dicho sistema4. Luego, el Gobierno nacional expidió la Ley 1575 de 2012, «por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia», y derogó expresamente la Ley 322 de 1996.
Por su parte, el concejo de Soacha expidió el Acuerdo 3 de 4 de agosto de 1994, por el cual se crea el cuerpo oficial de bomberos de Soacha y se dictaron otras 2 «Por la cual se declaran de utilidad pública las instituciones denominadas Cuerpos de Bomberos y se dictan otras disposiciones». 3 «Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones». 4 Letra a) del artículo 6. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) disposiciones, entre ellas, facultar al alcalde municipal para que en el término de 60 días, a través de decreto, reglamente la estructura orgánica, operativa, el manual de funciones, reglamento interno y normativa a que haya lugar.
Por medio del Decreto municipal 505 de 30 de marzo de 1995, emitido por el alcalde municipal, se estableció su estructura orgánica y se determinaron las funciones de su dependencia. Con el Acuerdo 44 de 28 de agosto de 1998, se determinó la estructura orgánica, nomenclatura y clasificación de dicho cuerpo, como una dependencia de la secretaría de gobierno municipal Finalmente, con el Acuerdo 35 de 6 de agosto de 2008, se reestructura y amplía la planta de personal de los bomberos oficiales de Soacha, y fijó para la prestación de tal servicio un sistema de turnos de 24 horas. 3.3.2 Jornada máxima laboral del personal de bomberos que pertenecen al Cuerpo Oficial de Bomberos.
Al respecto, se tiene que la Ley 6.ª de 19455, en su artículo 3, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales6. Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 27 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que previó: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 6 Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas. 7 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.
Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado8, que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.
Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22: 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.
En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto- ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así: 8 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000232500020110011001 (0267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Conforme a lo anterior, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta sección, en sentencia de 12 de febrero de 20159, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil, y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales. 3.3.3 Horas extras.
Las horas extras corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978 así: Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000- 23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
(ii) 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Empero, los empleados públicos de las entidades territoriales deben cumplir los requisitos reseñados para que proceda el pago de las horas extras, tal como lo consagran los artículos trascritos. 3.3.4 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios.
Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual. Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: De las jornadas mixtas.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. De acuerdo con esta norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en los diferentes cuerpos oficiales de bomberos de las entidades territoriales lo hacen en jornada mixta, toda vez que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas10.
Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las 10 Artículo 2 del Acuerdo 35 del 6 de agosto de 2008, expedido por el consejo del municipio de Soacha. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación de 23 de junio de 2017, expedida por la directora administrativa de recursos humanos (e) del municipio de Soacha (f. 106), en la que se constata que el demandante: (i) ingresó a dicha administración municipal de Soacha con nombramiento provisional desde el 14 de agosto de 2009;
(ii) actualmente desempeña el cargo de bombero, código 475, grado 7, del nivel asistencial; (iv) labora «con una jornada laboral de veinticuatro (24) horas de trabajo por veinticuatro (24) horas de descanso»; y (v) «no percibe horas extras, nocturnas, festivos, ni dominicales». b) Escrito de 10 de agosto de 2015 (ff. 2 a 7), con el que el actor, a través de apoderado, solicitó de la demandada la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y el consecuente reajuste de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías, con su respectiva indexación. c) Oficio DRH 1960/15 de 31 de agosto de 2015, por medio del cual se niega esa petición (cederrón visible a 83). d) Contra la anterior decisión, la parte actora impetró recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 10 de septiembre de 2015 (ff. 11 a 15). e) El recurso de reposición fue resuelto con oficio DRH 2481 de 19 de noviembre de 2015 y el de apelación, con Resolución 1713 de 30 de diciembre de 2015, expedida por la alcaldía de Soacha (ff. 8 a 10 y 16 y 17).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que el actor se vinculó al Cuerpo Oficial de Bomberos de Soacha el 14 de agosto de 2009 y, en la actualidad, se desempeña como bombero, código 475, grado 7, condición en la que pidió de la demandada el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías, por haber laborado más de las 44 horas semanales establecidas como jornada laboral para los empleados públicos territoriales, entre los cuales se encuentra él, lo cual le fue negado por la Administración. 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) En principio, resulta oportuno precisar que, en relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto, en sentencia de 12 de febrero de 201511, consistente en que la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; y, por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, por cuanto falta una regulación especial sobre la materia12.
En virtud de lo anterior, para decidir el asunto que ahora nos ocupa, se debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, razón por la cual procede el reconocimiento del trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, es decir, dentro de los límites allí previstos y la remuneración determinada para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.
Para fortalecer lo expuesto, la Sala13 ha expresado, entre otras razones que justifican la aplicación del referido Decreto 1042 de 1978, las siguientes: (i) la norma de carácter territorial (Acuerdo 35 de 6 de agosto de 200814) no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Soacha, más allá de unos turnos de labor;
(ii) con la expedición del Decreto 1042 de 1978, el reglamento de los bomberos antes citado no puede contrariar la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del referido Decreto, además de que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para actividades 11 Como se señaló en la referida providencia, «[…] un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”». 12Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, demandado: municipio de Pereira, en la que se indicó que «[…] La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978». 13 Ver entre otras sentencias de la subsección la proferida el 10 de noviembre de 2016, con ponencia del consejero de Estado César Palomino Cortés, expediente 25000-23-25-000-2010-000446-01(4573-13), actor: José Miguel Rozo Millán, demandado D. C. de Bogotá-secretaría de gobierno-UAECOBB. 14 Por el cual se reestructura y amplía la planta de personal del cuerpo oficial de bomberos de Soacha. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la que carece la de estos servidores; y (iii) la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y, como tal, tiene un límite del que no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de determinar el horario de trabajo al amparo de la aludida disposición. Bajo esta tesitura, no puede aceptarse el argumento de la entidad, consistente en que con la expedición del Acuerdo 35 de 6 de agosto de 2008 se reguló lo concerniente a la jornada laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una cosa es fijar el sistema de turnos para la prestación del servicio y, otra diferente, la regulación de dicha jornada, reservada al legislador, por lo que es evidente que ante la ausencia de normativa especial debe acudirse a la general, que, se insiste, es el Decreto 1042 de 1978, que para el caso específico dispone en su artículo 35 que «[…] sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso».
Tampoco estima la Sala que sea procedente tener en cuenta el artículo 2º del Acuerdo 35 de 2008, como regulación especial sobre la materia, en atención a que consultada la norma, esta solo señala que la labor se presta en turnos de 24 horas de trabajo y 24 horas de descanso15; además, por disposición del artículo 150, numeral 19, letra e, de la Constitución Política, el régimen salarial de los empleados públicos es de creación legal, competencia reservada exclusivamente al Congreso.
Es decir, que ante la falta de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos de Soacha, debe aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que prevé que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes de la referida norma, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. 15 Sobre este aspecto, la sección, en la sentencia de 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente 9258-2005, ya referenciada, expuso que «[…] el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados.
Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador». 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) Ahora bien, el límite legal, de las 44 horas, determina el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, por lo que es procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida), tener en cuenta dicha base (190 horas) para determinar el valor de la hora ordinaria.
Aunque en el proceso no obra autorización del desempeño de funciones en horas extras, conforme lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sobreentiende que al establecerse el sistema de turnos esta va implícita, máxime cuando la entidad accionada reconoce que no ha pagado recargos ordinario nocturno, festivos diurno y nocturno, tal como lo dejó sentado en la certificación que reposa en el folio 106.
Sobre el particular, la sentencia de 12 de febrero de 2015, citada en páginas anteriores, sobre las horas extras, en un caso similar al que se examina, dijo: Al proceso se allegó la certificación de los turnos laborados por el actor, expedida por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos […] de la que se desprende que trabajó en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso (24 x 24), que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales16.
De lo anterior se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria17, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989.
Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo. 16 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes. 17 Cantidad que resulta de la diferencia entre el número de horas laboradas (360) y el número de horas de la jornada ordinaria al mes (190). 16 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) Bajo tal entendimiento, como en el presente caso el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.
Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 200618, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido.
No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental obrante en el cuaderno No. 3 correspondiente a las planillas de turnos laborados por el actor, la cual no fue controvertida por la parte actora, y por tal razón se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.
Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor.
Así las cosas, en el presente asunto no existe medio probatorio que dé cuenta, de manera expresa y categórica, del número de horas extras laboradas por el 18 Lo anterior, teniendo en cuenta que el actor elevó la reclamación en sede administrativa el 27 de noviembre de 2009 (fls. 26 a 28), interrumpiendo de esta forma la prescripción prevista en el Decreto 102 del Decreto 1848 de 1969. 17 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) demandante, sino que solo hay la certificación arriba relacionada de la que se infiere que a él le correspondieron tres turnos en una semana (72 horas) o cuatro en otra (96 horas), de 24 horas por 24 de descanso, para un total aproximado de 360 horas mensuales, lo cual supera el tope legal de las 190 horas.
En ese orden de ideas, se colige que si el actor trabajó aproximadamente 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, tiempo suplementario, del cual solo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 10 de 198919, y las que superen dicho tope, esto es, 120, se pagan con tiempo compensatorio, en razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso al mes (120/8=15)20, que se demostró el accionante ya había disfrutado, por lo que el tiempo extra que excedió el límite legal permitido, fue debidamente compensado con el turno de descanso de 24 horas, como los señaló el a quo.
Por otra parte, como al demandante no se le cancelaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), y por ello, se debe confirmar la sentencia recurrida que dispone esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva liquidación con el denominador de 190 horas mensuales, como atrás se explicó. De igual manera, se ha de proceder respecto del reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, pues la demandada lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro del accionante; y, por lo tanto, se efectuará el reajuste de los dominicales y festivos laborados con este último cálculo.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto 19 «Artículo 13. Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales». 20Decreto 1042 de 1978, artículo 36, letra e). «Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo». 18 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos ya indicados.
Sin embargo, se revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida porque la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201621, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 19 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses dla demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca), de acuerdo con la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente 20 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04031 01 (2363-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Alonso Parra Cantor contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS