CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Demandantes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. Demandado: Universidad Militar Nueva Granada Referencia: Medio de control de controversias contractuales Tema 1: Objeto del recurso de apelación y competencia funcional del juez de segundo grado.

Tema 2: Régimen contractual de las universidades públicas y naturaleza jurídica de los actos que expiden durante el iter contractual. Tema 3: Controversias contractuales como medio de control procedente cuando el negocio jurídico fue perfeccionado con independencia de si la causa dañosa deviene de una actuación adelantada en la etapa precontractual.

Tema 4. Buena fe objetiva y teoría de los actos propios. Tema 5. Contribución especial de los contratos de obra pública (Impuesto de guerra). SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017), que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Universidad Militar Nueva Granada (en lo sucesivo, “UMNG”) abrió un proceso de invitación pública con el objeto de contratar la construcción de la facultad de relaciones internacionales, estrategia y seguridad en Cajicá. Durante la etapa precontractual, la UMNG expidió, entre otras, la adenda número 2, por la cual determinó que el contrato en ciernes no estaría sujeto al gravamen por concepto de la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006 (impuesto de guerra).

En esas condiciones, el Consorcio Varela Civilia presentó propuesta, que fue posteriormente seleccionada por el ente universitario y, con base en lo allí consignado, se suscribió el contrato de obra 001/ 2011, que fue objeto de varias prórrogas y adiciones al precio. Culminado el plazo de ejecución contractual y entregada a satisfacción la obra, la UMNG retuvo del precio total del contrato un porcentaje para sufragar el pago del impuesto de guerra, sin perjuicio de lo previsto en la adenda mencionada, proceder que quedó plasmado en el acta de liquidación bilateral, dentro de la cual se dejó una salvedad al respecto.

Las sociedades accionantes, quienes integraron el consorcio contratista, pretenden en este contencioso que se declare el incumplimiento contractual de la UMNG al variar unilateralmente las condiciones económicas del contrato y descontar un porcentaje de su precio para pagar el impuesto de guerra, generando un desequilibrio económico, y en consecuencia, que se modifique el acta de liquidación bilateral, con la exclusión del monto retenido.

En caso de que no prosperaran dichas súplicas, el extremo activo pide que se declare la nulidad del acto administrativo contentivo de la adenda número 2 y, subsecuentemente, la nulidad absoluta del contrato, con la consecuente condena. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la retención que efectuó la UMNG por concepto del impuesto de guerra no puede configurarse como un hecho constitutivo de desequilibrio económico, puesto que su origen es de carácter legal y este se encontraba vigente para la época en que se presentó la oferta.

La parte actora insistió, en alzada, sobre la prosperidad de sus pretensiones anulatorias como fundamento de la responsabilidad de la UMNG, bajo el argumento de que el a quo no se ocupó de analizar la legalidad de la adenda 2 y los efectos adversos que de ello se derivaron. II.

ANTECEDENTES 2.1. El veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014)1, con fundamento en los hechos resumidos en el acápite anterior, Varela Fiholl & Compañía S.A.S.2 y Civilia S.A.3 (quienes conformaron el Consorcio Varela Civilia4) presentaron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la UMNG, con las pretensiones que, a continuación, se sintetizan: 2.1.1.

Principales: (i) se declare que la UMNG incumplió el contrato 001 de 2011, “al desconocer su decisión contenida en la adenda 2, en el sentido de no contemplar dentro del presupuesto el descuento por contribución especial”, (ii) se declare que la UMNG “al variar unilateralmente las condiciones económicas y jurídicas del contrato […] generó el desequilibrio financiero del mismo” y, en consecuencia, se ordene su restablecimiento;

(iii) se modifique judicialmente la liquidación bilateral del contrato, “en el sentido de incluir […] como saldo a favor del contratista las sumas descontadas del precio del contrato por concepto de contribución especial”; (iv) se condene a la UMNG a reconocer y cancelar los perjuicios patrimoniales derivados de la ejecución del contrato, en la suma de $672.163.029, “equivalentes al valor descontado por contribución especial del 5% del valor del contrato”;

(v) se actualice la suma anterior; y (vi) se condene en costas a la parte demandada. 2.1.2. Subsidiaria: (i) se declare la nulidad de la adenda 2 de invitación pública 003 de 2011 “por ilegal al desconocer las normas fundantes, que indujo a error a los oferentes” al determinar expresamente que el contrato en ciernes no sería objeto del gravamen por contribución especial para contratos de obra;

(ii) como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad absoluta del contrato 001 de 2011; (iii) se condene a la UMNG al pago de $672.163.029 “por concepto de restablecimiento del derecho ante la retención y descuento de parte del precio del contrato”, (iii) se actualice la suma anterior; y (iv) se condene en costas a la parte demandada. 1 Folios 1 a 38 del cuaderno 1 y CD 1. 2 Folios 6A a 8A del cuaderno 1.

Certificado de existencia y representación legal R041198758 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 21 de marzo de 2014. 3 Folios 3A a 5A del cuaderno 1. Certificado de existencia y representación legal R041495558 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de abril de 2014. 4 Folios 33 del cuaderno de pruebas 1. Formato de conformación de consorcios suscrito el 26 de abril de 2011 por los representantes legales de Varela Fiholl & Compañía Ltda. y Civilia S.A., por medio del que manifestaron haber conformado el Consorcio Varela – Civilia, con una participación del 60% y el 40% respectivamente, y cuyo representante legal sería el Jairo Enrique Varela Fiholl.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada 2.1.3. Como fundamento jurídico de sus pretensiones principales, las sociedades accionantes refirieron que la UMNG transgredió los principios de planeación, buena fe y confianza legítima, además, del mandato que establece que los contratos legalmente celebrados son ley para las partes, al haber descontado un porcentaje del precio del contrato para sufragar el gravamen por concepto del impuesto de guerra incluido en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, desconociendo «la cláusula contractual del numeral 17 del literal d) de la adenda 2 en la cual expresó que “el contrato al que se refería la invitación pública, no sería objeto del gravamen por concepto de impuesto de contribuciones especiales por contrato de obra pública”, por tanto, esa contribución especial […] no formaba parte de los impuestos y retenciones […] que debían correr por cuenta del contratista, en la medida en que fue la propia entidad contratante quien lo relevó de dicha obligación».

En suma, expresó que el proceder del ente universitario le generó un desequilibrio económico que no estaba en la obligación de soportar. En apoyo de las súplicas subsidiarias, la parte actora indicó que la ilegalidad de los actos previos puede alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, de manera que en el caso concreto resulta procedente “la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de obra 01 de 2011 y del acto previo nulo (adenda 2) en que está fundado, de conformidad con el artículo 44.4 de la Ley 80 de 1993 […], toda vez que el acto previo viol[ó] el ordenamiento legal en cuanto vía administrativa desconoc[ció] los postulados de una obligación tributaria de origen legal, particularmente lo previsto en […] la Ley 1106 de 2006 […], exonerando por disposición expresa la UMNG al contratista de tal obligación, induciéndolo a error al momento de proponer y contratar”. 2.2.

El treinta y uno (31) de julio de dos mi catorce (2014)5, la UMNG contestó la demanda, con oposición a la totalidad de las pretensiones en ella formuladas. Como argumentos defensivos, manifestó que si bien a través de la adenda 2 se estableció que el contrato en ciernes no sería objeto del impuesto de guerra, también es cierto que tanto en el pliego de condiciones como en el texto del contrato se fijó clara e inequívocamente que “los impuestos y retenciones que surg[ieran] por la celebración, ejecución y liquidación del contrato corr[erían] por cuenta del contratista”, cuestión que fue expresamente aceptada por el consorcio cuando de manera consiente, voluntaria y libre signó el contrato de obra que le fue adjudicado, “coligiéndose por tanto, que en todo momento, estuvo consiente de la retención por el impuesto de guerra que ahora aduce no conocer”, quedando desprovisto de argumentos el supuesto quebranto de los principios de planeación, confianza legítima y buena fe.

En suma, expresó que aun cuando el contrato es ley para las partes debe tenerse en cuenta que, con fundamento en el artículo 38 de la Le 153 de 1887, en todo contrato se entiende incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, “y para el caso en curso el impuesto de guerra retenido al consorcio se expidió en el 2006 mediante la Ley 1106 queriendo decir con esto que si el contrato 01 se suscribió en el año 2011, para esta fecha ya se encontraba vigente el impuesto de contribución especial y en consecuencia estaba incorporada a dicha relación contractual”, por lo tanto, el monto descontado por este concepto no puede estimarse como un hecho constitutivo de desequilibrio económico. 5 Folios 52 a 76 del cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada 2.3. El veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015)6, el tribunal celebró audiencia inicial, en la cual, entre otras decisiones, resolvió: (i) declarar saneada la actuación procesal; (ii) declarar la ausencia de ánimo conciliatorio;

(iii) fijar el litigio7; (iv); tener como pruebas los documentos aportados por ambas partes y decretar una prueba documental faltante (Acuerdo 04 de 2010 - Reglamento General de Contratación de la UMNG); y (v) fijar fecha y hora para celebrar la audiencia de pruebas. 2.4. El dos (2) de junio de dos mil quince (2015)8, la autoridad judicial de primer grado celebró audiencia de pruebas, en la que constató que la prueba documental decretada fue allegada al proceso y, tras prescindir de la audiencia de alegación y juzgamiento, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. 2.5.

Dentro del término de traslado, la parte accionante9 y la UDEA10 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado en oportunidades precedentes y que sirvió de fundamento a la causa y a la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio. 2.6. El veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primera instancia11, con desestimación de las pretensiones formuladas en la demanda.

Como fundamento de lo resuelto, consideró: 2.6.1. Que, por regla general, en la contratación estatal rige el principio de la autonomía de la voluntad, sin embargo, las estipulaciones incluidas bajo este principio no pueden contravenir la Constitución y la Ley. Así las cosas, arguyó que si bien durante la etapa precontractual se expidió la adenda 2 y en esta se estableció que el negocio jurídico en ciernes no sería objeto del gravamen por concepto de las contribuciones especiales de que trata la Ley 1106 de 2006 (impuesto de guerra), la retención que efectuó la UMNG por ese concepto no se puede configurar como un desequilibrio económico del contrato, “puesto que su origen es de carácter legal, cuyo sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que celebra contratos de obra con una entidad pública.

Disposición que ya estaba vigente para la fecha en que se celebró el contrato”. 2.6.2. Que el impuesto recaudado por la UMNG no puede considerarse como una medida imprevista para el contratista, ni tampoco puede afirmarse que la inclusión de la adenda 2 lo hubiera inducido a error al momento de calcular su oferta económica, debido a que en el pliego de condiciones se estableció de manera clara y expresa que todos los impuestos, tasas y contribuciones 6 Folios 94 a 95 del cuaderno 1 y CD 3. 7 El Tribunal consideró que en el presente litigio debe establecerse: “1.

Si declara el incumplimiento del contrato de obra 001 de 2011 por parte de la UMNG, así como el restablecimiento del equilibrio económico en favor del contratista. // 2. Si procede modificar el aspecto económico de la liquidación bilateral del contrato, incluyendo a favor del contratista el valor que le fue descontado por concepto de contribución especial ($672.163.029). // 3.

Subsidiariamente, determinar si debe declararse la nulidad de la adenda 2 de la invitación pública 03 de 2011, por desconocer normas fundantes e inducir a error a los proponentes, al decir que no se harían descuentos por contribución especial, y en consecuencia, declarar la nulidad absoluta del contrato”. 8 Folio 120 del cuaderno 1 y CD 5. 9 Folios 121 a 127 del cuaderno 1. 10 Folios 128 a 146 del cuaderno 1. 11 Folios 153 a 158 del cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada que pudieran originarse en el contrato debían ser asumidos por aquel, por lo tanto, “tampoco procede el incumplimiento aludido por los demandantes fundado en la falta de planeación por el cobro del impuesto de guerra”. 2.7.

El ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017)12, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo antedicho, para que sea revocado y, en su lugar, “se declare la nulidad de la adenda 2 por ilegal [y se] establezca la responsabilidad de la demandada por su actuar en la fase precontractual y contractual […], en el sentido de reparar el daño patrimonial que [los demandantes] no estaban en el deber jurídico de soportar”.

Como argumentos de inconformidad expresó: 2.7.1. Que el a quo se limitó a establecer que la adenda 2 no afectó el equilibrio económico del contrato, sin embargo, no analizó su ilegalidad, pese a “haberse solicitado en la demanda una pretensión subsidiaria para que fuera declarada en sede judicial”. Así las cosas, —consideró— no puede existir silencio de la jurisdicción ante una pretensión puntual de nulidad de un acto previo (adenda 2), que fue determinante a la hora de confeccionar la propuesta presentada por los ahora accionantes, y que “con base en el principio de inalterabilidad de las reglas del pliego confi[aron] en que la estructura económica del precio pactado no iba a ser afectado por la decisión unilateral de la demandada”. 2.7.2.

Que si bien no discute “que el impuesto de guerra estaba vigente para la época en que se celeb[ó] el contrato, ni que [el contratista] debía acatar la ley sobre ese tributo y con base en ello estructurar [los] costos y precios de su oferta”, lo cierto es que la responsabilidad de la UMNG se encuentra probada, pues profirió un acto administrativo precontractual (adenda 2), que aun siendo ilegal por contravenir normativa tributaria, gozaba de presunción de legalidad, para luego inaplicarlo durante la ejecución del contrato, transgrediendo, así, el principio de buena fe, en detrimento del patrimonio del otrora contratista, a quien de manera inconsulta se le dedujo de su remuneración “el 5% del valor del contrato, por impuesto de guerra”. 2.8.

El cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018)13, la parte actora y la UMNG presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral. El primero con reiteración de los juicios expuestos en el recurso de alzada concerniente a la ilegalidad del acto precontractual (adenda 2) y la responsabilidad que de ello se deriva; el segundo con argumentos encausados a que se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia. Por su parte, el Ministerio Público, por intermedio del ahora magistrado de esta Sala Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto desfavorable a los intereses del recurrente14, al considerar que el recurso presentado por la parte accionante se limitó a cuestionar la legalidad del acto precontractual (adenda 2), sin embargo —afirmó— que frente a esta pretensión subsidiaria operó la caducidad de la acción15. 12 Folios 162 a 165 del cuaderno principal. 13 Folios 205 a 206 del cuaderno principal y CD 6.

La audiencia de alegatos fue presidida por el entonces magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 14 Ibidem y Folios 193 a 204 del cuaderno principal. 15 Con fundamento en el artículo 136.2 del CCA —aplicable a las pretensiones subsidiarias— consideró que “los extremos para realizar el conteo de la caducidad van desde el día siguiente a la fecha de perfeccionamiento del contrato, que fue el 15 de julio de 2011 y los dos años van hasta el día 15 de julio de 2013.

La solicitud de Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada 2.9. El veintiséis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019)16, el magistrado Nicolas Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto por haber emitido el concepto referido en el punto inmediatamente anterior.

El veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019)17, el consejero sustanciador de esta providencia declaró fundado el impedimento referido y, posteriormente, avocó el conocimiento del asunto18. III. CONSIDERACIONES Cuestiones preliminares 3.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas19, como lo es la UMNG20.

De igual manera, esta Corporación es la encargada de desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca21, toda vez que es un asunto con vocación de doble instancia22, en razón a la cuantía23. 3.2. Ahora bien, el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) —aplicable de manera supletoria al procedimiento contencioso administrativo de conformidad con lo establecido por el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”)24 y lo dicho por la jurisprudencia administrativa unificada25— dispone que el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior conciliación extrajudicial se presentó el día 13 de diciembre de 2013 pero para ese entonces ya había operado el fenómeno de la caducidad frente a las pretensiones subsidiarias, que son el objeto de controversia en el recurso de apelación”. 16 Folio 345 del cuaderno principal. 17 Folios 347 a 348 del cuaderno principal. 18 Folio 351 del cuaderno principal. 19 CPACA.

“Artículo 104. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer […] de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas […]. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos […]: 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]. // Parágrafo. […] se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. 20 LEY 805 DE 2003.

“Artículo 1º. La Universidad Militar Nueva Granada es un ente universitario autónomo del orden nacional, con régimen orgánico especial, cuyo objeto es la educación superior y la investigación, dirigidas a elevar la preparación académica de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en actividad o en retiro; los empleados civiles del sector defensa, los familiares de todos los anteriores, y los particulares que se vinculen a la universidad.

Vinculado al Ministerio de Educación Nacional, en lo que a las políticas y a la planeación del sector educativo se refiere”. 21 CPACA. “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. 22 CPACA.

“Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado […], cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 23 La demanda se presentó en el año 2014, época para la cual el salario mínimo era de $616.000, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $308.000.000.

Entonces, la cuantía de la mayor pretensión aducida por el actor, que ascendía a $672.163.029, supera el monto legalmente exigido. 24 CPACA. “Artículo 306. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento civil en lo que sea compatible con la naturaleza d los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 49299 “[…] según lo analizado, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juez de segunda instancia, se limita a pronunciarse “sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el artículo 328 del CGP. En línea con las prescripciones normativas expuestas en el párrafo inmediatamente precedente, esta Subsección ha considerado26 que el objeto de la apelación recae sobre las decisiones adoptadas en la providencia recurrida y en su fundamentación; razón por la que el impugnante, al sustentar el recurso27, tiene la carga de exponer los desaciertos en los que hubiera incurrido el a quo al resolver el litigio planteado.

Por lo tanto, en principio, los aspectos ajenos a los cargos del recurso con los que fueron rebatidos los fundamentos de la providencia impugnada deben ser excluidos del debate en la instancia superior, pues en el recurso alzada opera tanto el principio de non reformatio in pejus, como el principio dispositivo, de acuerdo con los cuales, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, la competencia funcional del ad quem28. 3.3.

En el sub examine, el recurso de alzada fue interpuesto únicamente por la parte actora, quien se limitó a reprochar la falta de pronunciamiento sobre la legalidad de la adenda 2 de la invitación pública 003 de 2011 —a la cual le dio la connotación de acto administrativo precontractual— como colofón de la nulidad absoluta del contrato y el consecuente restablecimiento29.

En consecuencia, la competencia funcional de esta Sala se circunscribe a decidir sobre este único aspecto —excluyéndose del ámbito de estudio las pretensiones atinentes a declarar el desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual—. No obstante, para cumplir con dicho cometido, se estima necesario, en primer lugar, determinar el régimen jurídico que rige la invitación esto es, el 1ª de enero de 2014, en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”. 26 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 22 de agosto de 2022 y del 10 de marzo de 2023, exp. 55759 y 56170 respectivamente. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415: «Si, como ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina "impugnare", que significa "combatir, contradecir, refutar", tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación […].

Cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, “sí hay prueba de los hechos" u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnado».

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2021, expediente 48450: ”[…] la Sala debe reiterar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte actora en su recurso, en tanto a través de ella se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia […]”. 28 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, “Las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: tantum devolutum quantum appellatum’”. Criterio reiterado por esa Corporación en la sentencia C-583 de 1997. 29 Apartados 2.7 y subsiguientes. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada pública adelantada por la UMNG como la naturaleza de los actos que expidió con ocasión de esta fase precontractual. 3.3.1.

Los artículos 57.330 y 9331 de la Ley 30 de 1992 establecieron, de forma general, que las universidades públicas tendrían un régimen contractual especial exceptuado del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”) que se gobernaría por las normas del derecho privado. En concordancia con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 805 de 200332, prescribió, de forma particular, que el régimen contractual de la UMNG se regiría por las normas civiles y comerciales.

Ahora bien, como ya lo refirió esta Subsección, las consecuencias jurídicas de dicha regulación no se circunscriben solamente al ámbito de la celebración y ejecución del contrato, sino que se extienden, también, a la fase de formación del negocio jurídico, es decir, a la etapa precontractual33. 3.3.2. Constatado, entonces, que tanto la invitación pública 003 de 2011 adelantada por la UMNG34 como el contrato de obra 001 de 2011 derivado de dicho proceso de selección y celebrado con el Consorcio Varela Civilia35 se gobiernan por un régimen de derecho privado, debe entenderse como consecuencia necesaria que los actos emitidos por la institución educativa contratante con ocasión de cualquiera de esas dos fases (precontractual y contractual) no son en realidad actos administrativos 30 LEY 30 DE 1992.

“Artículo 57 […]: inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 647 de 2001. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá […] el régimen de contratación […] de acuerdo con la presente ley”. 31 LEY 30 DE 1992. “Artículo 93: Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos". 32 LEY 805 DE 2003.

“Artículo 19. La Universidad Militar Nueva Granada está facultada para celebrar toda clase de contratos de acuerdo a su naturaleza y objetivos. Los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebre la Universidad Militar Nueva Granada se regirán por las normas de derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos […]”. 33 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020, exp. 31628 “Como en los regímenes exceptuados toda la actividad contractual -en sentido amplio- se rige por el derecho privado, no se puede limitar a la de ejecución del contrato, sino que abarca todas sus fases, es decir, desde la formación del negocio jurídico hasta la etapa postcontractual.

Por ello, en la fase precontractual la regla predominante será, también, la autonomía privada (arts. 1602 del CC y 870 del C. Co) y las normas supletivas, como se verá a continuación, serán las correspondientes a la regulación de la oferta y la demanda en la ley mercantil. // [ ] La aplicación del derecho privado, en la fase de formación del contrato, implica que la entidad estatal se encontrará en la misma posición que el particular, es decir, que tiene la posibilidad de escoger un contratista mediante un concurso público, sin que ello signifique que emita actos administrativos.

Los actos precontractuales de las entidades de los ‘regímenes exceptuados’, de la misma forma que los de los particulares, no se catalogan como actos administrativos porque estos se fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las competencias que les asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en contra de la voluntad de los particulares. // Las decisiones que adoptan en la fase previa de formación del contrato, corresponde a actos de gestión contractual, iguales a los que adoptaría un particular, quien por razón de la autonomía privada, define cómo y con quién entablar una relación de naturaleza contractual.

Ello no quiere decir que estén exentas de responsabilidad, pues, como se verá más adelante, la aplicación del principio de buena fe exenta de culpa le impone obligaciones durante la etapa de las negociaciones previas”. 34 Folios 1 a 19 del cuaderno de pruebas 1 (Estudios previos y aviso de prensa de la invitación pública 003 de 2001 promovida por la UMNG).

Folios 21 a 62 del cuaderno de pruebas 1 (Pliego de condiciones de la invitación pública 003 de 2001). 35 Folios 1 a 17 del cuaderno de pruebas 2. Contrato de obra 001/2011 suscrito entre la UMNG y el Consorcio Varela Civilia cuyo objeto consistía en la “construcción de la Facultada de Relaciones Internacionales, Estrategia y Seguridad del Campus Nueva Granada en Cajicá, a precios unitarios sin reajuste”.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada sino actos jurídicos36-37-38, que por su calidad no son susceptibles de pretensiones de nulidad, comoquiera que resulta abiertamente improcedente adelantar un juicio de legalidad sobre ellos39. 3.4.

Ahora, si bien es cierto que la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación40, estableció que las controversias relativas a los actos precontractuales emitidos por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (“ESP”), que no tengan la calidad de actos administrativos, deben tramitarse a través del medio de control de reparación directa —lógica que también resulta aplicable a otras entidades excluidas del EGCAP41, como lo es la UMNG42—, en concepto de la Sala dicha regla procede únicamente cuando las negociaciones previas se hubieran visto frustradas o cuando el contrato no se hubiera perfeccionado, comoquiera que, en caso contrario, el medio de control adecuado resultaría ser el de controversias contractuales43. 36 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 59530.

“[…] las decisiones adoptadas durante la etapa de formación del contrato adoptadas por las entidades sometidas a los “regímenes exceptuados”, son expresiones de la autonomía privada como las que adoptan los particulares durante la fase de negociación y, por lo mismo, no son actos administrativos, salvo aquellos casos en los cuales la ley disponga expresamente lo contrario”. 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 27 de septiembre de 1961, GJ XCVII, págs. 98-103. siendo el acto jurídico una manifestación de voluntad, que tiene por fin la creación, la modificación o la extinción de un derecho, es posible, en el momento en que tal manifestación se produce, consignarla por escrito, ya en orden a la constitución misma del acto, ya para que le sirva simplemente de prueba”. 38 ALESSANDRI, A. y SOMARRIVA M., Derecho Civil, T. II, Santiago de Chile, Editorial Nascimiento, 1998, pág. 5.

“Este puede ser definido como la declaración unilateral o bilateral de voluntad, ejecutada con arreglo a la ley, y destinada a producir efectos jurídicos (creación, conservación, transferencia […]. Las características del acto jurídico se dan en ser una manifestación voluntaria de una o más personas, diferenciándose así de los hechos jurídicos que son obra de la naturaleza.

Dicha manifestación es hecha con la intención de producir efectos jurídicos, lo cual lo diferencia de los hechos materiales del hombre (un saludo, una conversación) y de los otros hechos voluntarios sin intención de producir efectos (delitos). Atendiendo el número de voluntades necesarias para generarlos, los actos son unilaterales cuando para su generación basta la voluntad de una sola persona para producir efectos que le son propios (testamento, emancipación, interrupción de la prescripción […].

El acto jurídico unilateral en el que intervienen varias personas puede ser unilateral, pues la clasificación no se hace atendiendo al número de personas sino a las voluntades necesarias para producir los efectos de acto mismo, este es unilateral, pero cuando no puede generases sin el concurso de varias voluntades, es bilateral. Finalmente, si acto requiere la autorización de un tercero esto no lo hace perder su carácter de unilateralidad”. 39 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de mayo de 2020, exp. 58562. 40 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, exp.42003.

“Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa.-Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. -Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”. 41 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de mayo de 2020, exp 58562;

Subsección B, sentencias del 10 de febrero de 2021 y del 30 de noviembre de 2023, exp. 53888 y 68952, respectivamente. 42 Apartado 3.3.1. 43 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2020, exp. 31618. «[Cuando el régimen jurídico del contrato bajo controversia es exclusivamente de derecho privado] el fundamento de la respectiva obligación resarcitoria dependerá, según las reglas de la oferta y la demanda, de si “el lazo contractual se ha perfeccionado o no”.

Si se perfeccionó el contrato por la confluencia del consentimiento de las partes, existirá, sin lugar a dudas, un derecho subjetivo al cumplimiento del contrato, de manera que a la otra parte será contractualmente responsable de un comportamiento antijurídico que le es imputable y que habilita la reclamación del interés positivo, ya sea mediante la ejecución de la obligación o el pago del valor del objeto del contrato y, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios (art. 1546 del CC.).

En este caso, el medio de control procedente será el de controversias contractuales. || A su vez, si el contrato no se formó, pero las negociaciones estaban lo suficientemente avanzadas para que el demandante considerara que ello iba a producirse o porque las reglas del proceso de negociación suponían que con él debía celebrarse el contrato, el demandante tendrá derecho al “interés negativo o de confianza” y en consecuencia, el medio de control procedente será el de reparación directa».

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada 3.4.1. Ahora, en el caso sub examine, la recurrente protestó que, durante la ejecución del contrato 001/2006, la UMNG pretermitió un acto precontractual (adenda 2), de acuerdo con el cual el negocio jurídico en ciernes no sería objeto del impuesto de guerra, pero, al liquidar el contrato, retuvo el cinco por ciento (5%) del precio total para el pago de dicha contribución especial, bajo el argumento de que lo allí dispuesto contravenía normas de carácter tributario.

Al tratarse así de actos precontractuales que, al incorporarse al contenido del contrato 001/2006, surtieron efectos durante su ejecución, el medio de control procedente era el de controversias contractuales, que fue el incoado. 3.5. En cuanto a la oportunidad para presentar demandas relativas a contratos, el artículo 164.2 del CPACA prescribió un término de dos (2) años que, en casos como el presente, en que los contratos objeto de reproche “requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes [se contará] desde el día siguiente a de la firma del acta”44.

En el sub lite se encuentra probado que la UMNG y el Consorcio Varela Civilia suscribieron el acta de liquidación bilateral el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012)45. Por ende, el plazo bienal para la presentación oportuna del medio de contrato de controversias contractuales corrió desde el primero (1°) de enero de dos mil trece (2013) hasta el primero (1º) de enero de dos mil quince (2015).

Por consiguiente, la demanda fue presentada oportunamente el veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014)46, incluso sin entrar a calcular la suspensión del término por el trámite de conciliación extrajudicial47. Sobre el fondo del asunto 3.6. Despejado el panorama para que pueda tomarse una decisión de fondo, la Sala procederá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿La conducta desplegada por la UMNG al expedir la adenda número 2 de la invitación pública 003 de 2011, en la que estableció que el contrato en ciernes no sería objeto del gravamen por impuesto de guerra, para luego, durante la ejecución del contrato, inaplicar esa disposición por considerarla contraria a la normativa tributaria y, en consecuencia, descontar del precio del contrato un porcentaje para pagar esa contribución especial, causó un daño antijurídico a la parte demandante que debe ser indemnizado? 3.7.

Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia48, el régimen jurídico aplicable a los contratos y a los actos que se emitan durante toda la actividad contractual en las 44 CPACA. “Artículo 164, La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento […] // En los siguientes contratos, el término de dos años se contará así: […] iii) en los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta”. 45 Folios 181 a 187 del cuaderno de pruebas 1.

Acta de liquidación bilateral 031 suscrita por la UMNG y el Consorcio Varela Civilia el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012) 46 Apartados 2.1. 47 Folios 229 a 230 del cuaderno de pruebas 2. 48 Apartados 3.3.2. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada que participen universidades públicas, como la UMNG, es el derecho privado, en el que no operan las prerrogativas de poder público o de autoridad, que se expresan a través de actos administrativos.

En contraste, prevalece en el derecho privado la autonomía de la voluntad, que reconoce a los sujetos la facultad de autorregular sus intereses y de dotar de efectos jurídicos vinculantes a tales actos, dentro de los limites que impone la ley, el orden público y las buenas costumbres. La facultad de obligarse a través de una manifestación de la voluntad se ciñe, así mismo, al principio de la buena fe, de acuerdo con el artículo 871 del Código de Comercio (“CCo”)49, con redacción similar al artículo 1603 del CC50, el cual ordena que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, el cual “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte51, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” 52.

En consecuencia, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de alguna de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino el comportamiento que propende por la pronta, debida y plena ejecución del acuerdo contractual. 3.7.1. El principio de la buena fe objetiva impone el respeto de los actos propios.

Este deber se remonta a sus orígenes en el Derecho romano, en el que «la fides suponía siempre, en todos los ámbitos en que actuaba, un “hacer lo que se dice”, o “cumplir lo que se promete” o bien “tener palabra”, generándose así una confianza o un estado de confianza»53. Este postulado, como trasunto de la buena fe orientadora de la conducta del Estado y de los particulares54, ha trascendido en el ordenamiento jurídico patrio, dentro del cual “la doctrina de los actos propios obliga […] a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente”55, tesis que sigue siendo sostenida por esta Sección56. 49 CCo.

“Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 50 CC. “Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 51 “En este sentido cfr. M. L. NEME VILLARREAL.

Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p.73”. 52 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 18836. 53 BOETSCH GILLET, Cristian, La Buena Fe Contractual, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2015, Santiago, p. 27. 54 CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

“Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. 55 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 1991, exp. 5931. 56 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de junio de 2020, exp. 48945;

Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, exp. 65277; y Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 53250 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada La Corte Suprema de Justicia57, por su parte, ha precisado que la doctrina de los actos propios se sustenta en el principio de “venire contra factum proprium non valet”, que en castellano se traduce como nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, y que presupone: “(i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular;

(ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; (iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, (iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio”.

En una sentencia posterior, esa misma Corporación estableció que si bien el objetivo principal de la teoría de los actos propios “es evitar que mediante un cambio intempestivo e injustificado de actitud se genere un perjuicio a quien asumió una posición de confianza legítima por la conducta anterior de su contraparte, [lo cierto es que] en ningún momento puede esa invención doctrinal obligar a una persona a que permanezca en una situación que le genera un perjuicio cuando tiene la facultad legal de actuar de otra manera y su contraparte carece de toda expectativa válida”58.

En síntesis, la Sala comprende que la teoría de los actos propios bajo un escenario contractual radica en el deber que tiene un extremo de actuar manera coherente, razón por la cual no pueden contradecir sin justificación sus conductas anteriores, las cuales en principio resultan eficaces, específicamente si con tal comportamiento genera una expectativa valida o legítima a otro extremo sobre el mantenimiento o la continuidad de la situación inicial.

Empero, como bien lo expuso la Corte Suprema “esta figura no es una garantía absoluta, sino que es siempre subsidiaria y supletoria, por lo que no opera cuando existen normas expresas que amparan el comportamiento de las personas, por muy contrario que pueda ser a sus actuaciones anteriores, pues el simple cambio del sentido de una conducta no constituye una expectativa de la cual tenga que surgir una obligación para el agente y, por el contrario, es una actitud del libre ejercicio de la voluntad que tutela el ordenamiento positivo” 59. 3.8.

En atención al breve derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, entiende la Sala que la parte actora alega que la conducta desplegada por la UMNG al descontarle del precio total del contrato un porcentaje para sufragar el pago del impuesto de guerra contravino la buena fe objetiva, específicamente, quebrantó la obligación de respetar sus actos propios, pues en la etapa de tratativas dicha institución educativa, mediante la adenda 2, había manifestado expresamente que el negocio jurídico que surgiría de la invitación pública no seria objeto del gravamen por concepto de la contribución especial que trata la Ley 1106 de 2006.

En consecuencia, para dirimir la controversia así planteada, resulta procedente realizar, en primer término, un recuento del trasegar precontractual y contractual en lo atinente a lo estipulado sobre los impuestos y las reglas de pago del contrato: 57 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 2011, radicado núm. 11001-31-03-025-2001-00457-01. 58 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de agosto de 2016, radicado 11001-31-03-007-2007-00606-01. 59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de agosto de 2016, radicado 11001-31-03-007-2007-00606-01.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada 3.8.1. En el pliego de condiciones de la invitación pública 003 de 201160 se plasmó: (i) que “serán por cuenta del contratista y se consideran incluidos como parte del precio todos los impuestos, derechos, tasas y contribuciones que se originen en desarrollo del contrato, sean estos de carácter nacional, departamental, distrital o municipal [y que] las obligaciones asumidas en este sentido son las vigentes a la fecha de presentación de ofertas, en consecuencia, si con posterioridad a esta fecha y durante la ejecución del contrato los impuestos incluidos en la oferta aumentan, o se crean nuevos impuestos, la Universidad dará aplicación a lo estipulado en las normas vigentes”, y (ii) que “toda vez que los impuestos y retenciones que surjan por la celebración, ejecución y liquidación del contrato corren por cuenta del contratista, la Universidad hará las retenciones del caso y cumplirá las obligaciones fiscales que ordene la ley”. 3.8.2.

En la Adenda 2 de la invitación pública 003 de 201161, dentro de la cual se dio respuesta a las aclaraciones formuladas por los invitados a participar en la invitación pública referida, se determinó que “el contrato al que se refiere la invitación Pública 003 de 2011, no es objeto del gravamen por concepto de impuesto de contribuciones especiales por contratos de obra pública”. 3.8.3.

En la Resolución 1174 del 14 de junio de 2011 expedida por la UMNG62, se resolvió “adjudicar la invitación pública 003 de 2011 […] a la propuesta presentada por el Consorcio Varela Civilia, por un valor de $12.700.660.406,61, incluidos todos los impuestos y demás pagos a que haya lugar”. 3.8.4. En el contrato de obra 001/2011 celebrado entre la UMNG y el Consorcio Varela Civilia63 se estipuló: (i) en la cláusula segunda, que “el precio acordado por las partes es de $12.700.660.407 incluido AIU e IVA y demás impuestos a que haya lugar ”; y (ii) en el parágrafo tercero de la cláusula tercera, que “los pagos quedan sometidos, a las siguientes reglas: […] 5) Toda vez que los impuestos y retenciones que surjan por la celebración, ejecución y liquidación del contrato corren por cuenta del contratista, la Universidad Militar hará las retenciones del caso y cumplirá las obligaciones fiscales que ordene la ley”. 3.8.5.

Durante la ejecución del contrato, la UMNG al pagar una factura de venta presentada por el contratista descontó un porcentaje por concepto de impuesto de guerra64. El Consorcio solicitó la devolución de los saldos descontados por concepto de la contribución especial, invocando lo establecido en la adenda 265. La institución educativa, respondió de manera desfavorable la petición anterior, bajo el argumento que, sin perjuicio de lo establecido en la adenda, se encontraba en la obligación legal de efectuar dicha retención, pues la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo 60 Folios 31 y 36 del cuaderno de pruebas 1.

Numerales 5.3. y 7.9 del pliego de condiciones de la invitación pública 003 de 2011. 61 Folios 64 a 71 del cuaderno de pruebas 1. 62 Folios 114 a 159 del cuaderno de pruebas 1. 63 Folios 164 a 177 del cuaderno de pruebas 1. Contrato de obra 001 suscrito el 14 de julio de 2011 entre la UMNG y el Consorcio Varela Civilia cuyo objeto consistía en la “construcción de la Facultada de Relaciones Internacionales, Estrategia y Seguridad del Campus Nueva Granada en Cajicá, a precios unitarios sin reajuste”. 64 Folio 63 del cuaderno de pruebas 2. 65 Folio 63 del cuaderno de pruebas 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada de Estado66 en concepto reciente había aclarado que “las universidades públicas están obligadas a retener a sus contratistas de obra pública la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006”67.

El contratista insistió en el reintegro de las sumas descontadas y aportó un concepto jurídico que soportaba su pedimento68. La UMNG respondió en sentido negativo la solicitud precedente y manifestó, por un lado, que tanto el pliego de condiciones como el contrato eran claros en establecer que todos los impuestos, tasas y contribuciones debían ser asumidos por el contratista y, por otro lado, que dicha casa de estudios “no tiene obligación alguna de reintegrar la suma descontada por concepto de la contribución especial equivalente al 5% del valor del contrato, toda vez que esta actúa simple y llanamente como un agente retenedor y no como usufructuario o destinatario final de dicha contribución especial”69. 3.8.6.

En el acta de liquidación bilateral 031 de 2012 del contrato de obra 001/2011 celebrado entre la UMNG y el Consorcio Varela Civilia70, se estableció que al valor total del contrato, que ascendió a $13.537.103.695 —derivado del precio inicialmente pactado por $12.700.660.407; el valor de una adición por $752.240.41471 y el valor de otra adición por $240.687.63772— le fue “descontado por concepto de contribución especial por contrato de obra públicas el 5% del valor total del contrato esto es $672.163.029”.

El contratista dejó en el acta liquidatoria salvedad concerniente al descuento efectuado por concepto del impuesto de guerra73. 3.9. De acuerdo con las pruebas enunciadas, resulta incontrovertible el hecho que durante la etapa precontractual la UMNG profirió un acto jurídico (adenda 2) en el que plasmó expresamente que el contrato que habría de surgir no sería objeto del gravamen por concepto de contribuciones especiales por contratos de obra pública, accionar que ha de establecer este juzgador, si se constituye una manifestación libre e inequívoca de voluntad. 3.9.1.

Al punto, es necesario reparar en el tenor literal de la manifestación que realizó la UMNG, en la que funda sus pretensiones la parte aquí demandante y recurrente: “el contrato al que se refiere la invitación Pública 003 de 2011, no es objeto del gravamen por concepto de impuesto de contribuciones especiales por contratos de obra pública”.

En ésta, no encuentra la Sala, que la institución de educación haya 66 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 21 de septiembre de 2011, exp 2062. 67 Folios 64 a 65 del cuaderno de pruebas 2. 68 Folios 66 a 87 del cuaderno de pruebas 2. 69 Folios 88 a 91 del cuaderno de pruebas 2. 70 Folios 181 a 187 del cuaderno de pruebas 1. 71 Folios 18 a 2 del cuaderno de pruebas 2.

Otrosí 001 de 2011 al contrato de obra 001 de 2011 celebrado entre la UMNG y el Consorcio Varela Civilia. “Cláusula Segunda. Al precio acordado por las partes le será adicionada a suma de $752.240.414, quedando como valor total del contrato la suma de $13.452.900.821” 72 Folios 23 a 26 del cuaderno de pruebas 2. Otrosí 002 de 2012 al contrato de obra 001 de 2011 celebrado entre la UMNG y el Consorcio Varela Civilia.

“Cláusula Segunda. Al precio acordado por las partes le será adicionada a suma de $240.687.637, quedando como valor total del contrato la suma de $13.693.588.460” 73 Folios 186 (anverso) del cuaderno de pruebas 1. "El contratista se reserva la facultad de reclamar judicial o extrajudicialmente el reconocimiento y pago de los perjuicios patrimoniales derivados de la ejecución del Contrato No. 001 de 2011, particularmente aquellos originados por el desequilibrio económico del contrato como consecuencia del cambio por parte de la Universidad Militar Nueva Granada, en las condiciones jurídicas del mismo que condujo a la retención y descuento de parte del precio del contrato; igualmente a solicitar el restablecimiento de la ecuación contractual como consecuencia de soportar imprevistos superiores al porcentaje pactado en el contrato y definidos en el pliego.

En su defecto, de solicitar la nulidad absoluta del contrato por estar fundado en actos previos nulos (adenda No.2) de conformidad con el Artículo 44 numeral 4° de la Ley 80 de 1993 y su reparación patrimonial correspondiente”. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada expresado una voluntad suya, de enervar la causación de un impuesto; voluntad ésta, que entrañaría un imposible jurídico por cuanto dicha oferta, así planteada, estaría gravitando sobre un objeto ajeno a la autonomía privada74.

Tampoco admite interpretación en el sentido del compromiso, por esa institución, de asumir con cargo a sus propios recursos el pago de la referida imposición. Tal manifestación solo puede ser apreciada como un concepto sobre el ámbito de aplicación de una norma tributaria, concepto que, como se expuso en alzada conocía el aquí demandante, venía contrario a la normativa legal75. 3.9.2.

Por otro lado, y en ese contexto, lo allí establecido debe ser interpretado en armonía con las demás reglas incluidas en el pliego de condiciones, que disponían, claramente, que todos los impuestos tasas y contribuciones —tanto vigentes como de creación futura—, debían ser asumidos por la firma que resultara seleccionada como adjudicataria del contrato proyectado, circunstancia que debe entenderse vinculada a la suerte, incierta hasta ese entonces, de la aplicabilidad de la normativa tributaria en cuestión a los contratos excluidos del EGCAP —para la fecha de celebración del negocio jurídico no había consenso sobre su alcance y obligatoriedad, cuestión que fue dilucidada por la Sala Plena del Consejo de Estado76—, aunque la fuente formal de derecho decía, claramente, que su ámbito de aplicación se extendía a cualquier persona natural o jurídica que suscribiera contratos de obra con entidades públicas, de modo que le obligaba a “pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato”77. 3.10.

Ahora bien, se pregunta la Sala: ¿Lo establecido en la adenda número 2 generó para las ahora sociedades accionantes, quienes integraron el consorcio adjudicatario del contrato, una expectativa valida (confianza legitima) encaminada a creer que la UMNG no les descontaría durante la ejecución del contrato un porcentaje del precio del contrato para sufragar el impuesto de guerra? ¿Procedió conforme a derecho la UMNG al apartarse de su propio acto y, en consecuencia, descontar del precio total del contrato debido al contratista un 74 Apartado 3.7. 75 Apartado 2.7.2. 76 Sobre el impuesto de guerra en los contratos de obra pública celebrados con entidades con régimen especial de contratación consultar: CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.

“[…] por importancia jurídica y trascendencia económica, la Sala unifica jurisprudencia respecto a si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obras públicas cuando se celebren contratos de obra con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación. Para ello, fija las siguientes reglas jurisprudenciales: // 1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. // 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato // 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006”. 77 LEY 1106 de 2006. Artículo 6. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones [impuesto de guerra].

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada porcentaje para sufragar el gravamen por concepto del impuesto de guerra, invocando el cumplimiento de normas tributarias? 3.10.1. Sobre el primer cuestionamiento, debe decirse sin ambages que de acuerdo con los certificados de existencia y representación de las sociedades Civilia S.A.78 y Varela Fiholl & Compañía S.A.S.79 estas tenían como objeto social80 la realización de obras públicas y privadas derivadas de cualquier modalidad de contratación, por tanto, se deduce no solo que ambas tenían amplia experiencia en lo concerniente a la participación en procesos de selección sino, además, en las cargas y obligación que surgirían en el evento de resultar adjudicatarios del contrato proyectado, lo que supone que aquellas deben responder, en cualquier caso, por el giro ordinario de sus negocios81, que comprende aquellas actividades que en forma habitual ejecutan las sociedades y que resultan inescindibles a su propósito primario.

Extrapolando lo expuesto al caso concreto, esta Sala considera que dentro del giro ordinario de los negocios de las sociedades actoras estaban en el deber de conocer los impuestos y gravámenes que podrían llegar a afectar directamente una relación contractual de la cual pretendían hacer parte, en particular, la posibilidad de asumir la obligación tributaria concerniente a que en el evento de contratar una obra con una entidad pública debían sufragar el referido impuesto de guerra, cuestión que, como se dejó expuesto en párrafos precedentes82, para la fecha de celebración del contrato era incierta, pero constituía como una posibilidad latente.

Así pues, a pesar de que la UMNG hubiera plasmado en la adenda número 2 que el contrato en ciernes no sería objeto del impuesto de guerra, lo cierto es que la institución educativa no tenía la facultad de exonerarlos del pago de un impuesto de creación legal, máxime cuando de una interpretación integral y armónica del pliego de condiciones se podía deducir sin mayor esfuerzo que todos los impuestos debían ser asumidos por el contratista.

Por las razones expuestas, para la Sala no son de recibo las alegaciones de la parte accionantes tendientes a establecer que la inclusión de la adenda número 2 a la invitación pública 003 de 2011 le generó una expectativa legítima sobre el hecho que durante la ejecución del contrato no se iba a deducir monto alguno por concepto del impuesto de guerra, más aún si se tiene en cuenta que las sociedades actoras aceptaron, en alzada, que conocían desde el momento de presentar su oferta que el impuesto de guerra estaba vigente y que debían acatar la ley sobre ese tributo y, 78 Folios 3A a 5A del cuaderno 1.

Certificado de existencia y representación legal R041495558 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de abril de 2014. 79 Folios 6A a 8A del cuaderno 1. Certificado de existencia y representación legal R041198758 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 21 de marzo de 2014. 80 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de febrero de 2014, exp. 60126. «El objeto social comprende el “objeto principal”, que “se refiere a los negocios o actividades principales que la sociedad se propone desarrollar, los cuales pueden tener o no conexión entre sí, siempre que se encuentren debidamente enunciados en la escritura social” y, también, el “objeto secundario”, en el que “se entienden incluidos todos aquellos actos o contratos tendientes al desarrollo del objeto social principal». 81 Ibidem.

“Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión ‘giro ordinario de los negocios’. Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por ‘giro ordinario’ aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad”. 82 Apartado 3.9.2.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada con base en ello, estructura los costos y precios de su oferta económica83, pues como lo ha dicho esta Corporación, “la confianza legitima no puede alegarse para salvaguardar actuaciones que han sido expresamente proscritas por la Ley” 84. 3.10.2.

En lo atinente a establecer si la UMNG se encontraba legalmente habilitada para apartarse de lo fijado por ella en la adenda número 2 y descontar los montos necesarios para sufragar el impuesto de guerra, debe recordarse, en primer lugar, que en el contrato celebrado se estableció claramente, siguiendo la misma línea del pliego de condiciones, que los impuestos, tasas y retenciones que surgieran por la celebración, ejecución y liquidación del contrato correrían por cuenta del contratista, en consecuencia, la UMNG estaba obligada a efectuar las retenciones del caso y cumplir con las obligaciones tributarias que ordene la ley; en segundo lugar, que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración85, por lo tanto, para la fecha de suscripciones del negocio jurídico bajo análisis no solo se encontraba vigente el ya mencionado artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 que regulaba lo concerniente al impuesto de guerra86, sino también el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, que establecía que la contribución especial no recae sobre las entidades públicas contratantes sino sobre sus contratistas, por lo que en el contexto de dicha obligación tributaria, las entidades públicas contratantes sólo actúan como agentes de retención con deber de trasladar las sumas recaudadas a la entidad territorial del nivel al que pertenezcan.

Revelado lo anterior, debe concluirse que la conducta desplegada por la UMNG al inaplicar la adenda número 2 para descontar y retener un porcentaje del precio total del contrato para el pago de gravamen por impuesto de guerra se fundamentó no solo en prescripciones negociales validas sino en normas tributarias vigentes y de obligatorio cumplimiento, proceder que, en consecuencia, no transgrede el principio de buena fe objetiva, pues como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, la figura de los actos propios no opera de manera automática, ni en todos los eventos, “por ello, en las situaciones en que hipotéticamente hay incursión en los predios del acto propio debe sobrevenir la confrontación del suceso en sí con la regulación normativa vigente para determinar la pertinente procedencia. Su vitalidad, entonces, se patentiza en la medida en que el asunto del que se trate no tenga una regulación legal general o especial ante la cual, por su naturaleza, el principio deba ceder” 87. 3.11.

En definitiva, esta Colegiatura responde negativamente el problema jurídico planteado y, en consecuencia, confirmará el fallo proferido por el Tribunal de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas a lo largo de este proveído. 83 Apartado 2.7.2. 84 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta Descongestión, sentencia del 12 de julio de 2018, exp 00348.01 85 LEY 153 DE 1887.

Artículo 38. 86 La contribución especial para la seguridad ciudadana (impuesto de guerra) fue inicialmente incluida en la Ley 418 de 1997 "por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones", sin embargo, su vigencia original de 2 años fue prorrogada inicialmente por 3 años (Ley 548 de 1999), luego por 4 años más (Ley 782 de 2002), posteriormente por otros 4 años adicionales (Ley 1106 de 2006) y, finalmente, por otros 4 años más, según lo dispuso recientemente la Ley 1421 de 2010. 87 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 2011, radicado núm. 11001-31-03-025-2001-00457-01.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada IV. COSTAS 4.1. El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.

A su turno, los artículos 365.188 y 36689 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA90, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realizará, de manera concentrada, por la secretaría del a quo, correspondiéndole a este juzgador la fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 4.2.

Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte accionante, dado que interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y este no prosperó. Para tal efecto, el Tribunal de origen efectuará la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que, en esta instancia se fijan agencias en derecho por el 0,1% de las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, con fundamento en las tarifas fijadas en el acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura91. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017), que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a las sociedades accionante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el a quo, debiendo considerar que en esta 88 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 89 CGP.

““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 90 CPACA.

“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC”. 91 ACUERDO 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00535-01 (59671) Partes: Varela Fiholl & Compañía S.A.S. y Civilia S.A. contra Universidad Militar Nueva Granada instancia se fijaron agencias en derecho por el 0,1% del monto de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente VF