CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2018-01422-00 (4667-2018) Demandantes: Luis Alberto González Flórez, Íngrid Xiomara Gutiérrez González, Énder Ortega Delgado y María Ida Arias Sanguino Demandada: Nación – Ministerio del Trabajo Tema: Nulidad del acto de designación de representantes de los trabajadores ante el consejo directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) Decisión: Sentencia de única instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide en única instancia la demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los señores Luis Alberto González Flórez, Íngrid Xiomara Gutiérrez González, Énder Ortega Delgado y María Ida Arias Sanguino en contra de la Nación – Ministerio del Trabajo.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda1. 1.1.1. Pretensiones. Los señores Luis Alberto González Flórez, Íngrid Xiomara Gutiérrez González, Énder Ortega Delgado y María Ida Arias Sanguino, por intermedio de apoderado judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos. i) Resolución No. 1487 del 16 de abril de 2018, expedida por el Ministerio del Trabajo, a través de la cual se designó a los representantes de los trabajadores ante el consejo directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte), para el período comprendido entre el 2018 y el 2021. ii) Resolución No. 2568 de 5 de junio de 2018, expedida por la misma entidad, mediante la cual se modificó la Resolución No. 1487 del 16 de abril de 2018. 1 Expediente físico – cuaderno 1 - fol. 105-126 2 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo 1.1.2 A título de restablecimiento del derecho se solicita ordenar a la entidad demandada designe nuevos representantes de los trabajadores en el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) para el periodo 2018-2021, de manera equitativa entre los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, en calidad de principales, y en igualdad de condiciones como lo hizo la llamada a juicio con otras cajas de compensación. 1.1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Narran los demandantes que, la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) es una corporación privada, sin ánimo de lucro, que goza de personería jurídica, y cumple funciones de seguridad social; entidad que, conforme sus estatutos, dentro de sus órganos de dirección y gobierno está el Consejo Directivo conformado por 10 miembros con sus respectivos suplentes (5 empleadores afiliados elegidos por la Asamblea General de Afiliados y 5 representantes de los empleados afiliados a la caja de compensación elegidos por el Ministerio del Trabajo), elegidos por un periodo de tres años.
Que para el año 2018 era necesario nombrar nuevo consejo directivo; por tanto, la viceministra de relaciones laborales del Ministerio de Trabajo solicitó a Comfanorte la remisión del listado de los representantes de los trabajadores no sindicalizados que harían parte del nuevo consejo; ante ello, la citada caja de compensación realizó el procedimiento establecido en el artículo 6 de la Resolución No. 161 de 2004, modificado por el artículo 4 de la Resolución No. 1661 de 2004, esto es, convocó a los interesados para que se inscribieran en la convocatoria respectiva.
Los aquí demandantes se postularon a la citada convocatoria, cumpliendo con el lleno de los requisitos exigidos para tal fin; luego la directora administrativa de Comfanorte remitió el listado de los trabajadores no sindicalizados que se postularon ante el Ministerio de Trabajo, con los respectivos anexos, habiendo sido recibida la documentación el 26 de marzo de 2018 por su destinatario. 3 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo El Ministerio de Trabajo no rechazó ni excluyó a ninguno de los aspirantes; sin embargo, posteriormente expidió la Resolución No. 1487 de 2018 donde la designación entre principales y suplentes, se considera, no fue equitativa.
Ante ello, los aquí demandantes presentaron demanda de tutela con miras a que se modificara el orden de principales y suplentes establecido en la citada resolución, la cual correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta en primera instancia, quien expidió la sentencia del 10 de mayo de 2018 y amparó los derechos de los accionantes ordenando al Ministerio de Trabajo realizar una lista más ecuánime; contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, el cual le correspondió al Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, quien profirió sentencia el 28 de junio de 2018 y revocó el fallo de primera, declarando improcedente el amparo al existir otro mecanismo de defensa, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
La entidad demandada en aras de dar cumplimiento a la sentencia de primera instancia expidió la Resolución No. 2568 del 5 de junio de 2018; sin embargo, la desigualdad persiste y en ella no se acató lo dispuesto por el juez constitucional. 1.1.4 Normas violadas y concepto de violación. Los demandantes invocaron como disposiciones trasgredidas los artículos 13, 29 y 40 de la Constitución Política, Leyes 21 de 1982, 7892 de 2002 en su artículo 22;
Decreto 4108 de 2011 y Resoluciones 161 y 1661 de 2004 y 726 de 2018. Como concepto de violación adujo que el Ministerio de Trabajo es competente para designar los representantes de los trabajadores ante los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, quienes deben ser elegidos de forma ecuánime de la lista enviada por las referidas cajas de compensación y las centrales obreras; sin embargo, dicho criterio de equidad no se cumplió 4 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo por cuanto, sin justificación, la llamada a juicio seleccionó tan solo a trabajadores sindicalizados como representantes.
El hecho de haber conformado la lista de representantes de los trabajadores ante los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar teniendo como principales solo a los trabajadores sindicalizados vulneró el derecho a la igualdad de los no sindicalizados, limitando además su participación efectiva, pues las intervenciones de los suplentes son eventuales; razón por la cual aquellos actos de designación están viciados de nulidad.
Relata el procedimiento que debe surtirse para la conformación de la pluricitada lista, concluyendo que los demandantes cumplieron con todas las etapas, no fueron excluidos o rechazados y por tanto, debieron haber sido designados en igualdad de oportunidades que los trabajadores sindicalizados; no hacerlo de esta manera, como aquí ocurrió, viola su derecho al debido proceso; así como, el de ser elegidos; actuación que además, constituye un abuso de poder por cuanto extralimitó las facultades otorgadas en la Ley 789 de 2002. 1.2 Trámite procesal2 Por medio de auto del 1 de septiembre de 2020, se admitió la demanda, se ordenó su notificación a la demandada y se le corrió traslado para contestarla; de igual forma, ordenó notificar al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
De otra parte, tenemos que el demandante presentó medida cautelar de suspensión de los actos acusados, de la cual se corrió el traslado respectivo y, posteriormente, por medio del auto del 14 de diciembre de 2022 fue negada3. 2 Expediente físico – cuaderno 1 - fol. 145-146 3 Expediente físico – cuaderno 2 5 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo 1.3 Contestación de la demanda4 La entidad demandada, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones incoadas y solicitó denegar las mismas, con fundamento en que: Los actos acusados fueron expedidos conforme a las normas que rigen la designación de los representantes ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar – COMFANORTE.
Señala que la estructura de los citados consejos se encuentra establecida en el artículo 50 de la Ley 21 de 1982, la cual se caracteriza por ser un modelo bipartito, donde el 50% de los consejeros son elegidos por las empresas afiliadas en la asamblea de la corporación, mientras que el otro 50% es elegido por el Ministerio del Trabajo, este último de los representantes de los trabajadores sindicalizados postulados por las centrales obreras y los trabajadores no sindicalizados postulados por las propias Cajas de Compensación Familiar.
La designación de los representantes de los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados para para ejercer como consejeros de las cajas es regulado por la Resolución 161 de 2004, modificada por las Resoluciones 1661 de 2004 y 726 de 2018, normas que no determinan los criterios de selección, estos son discrecionales al Ministerio del Trabajo, como tampoco establece un número equitativo de representantes de los trabajadores al ser designados entre los sindicalizados y los no sindicalizados.
Manifiesta que no hubo violación al derecho a la igualdad de los demandantes en la expedición de los actos acusados, como quiera que aquellos fueron el resultado del ejercicio de una facultad discrecional por parte del Ministerio del Trabajo, la cual es ejercida a partir de las listas remitidas por las centrales obreras y las Cajas de Compensación Familiar, precisando que la lista conformada en aquellos se estableció con base en las listas remitidas por las Centrales Obreras y la Caja de Compensación Familiar, para lo cual se tuvo en cuenta que se hubieran observado los lineamientos de postulación establecidos en la Resolución No. 161 y en la Resolución No. 1661 de 2004; y que adicionalmente, 4 Expediente electrónico – Gestión de otros despachos – índice 26-27 6 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo fueran trabajadores de empresas afiliadas, hubieran aceptado la designación y manifestado no encontrarse incurso en inhabilidades e incompatibilidades.
Insiste en que, no es cierto que en la lista de representantes al consejo de las citadas cajas de compensación deban ser designados consejeros sindicalizados como no sindicalizados en igual proporción, así como tampoco lo es que la normatividad se ocupe por especificar que el derecho a la participación conlleve la obligatoriedad de la elección en la forma pretendida; debiéndose tan solo otorgar la posibilidad de ser parte en la postulación de miembros por parte de las Centrales Obreras y de las Cajas de Compensación Familiar, tanto a los trabajadores sindicalizados como no sindicalizados; posterior a ello, es facultad del ministerio la designación; como en efecto se hizo, sin que por el hecho de no resultar designado un aspirante se pueda alegar violación al derecho de ser elegido, dado que participar no implica que deba ser seleccionado.
Considera que en este caso no se da la alegada ausencia de motivación por cuanto en la Resolución No. 1487 de 2018, si se expuso el procedimiento adelantado por esta entidad clarificando que: (i)la Subdirección de Subsidio Familiar adelantó el trámite de verificación de calidades de los candidatos; (ii)los hallazgos fueron notificados a la señora ministra; y (iii)en ejercicio de la libertad reglamentaria de tipo discrecional, se continuó con la elección de aquellos que, a juicio de la nominadora, gozaban de una robusta representación (más aún si se considera que los sindicatos son los órganos de representatividad por excelencia).
Finalmente, propuso las excepciones que denominó: legalidad y plena validez de los actos administrativos demandados e innominada. 1.4 Alegatos de conclusión y concepto el Ministerio Público La parte demandante no presentó los respectivos alegatos de conclusión5. La parte demandada6 presentó alegatos de conclusión, memorial por medio del cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; 5 Así se desprende del paso a despacho obrante en el expediente digital- Samai – índice 52 6 Expediente digital- Samai – índice 43 7 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo precisando que los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho sin que se observe vicio alguno que pueda generar su nulidad.
Por su parte, el Ministerio Público allegó el concepto respectivo7 a través del cual, después de hacer un recuento sobre las normas que regulan la designación de los representantes de los trabajadores en el Consejo Directivo de las Cajas de Compensación, manifestó que no hay una obligación legal que el Ministerio del Trabajo deba designar los representantes de los trabajadores al Consejo Directivo de las Cajas de Compensación Familiar a trabajadores no sindicalizados, toda vez que cuenta con facultad discrecional la cual es ejercida a partir de las listas remitidas por las centrales obreras y las Cajas, no obstante, en los actos acusados se hizo designación tanto de los trabajadores sindicalizados como no sindicalizados.
Ante ello, no se presenta vulneración a las normas constitucionales y legales en que debían fundarse los actos administrativos demandados, considerando que no existe norma que prohíba o autorice la escogencia de uno u otro de tales trabajadores, siendo aquella designación una facultad discrecional del Ministerio del Trabajo, precisando que el hecho de estar en la lista remitida al ministerio para hacer tal selección no genera la obligación de ser escogido.
Considera que en este asunto no se configuraron las causales de nulidad alegadas, los actos acusados fueron proferidos por la autoridad competente, basados en la normas legales y reglamentarias en las que deban fundarse y su expedición no conllevo a amenazar o vulnera derechos fundamentales de los actores; ante lo cual, pide denegar las pretensiones.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 7 Expediente digital- Samai – índice 49 8 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1498 del CPACA, en su versión original, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 20199, expedido por la sala plena de esta Corporación, la sección segunda es competente para conocer en única instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades de orden nacional, que carezcan de cuantía. 2.2 Problema jurídico Se trata de establecer si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por los cargos expuestos en la demanda; lo que implica resolver el siguiente problema jurídico: ¿Los actos administrativos acusados están viciados de nulidad y, en consecuencia, hay lugar a ordenar una nueva designación de los representantes de los trabajadores en el Consejo Directivo de la Caja de Compensación del Norte de Santander – Comfanorte, para el periodo 2018- 2021, de manera equitativa entre los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, en calidad de principales y suplentes? Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Marco normativo que regula la conformación del Consejo Directivo de la Caja de Compensación, 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1 Marco normativo que regula la conformación del Consejo Directivo de la Caja de Compensación 8 CPACA, Artículo 149. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 2.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministerio Público.
(…). 9 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo Según lo dispuesto en la Ley 21 de 1982, artículo 46, toda Caja de Compensación Familiar estará dirigida por la Asamblea General de Afiliados, el Consejo Directivo y el director administrativo.
A su vez, el artículo 50 de dicha normatividad consagra que dicho consejo está compuesto por 10 miembros principales y con sus respectivos suplentes integrado así: i) 5 miembros principales con sus respectivos suplentes en representación de los empleadores afiliados; y ii) 5 miembros principales con sus respectivos suplentes en representación de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar; y en su artículo 54 se fijaron las funciones de los citados consejos.
La conformación del Consejo Directivo de la Caja de Compensación se encuentra regulado en el artículo 22 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 52 de la Ley 21 de 1982, norma que dispone: “ARTÍCULO 22. El artículo 52 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 3o. de la Ley 31 de 1984, quedará así: Artículo 52. Consejos Directivos.
Los representantes de los trabajadores beneficiarios serán escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que presentarán las centrales obreras con Personería Jurídica reconocida y de los listados enviados por las Cajas de Compensación de todos los trabajadores beneficiarios no sindicalizados. Modifícase el numeral 2 del artículo 1o. de la Ley 31 de 1984, en el sentido de que podrán pertenecer a los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, en representación de los trabajadores y de los empleadores, todos los afiliados a ésta sin límite de salario”.
Con miras a definir el procedimiento que se debería llevar a cabo para la conformación del citado consejo, esto es, desarrollar el artículo 22 de la Ley 789 de 2002, se expidieron por parte el Ministerio del Trabajo la Resolución 161 de 2004, modificadas por las Resoluciones 1661 de 2004 y 726 de 20189, vigentes para el momento de los hechos objeto del proceso; normas en las cuales se precisó: 9 Las citadas resoluciones fueron derogadas posteriormente por la Resolución No. 0474 del 5 de marzo de 2019, proferida por el Ministerio del Trabajo. 10 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo • Corresponde al Ministerio del Trabajo10 la designación de representantes de los trabajadores que actuarán ante los respectivos Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar. • Con el objeto de garantizar que todos los trabajadores afiliados tengan una adecuada y equitativa participación ante los Consejos Directivos, los representantes de los trabajadores serán escogidos de listas de 10 candidatos que presenten tanto las Centrales Obreras, como las Cajas de Compensación Familiar.
Podrán pertenecer a los Consejos Directivos, todos los trabajadores afiliados a la respectiva Caja, sin límite de salario. • Las Cajas de Compensación Familiar deberán realizar la convocatoria para integrar la respectiva lista, para lo cual fijará el aviso respectivo en un diario de amplia circulación regional en el mes de febrero del año en que se verifique vencimiento del período estatutario señalado para el Consejo Directivo. • Los trabajadores no sindicalizados que aspiren a ocupar tales cargos deberán presentar su hoja de vida a la caja de compensación familiar con el lleno de los requisitos, incluida la comunicación en la que se manifieste de manera expresa tanto la inexistencia de inhabilidades o incompatibilidades para la integración de dicho consejo. • Los sindicalizados que aspiren a ocupar tales cargos deberán presentar su hoja de vida a las respectivas Centrales Obreras con personería jurídica reconocida, con el lleno de los requisitos, incluida la comunicación en la que se manifieste de manera expresa tanto la inexistencia de inhabilidades o incompatibilidades para la integración de dicho consejo. • Tanto las Centrales Obreras como las Cajas de Compensación Familiar presentarán las listas al Ministerio de Trabajo con indicación de los nombres completos de los aspirantes y su identificación, nombre de la empresa o empleador con quien se encuentren vinculados laboralmente, anexando en cada caso la correspondiente hoja de vida, carta de aceptación de la inclusión en la lista y aceptación del cargo para el evento en que resultaren designados, manifestación escrita de 10 Antes de la Protección Social 11 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo no encontrarse incursos en las causales de inhabilidad e incompatibilidad que trata el Decreto-ley 2463 de 1981, certificación expedida por la respectiva Caja en la que se haga constar la calidad de afiliado del empleador y certificación de la vinculación laboral expedida por el empleador.
Tratándose de trabajadores sindicalizados se deberá acreditar tal condición por parte de las Centrales Obreras. • El Ministerio del Trabajo dispondrá de veinte (20) días contados a partir del recibo de las listas junto con sus anexos, para pronunciarse sobre la designación de consejeros, procediendo de inmediato a comunicarles su designación, siempre que se allegue en forma completa la documentación, conforme a lo previsto en la presente resolución. • Ningún trabajador podrá pertenecer a más de un Consejo Directivo, conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley 21 de 1982. 2.2.
Hechos probados11 a) Con la demanda se aportaron una serie de documentos12, de los cuales se consideran relevantes para resolver el presente asunto los siguientes: • Trámite adelantado por el Ministerio del Trabajo y la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander – Comfanorte para la designación del Consejo Directivo de la última entidad en cita, donde se encuentra el oficio del 17 de enero de 2018 mediante el cual el citado ministerio solicita se de inicio al trámite, el acta del consejo directivo de la caja de compensación del 13 de febrero de 2018 donde, entre otras, se da la autorización para el trámite de la convocatoria respectiva, los avisos de prensa y la comunicación de la caja de compensación dirigida al ministerio de fecha 16 de marzo de 2018, remitiendo la lista de los trabajadores no sindicalizados que cumplieron con el lleno de los requisitos. • Resolución No. 1487 del 16 de abril de 2018, por medio de la cual se designan los representantes legales de los trabajadores ante el Consejo 11 Se tendrá en cuenta solo las pruebas allegadas por los sujetos procesales antes de la orden de alegar de conclusión; por cuanto, fueron las aportadas oportunamente. 12 Expediente físico – fl. 4-96 12 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander – Comfanorte, para el periodo 2018-2021, donde como principales se designan 5 trabajadores sindicalizados y como suplentes también 5 trabajadores sindicalizados. • Resolución No. 2568 del 5 de junio de 2018, por la cual se modifica la Resolución No. 1487 de 2018, conformando el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander – Comfanorte, para el periodo 2018-2021 con 5 trabajadores sindicalizados como principales y como suplentes se fijaron 2 trabajadores sindicalizados y 3 no sindicalizados, siendo estos últimos los aquí demandantes. • Fallo de tutela proferido el 10 de mayo de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta dentro de la acción interpuesta por los aquí demandantes en contra del Ministerio del Trabajo, que accedió a las súplicas de la demanda; junto con la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que revocó la anterior decisión y dispuso rechazar la acción constitucional por improcedente. • Estatutos de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander – Comfanorte. b) con la contestación de la demanda se aportaron nuevamente los actos administrativos acusados13.
C) en respuesta a requerimiento de esta instancia se aportó la constancia de notificación de las resoluciones enjuiciadas14. 2.3. Caso concreto. Se recuerda que por este medio los señores Luis Alberto González Flórez, Íngrid Xiomara Gutiérrez González, Énder Ortega Delgado y María Ida Arias Sanguino pretenden la nulidad de la Resolución No. 1487 del 16 de abril de 2018, que conformó la lista de integrantes al Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) y la Resolución 13 Expediente electrónico – Gestión de otros despachos – índice 26-27 14 Expediente electrónico – Gestión de otros despachos – índice 29-30 13 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo 2568 de 5 de junio de 2018, que modificó el anterior acto administrativo.
A título de restablecimiento solicitan ordenar a la entidad demandada designe nuevos representantes de los trabajadores en el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) para el periodo 2018-2021, de manera equitativa entre los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados. Por su parte, la entidad llamada a juicio alega que los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho, teniendo en cuenta que no existe disposición legal que consagre la obligación de conformar dicha lista de integrantes al consejo, con un número equitativo de representantes de los trabajadores al ser designados entre los sindicalizados y los no sindicalizados, siendo aquella decisión discrecional del ministerio.
Entonces, teniendo en cuenta el problema jurídico y los argumentos de las partes, lo primero que debe indicarse es que la Resolución No. 1487 del 16 de abril de 2018, si bien fue expedida por la entidad demandada, aquella desapareció del mundo jurídico por así haberlo decidido la entidad, quien en virtud de la sentencia de tutela dictada el 10 de mayo de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta, decidió modificarlo y expedir la Resolución 2568 de 5 de junio de 2018.
En ese orden de ideas, se considera que la primera resolución demandada, perdió ejecutoriedad conforme lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, norma que consagra:
ARTÍCULO
91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…) 5.
Cuando pierdan vigencia. La causal en cita ha sido estudiada ampliamente por el Consejo de Estado, considerándose oportuno citar el concepto del 26 de abril de 2022, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, donde sobre la materia se dijo: 14 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo «La Sección Cuarta de esta Corporación explica que la pérdida de la fuerza ejecutoria de un acto administrativo por pérdida de vigencia ocurre cuando el acto «se extingue o desaparece del mundo jurídico y, como consecuencia, desaparece su fuerza jurídica, como en los casos de anulación, revocación, derogación, retiro del acto, o en los eventos en los que por razones temporales deja de tener vigencia».
Consecuentemente con la postura del Consejo de Estado la doctrina considera que la pérdida de vigencia «es un concepto genérico que recoge la totalidad de eventos de pérdida de ejecutoria» además de referirse a situaciones como la derogatoria, la revocatoria o cualquier otra que se pueda calificar como limitante a la eficacia del acto.
Pues bien, un acto administrativo puede perder su eficacia con carácter definitivo porque deja de existir, o la pierde con carácter temporal o provisional porque dicha eficacia solo se suspende o se interrumpe» Siendo, así las cosas, el cargo de nulidad de la Resolución No. 1487 del 16 de abril de 2018 solo será analizado mientras estuvo vigente dicho acto administrativo 15.
Sumado a lo anterior, debe aclararse que si bien la Resolución 2568 de 5 de junio de 2018 se profirió en cumplimiento de una orden judicial, esto es, resulta ser un acto de ejecución, su control judicial es posible dado que lo que hizo fue cumplir con una sentencia dictada en el marco de una acción de tutela, lo cual no enerva la posibilidad del control judicial por parte del juez natural, en este evento, de la jurisdicción contenciosa administrativa, quien deberá analizar si la expedición de aquella se ajustó al ordenamiento jurídico.
Frente al tema ya se ha pronunciado el Consejo de Estado quien, en sentencia del 7 de febrero de 2019, reiterando jurisprudencia, expuso: «No obstante lo anterior, en pronunciamiento del 14 de febrero del 2013 esta Sala explicó que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a los medios de control de la jurisdicción contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
En este aspecto precisó: «Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos.
(…). 15 Frente al tema se puede consultar, entre otros, la providencia del 8 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00049-00(22620) 15 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo En este mismo sentido esta Corporación se ha pronunciado en sentencia del 25 de octubre de 201116: (…) «Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no.» (…) 33.
De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo de contenido prestacional, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior.
Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad. 34. Resulta claro entonces, que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia17» (Negrilla fuera de texto original).
Aclarado lo anterior, esto es, la posibilidad que tiene esta jurisdicción para emitir pronunciamiento sobre la legalidad de los dos actos acusados en los términos antes indicados se pasa a resolver el caso teniendo en cuenta que: Revisadas las normas que regulan la materia se advierte que es competencia discrecional del Ministerio de Trabajo conformar la lista de los integrantes al Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte); lo anterior, tal como se desprende del artículo 22 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 52 de la Ley 21 de 1982; por tanto, debe indicarse que aquella discrecionalidad es «una potestad atribuida a los órganos administrativos por las leyes sin predeterminar por completo el contenido u orientación que han de tener sus decisiones, por lo que el titular 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) radicación número: 11001- 03-15-000-2011-01385-00 actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal - Eice en Liquidación Acción De Tutela. 17 C.E. Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01596-02(1521-18) Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 16 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo de las potestades o competencias queda habilitado para elegir dentro de las diversas opciones o decisorias que se le presentan18» Aquella discrecionalidad es la potestad jurídica que tiene la administración pública para tomar decisiones dentro de un margen de libertad, valorando y juzgando las circunstancias de hecho y de oportunidad, sin que la ley fije de manera rígida la decisión concreta a adoptar.
Esta facultad permite escoger la mejor decisión entre varias alternativas posibles, siempre dentro de los límites legales y constitucionales, y con criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad; de allí que, se considere, no implica un poder absoluto ni arbitrario, sino que debe ejercerse respetando los fines de la norma que la autoriza y los principios constitucionales.
Debe aclararse que, si bien en muchos casos no se exige motivación formal del acto, sí debe existir una justificación objetiva y suficiente que permita verificar que la decisión está fundada en razones legítimas y no en caprichos o arbitrariedades. Bien, la norma citada – artículo 22 de la Ley 789 de 2002- no estableció un porcentaje a tener en cuenta en la conformación de la lista de los integrantes al Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) entre los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados; no obstante, si determinó que los representantes de los trabajadores beneficiarios serían escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que presentarán las centrales obreras con Personería Jurídica reconocida – trabajadores sindicalizados - y de los listados enviados por las Cajas de Compensación de todos los trabajadores beneficiarios no sindicalizados; de lo cual se infiere, aquella debe estar conformada por un número equitativo de las dos clases de trabajadores.
En este punto, debe recordarse que, según lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 21 de 1982, el Consejo Directivo de las Cajas de Compensación está compuesto por 10 miembros principales y con sus respectivos suplentes integrado así: i) 5 miembros principales con sus respectivos suplentes en representación de los empleadores afiliados; y ii) 5 miembros principales con 18 Definición de discrecionalidad - Diccionario panhispánico del español jurídico - RAE 17 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo sus respectivos suplentes en representación de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar.
Así mismo, tenemos que según el parágrafo del artículo 20 de los estatutos de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte), obrante en el plenario, los consejeros suplentes solo actuaran en las reuniones de Consejo Directivo en ausencia del respectivo principal; esto es, a pesar que aquellos pueden participar activamente en el estudio y análisis de los temas asignados, su participación en la toma de decisiones del Consejo Directivo solo es posible ante la ausencia, temporal o definitiva, de un miembro principal.
De lo anterior, se considera que, tal como lo dijo la parte actora en su demanda, el que se les haya designado como suplentes limita su participación efectiva en el Consejo Directivo, comoquiera que las intervenciones de los suplentes son eventuales, se insiste, solo son escuchados ante la inasistencia de un miembro principal. En este punto debe precisarse que dicho consejo es el encargado de establecer las políticas administrativas y organizacionales de la Caja de Compensación en su condición de órgano de dirección. En virtud de ello, se considera que para dar cabal cumplimiento a las disposiciones del artículo 22 de la Ley 789 de 2002, la lista de los representantes de los trabajadores al Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) debe contener, tanto en la designación de principales como suplentes, designados de ambos grupos de trabajadores – sindicalizados y no sindicalizados-, hacerlo de otra manera, como aquí ocurrió, vulnera el derecho a la igualdad.
El principio constitucional de igualdad, consagrado en el artículo 1319 de la Constitución Política, establece que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a la misma protección sin discriminación alguna. De allí que 19 C.P.
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 18 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo cuando un acto administrativo genere un trato desigual injustificado entre personas o grupos en condiciones similares, o establezca privilegios o exclusiones arbitrarias, se configura una violación a aquel derecho y ello puede conllevar a la nulidad del acto administrativo.
En este caso, sin motivación o justificación alguna, el Ministerio del Trabajo optó en ambas resoluciones acusadas en excluir de la lista de trabajadores representantes del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) como principales a los trabajadores no sindicalizados, actuación que se considera, tal como lo dijo la parte actora, lesiona el derecho a la igualdad, en la medida que, conforme a lo indicado en precedencia, los suplentes de aquella lista no tienen participación activa y solo pueden intervenir ante la ausencia, temporal o definitiva, de un miembro principal.
El principio constitucional fundamental consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política establece, se itera, que todas las personas que se encuentren en situaciones iguales deben recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación alguna.
Para la Sala, no resulta admisible, a la luz del artículo 13 de la Constitución, que en la citada lista no se haya tenido en cuenta, en igualdad de condiciones, a los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, dicha inequidad en la conformación de aquella torna en viable la solicitud de nulidad de los actos administrativos acusados por cuanto trasgredieron la aludida norma constitucional, generaron una desigualdad en las oportunidades de participar en las decisiones del Consejo Directivo, en contra de los no sindicalizados, incumpliendo de ese modo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 789 de 2002, norma que justamente pretende que se tenga en cuenta a ambos sectores de los trabajadores.
Entonces, a pesar que el Ministerio del Trabajo goza de facultad discrecional para determinar la lista de los trabajadores representantes del Consejo Directivo, aquella facultad no puede ser usada desconociendo el derecho a la 19 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo igualdad de los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, quienes deben de participar en tal conformación de manera equitativa, lo cual no se hizo en este asunto pues, se insiste, en las dos resoluciones acusadas en la designación de los trabajadores designados como principales no se tuvo en cuenta a los trabajadores no sindicalizados, ante lo cual, la representación de este sector estuvo limitada, dado que su participación en las decisiones solo era eventual, ante la ausencia de un miembro principal.
Dicha actuación por parte de la entidad demandada se apartó entonces de los postulados constitucionales y de los fines de la norma - artículo 22 de la Ley 789 de 2002- siendo entonces viable acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por los argumentos expuestos anteriormente, se ordenará la nulidad de los actos administrativos acusados.
Ahora bien, en cuanto al restablecimiento del derecho pretendido, esto es, que se ordene a la accionada designar nuevos representantes de los trabajadores en el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) para el periodo 2018-2021, de manera equitativa entre los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, en calidad de principales; debe indicarse que dicha designación se ejerce por un periodo de tiempo, conforme los estatutos de la citada caja de compensación. El periodo para el cual se designaron los representantes de los trabajadores en los actos cuya nulidad se ordenó ya culminó, considerándose que en la actualidad el Consejo Directivo debe estar conformado por personas que adquirieron su derecho en cumplimiento de las normas que regulan la materia, esto es, tienen un derecho adquirido para ejercer su rol de representantes, sin que pueda esta jurisdicción ordenar que sean removidos y en su reemplazo se nombre a los aquí demandantes, por cuanto una decisión en tal sentido conllevaría lesionar los derechos de aquellos.
En este evento ya no es posible ordenar el restablecimiento del derecho deprecado, a pesar de la nulidad de los actos administrativos que se ordena, comoquiera que el derecho material a la designación y conformación de la lista de representantes al Consejo Directivo de la citada caja expiró al haberse ya 20 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo extinguido el término del periodo para el cual optaron, resaltando que aquellos aspiraron a ser parte del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte) para el periodo 2018-2021; para ese momento fue que cumplieron con todas las etapas de la convocatoria y acreditaron los requisitos exigidos, desconociéndose si en la actualidad dichos requisitos han cambiado y sí aún están vigentes.
En ese orden de ideas, se impone la negativa al restablecimiento del derecho deprecado. Finalmente, se reconocerá personería jurídica al nuevo mandatario judicial designado por la entidad demandada, por encontrar ajustado a derecho el poder allegado. 2.5. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por consiguiente, no se condenará en costas. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala ordenará la nulidad de los actos administrativos acusados; no obstante, se abstendrá de ordenar el restablecimiento del derecho deprecado dado la imposibilidad de ejecutarlo; así como, no se impondrá condena en costas. 21 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones número 1487 del 16 de abril de 2018 y 2568 de 5 de junio de 2018, expedidas por el Ministerio del Trabajo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR el restablecimiento del derecho deprecado por los señores Luis Alberto González Flórez, Íngrid Xiomara Gutiérrez González, Énder Ortega Delgado y María Ida Arias Sanguino, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: RECONOCER personería jurídica para actuar como apoderado del Ministerio del Trabajo al abogado Johnny Alberto Jiménez Pinto, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.135.470 y tarjeta profesional No. 59.056 del C.S de la J.
QUINTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente en comisión Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) 22 Numero interno: 4667-2018 Demandante: Luis Alberto González Flórez y otros Demandado: Ministerio del Trabajo Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA