1 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandante: Alfredo Acevedo Gómez Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. IBC para la cotización de los aportes a salud de los trabajadores independientes. Defectos: sustantivo y fáctico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Alfredo Acevedo Gómez contra la sentencia del 4 de julio de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Alfredo Acevedo Gómez, por conducto de apoderado judicial, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la propiedad privada, así como los principios de equidad, legalidad y seguridad jurídica, que consideró conculcados con las sentencias del 1.º de julio de 2021 y 23 de noviembre de 2023, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del expediente 25000 23 37 000 2019 00071 00. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, pidió dejar sin efectos las mencionadas providencias, con el fin de conceder la nulidad total de los actos administrativos demandados en contra de la UGPP, al comprobar la inexistencia del IBC de la determinación de aportes para los trabajadores independientes. 1.1.2.

Los hechos La parte demandante indicó los siguientes: i) El 9 de enero de 2007, el Congreso de la República expidió la Ley 1122 de 2007, que reguló el sistema general de seguridad social en salud. Esta ley ordenó al Gobierno nacional, en un término de seis meses, reglamentar un sistema de presunción de ingresos basado en información sobre actividades económicas, región de operación, estabilidad y estacionalidad del ingreso. ii) El 15 de agosto de 2007, el presidente de la República y el Ministerio de Protección Social expidieron el Decreto 3085 de 2007, que reglamentó parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007.

Sin embargo, este decreto no desarrolló el sistema de presunción de ingresos ordenado por el legislador. Además, la mencionada normativa se encuentra demandada ante el Consejo de Estado dentro del proceso 11001 03 27 000 2024 00080 00. iii) El 14 de octubre de 2016, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) emitió el Requerimiento de Información RQI-M-2593 dirigido a al señor Alfredo Acevedo Gómez para determinar su situación respecto al pago de aportes al Sistema de Seguridad Social, para el período 2014. iv) El 16 de diciembre de 2016, la UGPP expidió el Requerimiento de Cobro RCD- 2016-03022, proponiendo al hoy accionante el pago de $ 56.364.000 por aportes al Sistema de Seguridad Social Integral correspondientes al período de enero a diciembre de 2014, más una sanción por omisión por valor de $ 103.146.120. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 28 de marzo de 2017, Alfredo Acevedo Gómez respondió al requerimiento de la UGPP, objetando el cobro y aportando pruebas. vi) El 29 de agosto de 2017, la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO-2017-03012, en la que se determinó la omisión en la afiliación y/o vinculación y pago de aportes a los Subsistemas de Salud y Pensión por el año 2014, por una cuantía de $ 56.364.000, e impuso una sanción de $ 112.728.000. vii) El 10 de noviembre de 2017, el actor interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación aludida. viii) El 24 de septiembre de 2018, la UGPP expidió la Resolución RDC-2018-01116, en la que decidió el mencionado recurso y redujo el monto de los aportes a $ 49.533.600 y modificó la sanción a la suma de $ 103.281.600. ix) El 1.º de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió sentencia de primera instancia, por medio de la cual denegó la nulidad de los actos administrativos que determinaron la obligación de pago de aportes de seguridad social para el año 2014. x) El 23 de noviembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Cuarta confirmó parcialmente la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manteniendo la obligatoriedad del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social, pero modificando el IBC con base en la disminución de los costos en los que incurrió el actor. 1.1.3.

Los defectos invocados La parte actora estimó vulnerados sus derechos fundamentales al considerar que las providencias judiciales acusadas incurrieron en los siguientes defectos, conforme a los argumentos que se exponen a continuación: i) Defecto Sustantivo: Las decisiones de las instancias judiciales fueron contrarias al ordenamiento jurídico, específicamente en cuanto a la falta de reglamentación clara del Ingreso Base de Cotización (IBC) para trabajadores independientes sin contratos de prestación de servicios, comerciantes o rentistas de 4 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capital en el año 2014, lo cual incumplió con el mandato previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007.

De igual modo, porque aplicaron indebidamente los Decretos 806 de 1998, 1409 de 1999 y 510 de 2003 e incluso los artículos 204 de la Ley 100 de 1993 y 33 de la Ley 1438 de 2011, los cuales no estaban en vigencia para 2014 o se les dio un alcance diferente al consagrado por el legislador. No se pronunciaron sobre la vigencia del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 ni de la omisión por parte del Gobierno nacional para la reglamentación de la presunción de ingresos para los trabajadores independientes, por lo que debió tenerse en cuenta como sustento de los fallos cuestionados lo dispuesto en el Decreto 3085 del 15 de agosto de 2007.

Tampoco se debieron tener de presente los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 1993, ya que están dirigidos al sistema de pensión y no al de salud. Los despachos accionados pasaron por alto que el sistema tenía por principio para los trabajadores independientes la posibilidad de pagos anticipados, acorde con la presunción de ingresos dispuesta en el precitado artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, pero nunca se llevó a cabo.

Por último, recalcó que, si se aprueba la legalidad de los actos administrativos, al contribuyente se le estaría afectando su patrimonio con un tributo y doble sanción, sumado a que se le vulneraría su derecho fundamental a la igualdad, ya que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Arguello, el 11 de noviembre de 2021,1 resolvió de manera diferente un asunto de contornos similares. ii) Defecto Fáctico: Se omitió tener en consideración las acciones de cumplimiento ejercidas contra el Gobierno nacional que tuvieron como objeto el acatamiento del parágrafo 2.° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el artículo 18 de la Ley 1122 de 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 11 de noviembre de 2021, bajo el radicado 54001 23 33 000 2018 00316 01 (24719). 5 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2007 y el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, por lo cual la Sección Quinta del Consejo de Estado expidió la sentencia de 5 de mayo de 2022 en el entendido de ordenar la reglamentación de una presunción de ingresos.

Al respecto, reprochó que el mencionado fallo se hubiese expedido con anterioridad a que se dictara la sentencia de segunda instancia que definió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de 23 de noviembre de 2023, puesto que, para esta fecha, «le era posible incluir dentro de su veredicto, el reconocimiento de la inexistencia de la presunción de ingresos, error fáctico, que refuerza la ausencia de argumentación al respecto, ya que en últimas se omitiría la vigencia tanto del decreto 3085 de 2007 como el artículo (sic) 1122 de 2007». 1.2.

Actuación procesal El 24 de mayo de 2024, se admitió la acción de tutela y se ordenó, por un lado, notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, y al Consejo de Estado, Sección Cuarta, como demandados, y, por el otro, vincular como terceros con interés directo a la UGPP, así como a las demás partes intervinientes en el proceso ordinario con radicado 25000 23 37 000 2019 00071 01 (26.613). 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. Consejo de Estado, Sección Cuarta La magistrada ponente de la decisión reprochada solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, debido a que lo pretendido por el señor Acevedo Gómez radica en reabrir un debate jurídico que se abordó en sede del juez natural y que cuenta con una decisión de segunda instancia suficientemente sustentada.

En subsidio, solicitó denegar las pretensiones de la demanda, comoquiera que no se advierten configurados los defectos planteados por el actor, y la sentencia reprochada se dictó en el marco de los principios de autonomía e independencia judicial. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, precisó que «sobre la sentencia del 5 de mayo de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual no se invocó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se advierte que, sin perjuicio de lo ordenado en esa providencia, a la luz de las normas analizadas en la decisión objeto de tutela era posible determinar la base de liquidación sobre la cual debían aportar los independientes como el actor para el año 2014».

Por último, resaltó que con la providencia del 23 de noviembre de 2023 se accedió parcialmente a las pretensiones en el sentido de conceder el reconocimiento «de las erogaciones declaradas en renta para la depuración del IBC, lo que implicó una reducción en los aportes a su cargo». 1.3.2. UGPP La subdirectora General de la Subdirección Jurídica de la unidad solicitó la desvinculación de esa entidad por carecer de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que los reproches de la parte actora están dirigidos contra las autoridades que conocieron del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto al fondo, señaló que el mecanismo constitucional no es procedente por cuanto se usa como una especie de tercera instancia del medio de control ordinario, en el cual se abordaron los argumentos del demandante, se respetaron las etapas procesales, se garantizó el derecho de defensa y contradicción de las partes y la decisión se encuentra conforme a derecho, razón por la cual en este evento se configuró el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

Finalmente, solicitó, en caso de no acceder a la desvinculación de la unidad, declarar la improcedencia de la tutela o negar el amparo, debido a que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 1.3.3. Sentencia impugnada El 4 de julio de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, al no cumplirse con el requisito de relevancia 7 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional respecto de los defectos fáctico y sustantivo, invocados por el actor.

Así mismo, denegó el amparo deprecado en cuanto al argumento de la violación del derecho a la igualdad. Para lo anterior, el juez de primer grado sostuvo que la normativa aplicable para el año 2014 estaba debidamente fundamentada en la Ley 100 de 1993 y en las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011. Por lo tanto, a pesar de las alegaciones del accionante sobre la falta de reglamentación específica, el tribunal concluyó que existían suficientes disposiciones legales para determinar la obligación de cotización. De igual modo, explicó que la sentencia también subrayó que el accionante tuvo la oportunidad de interponer los recursos correspondientes en las etapas anteriores del proceso, y que las decisiones se adoptaron respetando el debido proceso y basadas en un análisis exhaustivo de la normativa vigente.

Por último, concluyó que la obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones es un deber constitucional y legal que no depende exclusivamente de la existencia de una reglamentación específica, sino que se deriva de la naturaleza del sistema integral de seguridad social en Colombia. 1.5. Impugnación Inconforme con la decisión, el apoderado del accionante impugno el fallo de primer grado, grosso modo, bajo el argumento de que la controversia no se limita a una interpretación legal o económica; sino que implica una cuestión de relevancia constitucional, dado que afecta los derechos fundamentales del demandante y de otros trabajadores independientes en situaciones similares. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20192, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del 2Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir las providencias judiciales cuestionadas, en especial, el de relevancia constitucional. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si las sentencias del 1.° de julio de 2021 y del 23 de noviembre de 2023, emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales del accionante. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,4 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el 3 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados 2.4.1. El señor Alfredo Acevedo Gómez, por intermedio de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución RDC-2018-0116 del 24 de septiembre de 2018 y de la Liquidación Oficial RDO-2017-03012 del 29 de agosto de 2017, por medio de las cuales la UGPP determinó, liquidó y lo sancionó por la omisión en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud para el año 2014.

Como consecuencia de lo anterior, pidió, principalmente, ordenar a la entidad modificar la sanción impuesta «por no estar reglado de manera clara, expresa e inequívoca el ingreso Base de Cotización» y reconocer una indemnización por daños y perjuicios causados con dichas decisiones administrativas. Por su parte, y de manera subsidiaria, deprecó que, en el caso de no acceder a la anulación de los actos administrativos, tener como IBC el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para el 2014 o tener como parámetro de la determinación del tributo sobre el 40 % de la renta líquida 10 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señalada en la declaración de renta que se encuentra en firme, con base al artículo 135 de la Ley 1753 de 2015.

Como argumentos de la demanda, la parte actora adujo lo siguiente: i) Para el año 2014, no estaban definidos los elementos del tributo (hecho generador, sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable, tarifa) para el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud de los independientes sin contrato de prestación de servicios, tales como comerciantes constructores, agricultores, transportadores, etc., y los rentistas de capital.

Por lo tanto, la UGPP no debió imponerle una sanción por concepto de omisión por no afiliación al subsistema de salud sobre un ingreso base de cotización del 100 %. ii) Desde la práctica, para el 2014 no era posible aplicar los artículos 1.° y 3.° del Decreto 510 de 2003, sumado a que los operadores de pago solo tenían un tipo de planilla para todos los independientes, equivalente al 40 % del IBC, y no al 100 %. iii) La UGPP inaplicó el parágrafo 2.° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, sobre la presunción de ingresos de los independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital, vigente en el 2014. iv) La entidad vulneró el principio de legalidad, ya que sancionó y fiscalizó al contribuyente con base en un IBC inexistente para 2014. v) Se inaplicó el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, ya que la UGPP omitió su deber de regirse conforme a las reglas sobre firmeza de la declaración tributaria del Estatuto Tributario. 2.4.2.

El 1.° de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda de la referencia, grosso modo, bajo los siguientes argumentos: i) Tomando en cuenta los principios de universalidad y solidaridad que regulan el derecho de salud, todos los trabajadores independientes están obligados a aportar al sistema. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) La UGPP tiene la función de fiscalizar la omisión de los aportes por parte de los mencionados trabajadores, en virtud de lo establecido en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, reglado por el Decreto 3033 de 2013. iii) El artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 prevé la presunción de pago de los trabajadores independientes, tomando en cuenta su declaración de renta. iv) De acuerdo con lo anterior, se demostró en el proceso que en el 2014 el actor devengó ingresos netos por $ 1.644.023 COP, empero, sus aportes al subsistema de salud los hizo con base en el salario mínimo legal mensual vigente para dicha anualidad, esto es $ 616.000 COP, lo cual permitió concluir que el señor Acevedo Gómez incurrió en la omisión de afiliación al tantas veces mencionado sistema. v) En cuanto al IBC, este debe componerse de la totalidad de los ingresos realmente percibidos, de conformidad con los artículos 15 de la Ley 100 de 1993, 3.º del Decreto 510 de 2005, 3.º y 6.º de la Ley 797 de 2003. vi) Por lo tanto, estimó que la UGPP sí dedujo lo costos en los que incurrió el actor, por un valor de $ 1.115.493.647, el cual lo dividió en 12, por cada mes de cotización, aplicando el tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.4.3.

Inconforme con la decisión de primer grado, el apoderado del señor Alfredo Acevedo Gómez interpuso recurso de apelación, el cual lo sustentó de la siguiente manera: i) La sentencia tuvo en cuenta normas que no fueron usadas por la UGPP en el proceso de fiscalización, tales como los artículos 1 y 2 del Decreto 3085 de 2007, lo cual derivó en un desconocimiento de las características de ingresos del actor, en su calidad de rentista de capital. ii) Para 2014 no existía una presunción de ingresos, dado que no había sido reglamentado por el Gobierno. De igual modo, que no era posible predecir los ingresos de meses que aún no habían pasado, lo cual consideraba una incongruencia prevista en el artículo 3.º del Decreto 510 de 2003. iii) Debido a la ausencia de la base gravable de las contribuciones por la omisión de reglamentación por parte del legislador, la UGPP no podía presumir el ingreso 12 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mensual del contribuyente, dividir en 12 meses las sumas declaradas en renta por el aportante e inaplicar el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, al desconocer los costos y gastos que también se reportaron en el denuncio rentístico. iv) Así mismo, solicitó que, en atención al principio de igualdad, en su caso se le aplicara lo estipulado en el artículo 1.º de la Resolución 209 de 2020, para que sus aportes fueran sobre una base mínima sobre el 40 % del valor mensualizado de los ingresos reportados en renta en el 2014. 2.4.4.

El 23 de noviembre de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos administrativos enjuiciados y ordenar a la UGPP reliquidar los aportes al sistema de seguridad social y la sanción impuesta por los períodos del año 2014, teniendo en cuenta el IBC determinado en la parte considerativa de dicha providencia. Para efectos de lo anterior, el ad quem basó su decisión en los artículos 15, 19 (modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003) y 204 (parágrafo 2) de la Ley 100 de 1993, 107 del Estatuto Tributario, 1 y 3 del Decreto 510 de 2003, 33 de la Ley 1438 de 2011.

De igual modo, expuso lo siguiente: i) El tema de la base gravable de los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios es un asunto que ya ha sido objeto de pronunciamiento por la Sala, en la sentencia del 14 de septiembre de 2023.5 ii) Por lo tanto, y reiterando lo expuesto en el referido fallo, concluyó que el IBC, tanto para salud como para pensión, se compone de los ingresos reales percibidos por el trabajador independiente, teniendo en cuenta los límites de cotización inferior y superior (1 y 25 smlmv). iii) Entonces, para el 2014, esta clase de trabajadores sí contaban con una reglamentación determinada por el ordenamiento jurídico para realizar sus aportes al sistema de seguridad social, sin que fuera necesario un sistema de presunción de ingresos, al contar con la declaración de renta. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Expediente 26001, con ponencia de la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Por su parte, en cuanto a que la UGPP no estaba habilitada para dividir en 12 los ingresos declarados en renta, la Sala estimó que dicho reparo no fue debidamente sustentado. v) No obstante, en el sub lite, sí había lugar a tener en cuenta la totalidad de los costos y gastos incurridos en la declaración de renta, por lo que estimó un nuevo IBC.

Sin embargo, denegó la solicitó de aplicar la base mínima del 40 %, comoquiera que para el año fiscalizado la norma que consagra ese valor no se había expedido. Además, que dicho porcentaje solo aplicaba para los independientes con contrato de prestación de servicios, calidad que no ostenta el actor. 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1.

Del cumplimiento de los requisitos generales en el caso sub lite 2.5.1.1. ¿El asunto tiene relevancia constitucional?: Sí, en la medida en que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia. De igual forma, se acredita tal presupuesto, ya que, si prosperan los argumentos expuestos por la parte actora, eso demostraría la transgresión de las referidas prerrogativas.

Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada, para en su lugar, verificar los demás requisitos generales de procedencia, que, de encontrarse cumplidos, se procederá a resolver los defectos deprecados por el actor. 2.5.1.2. ¿Se entiende satisfecho el requisito de la inmediatez? Sí, ya que la tutela de la referencia se interpuso dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del expediente 25000 23 37 000 2019 00071 01 (26613). 2.5.1.3.

¿Se agotaron todos los recursos ordinarios y extraordinarios en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la providencia objeto de la tutela de la referencia? Sí, habida cuenta de 14 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la sentencia del 23 de noviembre de 2023 se emitió en segunda instancia por la aludida Sección. Así mismo, no se advierte que los argumentos de la acción de tutela se enmarquen en alguna de las causales de los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. 2.5.1.4.

Por otro lado, la solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la providencia enjuiciada. 2.5.1.5. Por último, el asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.2.

Decisión sobre los defectos especiales invocados 2.5.2.1. Defecto material o sustantivo Tomando en consideración los argumentos expuestos en el numeral 1.1.3., ut supra, para el actor, las sentencias tuteladas incurrieron en el referido defecto sustantivo, grosso modo, por los siguientes motivos: i) no se tuvo en cuenta la falta de reglamentación sobre el Ingreso Base de Cotización (IBC) para las cotizaciones al sistema de salud de los trabajadores independientes sin contratos de prestación de servicios, comerciantes o rentistas de capital en el año 2014; ii) se aplicaron indebidamente normas que no estaban vigentes para el referido año, tales como los Decretos 806 de 1998, 1409 de 1999 y 510 de 2003 e incluso los artículos 204 de la Ley 100 de 1993 y 33 de la Ley 1438 de 2011; iii) no debieron aplicarse los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 1993, ya que están dirigidos al sistema de pensión y no al de salud; iv) no se pronunciaron sobre la vigencia del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y ni de la omisión por parte del Gobierno nacional para la reglamentación de la presunción de ingresos para los trabajadores independientes, en adición a que pasaron por alto que el sistema tenía por principio para los referidos trabajadores la posibilidad de pagos anticipados. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, recalcó que se le vulneró su derecho fundamental a la igualdad, ya que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Arguello, el 11 de noviembre de 2021,6 resolvió de manera diferente un asunto de contornos similares.

A pesar de lo anterior, la Sala evidencia que los referidos fundamentos constituyen sendos reparos en la manera como el Tribunal Administrativa de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, resolvieron las pretensiones incoadas por el señor Alfredo Acevedo Gómez, tal como se pasa a explicar: i) En cuanto a la presunta falta de reglamentación sobre el IBC para las cotizaciones al sistema de salud de los trabajadores independientes sin contratos de prestación de servicios, comerciantes o rentistas de capital en el año 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que no es cierta tal afirmación, toda vez que para dicha anualidad sí se contaba con una base determinada por el ordenamiento jurídico para que ellos realizaran aportes al Sistema de Seguridad Social, «sin que fuera necesario un sistema de presunción de ingresos al contar con la declaración de renta».

Al respecto, reiteró su propia tesis sostenida en la sentencia del 14 de septiembre de 2023,7 de la siguiente manera: Así, el IBC para el subsistema de pensión se encuentra definido en los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003, […] A su vez, según con el artículo 1 del Decreto 510 de 2003 “se entienden por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal, Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.” De conformidad con ello, en la sentencia que aquí se reitera se precisó que si bien el inciso primero del artículo 1 hace referencia inicialmente a las personas 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 11 de noviembre de 2021, bajo el radicado 54001 23 33 000 2018 00316 01 (24719). 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 14 de septiembre de 2023, proferida dentro del expediente 25000-23-37-000-2018-00718-01 (26001), con ponencia de la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co naturales con contratos de prestación de servicios, lo cierto es que lo pretendido es reglamentar el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la mencionada Ley 797 “el cual como se citó anteriormente, hace referencia a los trabajadores independientes y a los ingresos efectivamente percibidos, de ahí que lo dispuesto en el reglamento cobija a todos los trabajadores independientes sean o no contratistas.” [ ] Así mismo, el artículo 3 del Decreto 510 se refirió a los límites de cotización, por lo que los aportes no pueden ser inferiores a 1 SMLMV ni superar los 25 salarios, rango que también resulta aplicable al subsistema de salud.

Sobre este punto la Sala, en la sentencia reiterada se refirió a la facultad reglamentaria, especialmente en materia tributaria, señalando que no goza de un ámbito de regulación autónomo y que el ejecutivo no “puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador”. […] Frente al ingreso base de cotización en materia de salud, la Sala hizo referencia al parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: “para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.

Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos”. Siguiendo con el precedente reiterado, para la determinación del IBC, el tema fue decantado así: “En cumplimiento de lo anterior [parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1193], mediante el artículo 4 del Decreto 1070 de 1995 se dispuso que era competencia de la Superintendencia Nacional de Salud establecer el sistema de presunción de ingresos, lo que llevó a la expedición de la Resolución Nro. 9 de 1996.

Posteriormente, el Decreto 806 de 1998, vigente para el año 2014, en su artículo 66 reglamentó la base de cotización para este tipo de trabajadores en los siguientes términos: “Artículo 66. Base de cotización de los trabajadores independientes. La base de cotización para los trabajadores independientes será determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud.

En ningún caso el monto de la cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”. De igual forma, el Decreto 1406 de 1999 señaló: “ARTICULO

25. INGRESO BASE DE COTIZACION PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-SGSSS. Las entidades promotoras de salud-EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los 17 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.

En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal vigente.

En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda”. (resaltos de la Sala) Finalmente, la Ley 1438 de 2011, en su artículo 33, consagró una presunción de capacidad de pago y de ingresos así: “ARTÍCULO

33. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados”.

(resaltos fuera del texto) Por lo anterior se establece que las declaraciones tributarias, como las de renta, son un indicador de ingresos, lo cual permite evidenciar la capacidad de pago y su obligación de aportar al sistema, aun en el evento de que no existiera un sistema de presunción de ingresos. Así las cosas, sobre la base de cotización de los trabajadores independientes sin prestación de servicios, la Sala concluyó que el IBC tanto para salud como para pensión se compone de los ingresos percibidos por el trabajador independiente, teniendo límites de cotización inferior y superior (entre 1 y 25 SMLMV), y en todo caso, el mismo legislador ha señalado que estos deben corresponder a los ingresos reales, de ahí que aun cuando se haya cotizado bajo ingresos presuntos o se omitiera la obligación, deben ajustarse a los declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)”. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Comillas inglesas y cursivas originales del texto transcrito) De acuerdo con los apartes jurisprudenciales que anteceden, para esta Subsección es claro que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al desatar el recurso de apelación dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Alfredo Acevedo Gómez, determinó que para el año 2014 sí existía una base normativa que permitía la conformación del IBC de los trabajadores independientes sin contratos de prestación de servicios para efectos de las cotizaciones a salud, partiendo de la base de que serían todos los ingresos reales percibidos, que hubiesen sido declarados ante la DIAN.

Además, se evidencia que dicha interpretación se trató de una reiteración que la misma Sección había hecho en otras oportunidades, lo cual evidencia que es la tesis actual del Consejo de Estado, sumado a que tanto el tribunal como esta Colegiatura, conforme a las pruebas allegadas al proceso ordinario, determinaron que el actor había obtenido ingresos netos, para el 2014, por $ 1.644.023.000, los cuales, ampliamente superaban un salario mínimo legal mensual vigente sobre el que se realizaron las cotizaciones al sistema de salud para dicha anualidad, esto es, sobre la base de $ 616.000, lo cual derivó en que, tal y como lo concluyó la UGPP, se incurriera en omisión en el pago de dichas cotizaciones. ii) Ahora, si bien es cierto que los jueces de instancia aplicaron los Decretos 806 de 1998, 1406 de 1999 y 510 de 2003 e incluso los artículos 15, 19 y 204 de la Ley 100 de 1993 y 33 de la Ley 1438 de 2011, también lo es que dichas normas son aplicables al caso bajo estudio, ya que para el año 2014, fecha de los hechos de la demanda, estaban plenamente vigentes. iii) Por otro lado, en lo referente a que los jueces de instancia no se pronunciaron sobre la vigencia del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 ni de la omisión por parte del Gobierno nacional para la reglamentación de la presunción de ingresos para los trabajadores independientes, y que pasaron por alto que el sistema tenía por principio para los trabajadores independientes la posibilidad de pagos anticipados, conviene hacer las siguientes precisiones: 19 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El mencionado artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 (derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015), disponía lo siguiente:

ARTÍCULO 18. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

PARÁGRAFO. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo. No obstante, la mencionada disposición no era aplicable al caso objeto de estudio, en tanto que el señor Alfredo Acevedo Gómez no tenía la calidad de independiente contratista de prestación de servicios.

Por consiguiente, y tomando en cuenta los argumentos que preceden, esta Subsección estima que el defecto sustantivo endilgado por el accionante no tiene vocación de prosperidad, pues, se itera, los fundamentos que los sustentan constituyen una manifestación de inconformidad como si se tratara de una tercera instancia. 2.5.2.2. Defecto fáctico Se omitió tener en consideración las acciones de cumplimiento ejercidas contra el Gobierno nacional que tuvieron como objeto el acatamiento del parágrafo 2.° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, por lo cual la Sección Quinta del Consejo de Estado expidió la sentencia de 5 de mayo de 2022 en el entendido de ordenar la reglamentación de una presunción de ingresos.

Sobre este punto, conviene precisar que el referido defecto se puede materializar en el entendido de dos criterios: uno positivo, que se da por valorar inadecuadamente el acervo probatorio, o cuando la prueba fundamento de la decisión no era apta para demostrar lo que se probó, y uno negativo que se da por omisión en la valoración de 20 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas determinantes que obran en el plenario para identificar la veracidad de los hechos que se le exponen al juez.

Entiéndase en el caso en que se niega una prueba o se valora de manera arbitraria, irracional y caprichosa, criterio este adoptado por la Corte Constitucional.8 Para que este defecto sea aceptado en sede de tutela, debe ser ostensible, flagrante y manifiesto y con incidencia directa en la decisión que se controvierte, toda vez que no se puede utilizar la acción de tutela para revisar la actividad probatoria que desplegó el juez natural del proceso, ya que a este le corresponde definir el grado de eficacia de la prueba para llevar a su conocimiento la ocurrencia o no de unos hechos.

La función del juez constitucional se reduce al estudio del material probatorio en un ámbito de verificación, confrontado con la providencia impugnada. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el sub lite el mencionado defecto no se materializa, ya que la sentencia que echa de menos no fue allegada como prueba dentro del plenario por las partes.

En consecuencia, no se avizora una valoración inadecuada del acervo probatorio ni la falta de valoración de pruebas determinantes para la decisión. Ahora bien, en gracia de discusión de tener en cuenta el argumento del actor, lo cierto es que la mencionada decisión del 5 de mayo de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado no representa un precedente que obligatoriamente debiera ser aplicado por parte de la Sección Cuarta de la misma colegiatura, en tanto que no contiene reglas jurisprudenciales con efectos erga omnes o inter comunis, ya que no fue emitida como una sentencia de unificación jurisprudencial.

Además, como se indicó en la resolución del defecto sustantivo, el ad quem basó su decisión en su mismo precedente y posición jurisprudencial sobre la existencia de reglamentación sobre la composición del IBC de los trabajadores independientes sin contratos de prestación de servicios para efectos de aportes al sistema de salud en el año 2014. 3.

Conclusión 8 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994, T-576 de 1993, T-138 de 2011 y SU.159 de 2002. 21 Radicado: 11001 03 15 000 2024 02597 01 Demandantes: Alfredo Acevedo Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con los anteriores argumentos, la Subsección revocará el fallo impugnado y, en su lugar, declarará que el asunto sí cumple con los requisitos generales de procedencia. Pese a ello, denegará el amparo deprecado, toda vez que los defectos sustantivo y fáctico no prosperaron.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del 4 de julio de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al no satisfacer el requisito de relevancia constitucional.

Segundo. Denegar el amparo deprecado por el señor Alfredo Acevedo Gómez, de conformidad con los argumentos esgrimidos a lo largo de esta decisión. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente DLAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.