11001031500020230240900 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: ELSA MARÍA CASTAÑEDA RÍOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Contra medio de control de reparación directa – lesiones causadas por fuerza pública. Requisitos generales y específicos de procedencia. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Elsa María Castañeda Ríos contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del decreto 333 del 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Elsa María Castañeda Ríos interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se tutele el derecho fundamental al debido proceso e igualdad, establecidos en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política, respectivamente, en cabeza de la suscrita Elsa María Castañeda Ríos, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO al expedir la sentencia del 10 de noviembre de 2022 con ponencia del magistrado JORGE ELIECER FANDIÑO GALLO por incurrir en defecto material o sustantivo al soslayar el precedente vertical vinculante del Consejo de Estado.

SEGUNDA: En consecuencia, que se revoque ese fallo. (…)”. 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 8 de enero de 2017 la señora Elsa María Castañeda Ríos sufrió lesiones en el ojo izquierdo por parte de miembros de la Policía Nacional con gas lacrimógeno, que, según indicó, dejó comprometida su visión y le generó incapacidad médico legal de cuarenta y seis días.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La señora Elsa María Castañeda Ríos, junto con su núcleo familiar, interpusieron medio de control de reparación directa, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable a la Policía Nacional por las lesiones que sufrió por parte de miembros de la institución. El Juzgado Once Administrativo Oral de Barranquilla, en sentencia del 23 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda porque la demandante no acreditó los hechos en que basó las pretensiones, en la medida en que, en la historia clínica obraban los procedimientos que se realizaron a la señora Castañeda Ríos en el ojo izquierdo, pero ningún reporte del 8 de enero de 2017, día en que presuntamente ocurrió la lesión; tampoco se acreditó que se empleó gas lacrimógeno y que fue esa sustancia la que causó la lesión. Al tiempo que, el juzgado destacó que la parte actora nada dijo sobre el comparendo impuesto ese día al establecimiento de comercio en que atendía la demandante y su esposo.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, para lo cual señaló que el juzgado realizó una irregular valoración probatoria, consideró que, sí se logró demostrar el daño antijurídico causado, pues, según afirmó, el comparendo impuesto acreditaba la presencia de los uniformados en el lugar de los hechos y cuestionó que no se diera credibilidad al uso del gas lacrimógeno, por ser un hecho que declararon los testigos bajo la gravedad del juramento.

El Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral C, mediante la sentencia del 10 de noviembre de 2022, confirmó la decisión de primera instancia porque, si bien, la demandante acreditó la configuración del daño sufrido, no existió prueba que lograra demostrar que el daño ocurrió por causa y razón del ejercicio negligente de los agentes de la entidad demandada. 3.

Argumentos de la acción de tutela La demandante consideró que el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir. A su juicio, la providencia demandada incurrió en el defecto fáctico en la medida que el Tribunal no analizó la totalidad de las pruebas aportadas que daban cuenta de la presencia de efectivos de la Policía Nacional en el establecimiento “Merca Punto La 21” el día en que ocurrieron los hechos, para lo cual, relacionó como desconocidos: (i) el comparendo impuesto al establecimiento de comercio por miembros de la Policía Nacional y, (ii) los testimonios de los señores Winston Eduardo Vilá Sierra y Winston Moris Vila Jiménez que daban cuenta que los policías estuvieron en el local comercial y que se presentó una confrontación en la que se utilizó gas pimienta o algún tipo de sustancia que causó “irritación”.

En este punto insistió en que, se acreditaron los elementos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para resolver el estudio del caso a partir del régimen de imputación del daño especial, sin embargo, decidió aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad, lo que, a su juicio, implicó la exigencia de un estándar probatorio “riguroso y prácticamente incumplible” y desproporcionado.

Al efecto, afirmó “pues para el Tribunal era absolutamente necesario que en el caso de la referencia se individualizara i) número de policías implicados, ii) artefactos que portaba cada uno y iii) el agente preciso que Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador accionó su artefacto, lo cual, desde luego, no resulta de recibo porque es una exigencia probatoria incumplible en la mayoría de casos”. En igual sentido, adujo que se configuró el defecto “sustantivo”, por el desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado en materia de responsabilidad patrimonial por eventos en los que se causan lesiones por parte de miembros de la Fuerza Pública, según el cual, resulta aplicable el título de imputación de responsabilidad objetivo.

Al respecto, citó las sentencias del: 7 de abril de 1994 [9261]; 8 de agosto de 2022, [10952], 12 de febrero de 2014, [28675]; 23 de noviembre de 2016, [38309], de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las que reiteró que las víctimas de lesiones ocasionadas por la fuerza pública en su ejercicio legal deben ser resarcidas de los perjuicios sufridos.

Indicó que, con lo expuesto, existe un precedente vertical vinculante para resolver estos litigios. En igual sentido, citó como precedente desconocido la sentencia del 9 de julio de 2014 [29404], específicamente, en relación con la aplicación del régimen de imputación objetivo por daño especial. Punto en el cual se refirió a que el Tribunal accionado le correspondía verificar otros títulos de imputación y no solo la falla en el servicio. 4.

Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 11 de mayo de 2023, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte demandante, a los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Atlántico. Adicionalmente, al titular del Juzgado Once Administrativo de Barranquilla, a la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional y a los señores Eduardo José Guzmán de la Rosa, José Gabriel Guzmán Castañeda.

Alma Luz Guzmán Castañeda. Deivis Eduardo Guzmán Castañeda y Michelle Alejandra Guzmán Rincón, como terceros interesados en el resultado del proceso. Asimismo, publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia para el conocimiento de todos los terceros interesados y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo del Atlántico allegó informe en el que indicó que en el caso concreto la acción de tutela es improcedente porque no se configuran alguno de los requisitos generales y específicos de procedencia, sostuvo que, en todo caso, la providencia objeto de reproche es acorde con las normas aplicables al caso y a la jurisprudencia, en la que se tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, con fundamento en lo cual concluyó que las lesiones sufridas por la señora Castañeda Ríos se acreditaron, pero no así, la imputación a la entidad.

Finalmente, afirmó que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia más del proceso ordinario. El Juzgado Once Administrativo de Barranquilla no se pronunció sobre los hechos que dieron origen de la presente acción. 6. Intervención del tercero interesado La Secretaría General de la Policía Nacional allegó informe en el que se opuso a las pretensiones de la accionante, se refirió a los argumentos expuestos por la Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador autoridad judicial demandada en la providencia cuestionada e insistió en que no se acreditó quién ocasionó la lesión a la actora, por lo que, no se probó el nexo causal de la falla del servicio de la institución. Afirmó que no se vulneró el derecho a la igualdad que alegó la demandante en el escrito de tutela, porque, si bien, la actora trajo a colación sentencias sobre casos similares al presente asunto, hizo una incorrecta interpretación del principio de igualdad y de la aplicación de los efectos de las sentencias judiciales.

Finalmente, consideró que la acción de tutela es improcedente como mecanismo transitorio porque no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 7. Intervención adicional de la parte actora La actora presentó oposición al informe de la Policía Nacional en la que insistió en que los argumentos del escrito de tutela no controvierten el análisis probatorio que desplegó el tribunal de instancia, sino que, se exponen las razones por las que se dejó de aplicar el precedente judicial vinculante del Consejo de Estado.

En general, solicitó desestimar los argumentos de la Policía Nacional y conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Elsa María Castañeda Ríos cuestiona la sentencia del 10 de noviembre de 2022, en la que el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral C, confirmó el fallo del 23 de junio de 2021, por medio del cual el Juzgado Once Administrativo Oral de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda de reparación directa porque no se logró acreditar que el daño fue causado por miembros de la Policía Nacional.

Como fundamento del escrito de tutela invoca los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial, porque, a su juicio, la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta las pruebas que obraron en el proceso que daban cuenta de la presencia de los miembros de la Policía Nacional en el lugar de los hechos y que fueron quienes causaron la lesión a la víctima, al tiempo que, considera desconocido el precedente judicial del Consejo de Estado porque no se aplicó el régimen de responsabilidad objetivo por daño especial, a su juicio, las víctimas de lesiones ocasionadas por la fuerza pública deben ser resarcidas de los perjuicios sufridos.

En ese contexto, la Sala encuentra necesario determinar si los argumentos en que la parte actora sustentó el defecto fáctico - es decir, los relativos a la indebida valoración probatoria- cumplen con el requisito general de relevancia constitucional y, seguidamente, abordará el estudio del defecto por desconocimiento del precedente judicial invocado.

De la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente al defecto fáctico El requisito general de relevancia constitucional, como lo ha reiterado esta Sección, tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse algunos presupuestos4. 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En primer lugar, la Sala advierte que los argumentos en que la parte accionante sustentó el defecto fáctico tienen que ver con la indebida valoración de: (i) el comparendo impuesto al establecimiento de comercio por miembros de la Policía Nacional y, (ii) los testimonios de los señores Winston Eduardo Vilá Sierra y Winston Moris Vilá Jiménez que daban cuenta que los policías estuvieron en el local comercial y que se presentó una confrontación en la que se utilizó gas pimienta o algún tipo de sustancia que causó “irritación”.

Sobre el particular, la Sala anota que idénticos argumentos fueron propuestos a instancias del recurso de apelación contra el fallo de reparación directa de primera instancia, tal como se pasa a transcribir, en lo pertinente: «(…) Estas aseveraciones del Despacho no son ciertas y, en todo caso, incurren en varias falacias argumentativas que lógicamente lo condujeron a conclusiones equivocadas, por cuanto el comparendo realizado por los patrulleros Oscar Muñoz y Ronald Bayer en el Establecimiento Merca Punto La 21 el 8 de enero de 2017 que allegó el señor testigo Winston Eduardo Vilá Sierra SÍ es legible y en él se aprecia con claridad la siguiente leyenda: (…) Esta prueba es de vital importancia porque, contrario a lo señalado en el fallo de primera instancia, demuestra que la POLICÍA NACIONAL sí estuvo en el lugar de los hechos, donde se «se presentó una riña con los funcionarios de Policía la cual fue mencionada por mi capitana», según los subalternos de la señora Malka Irina Saboyá, lo cual tuvo que ser controlada por la institución. En ese orden, no resulta de recibo que se ponga en duda la presencia de la POLICÍA NACIONAL el día 8 de enero de 2017 en el establecimiento comercial Merca Punto de la 21, cuando existe una narración de los hechos, proveniente del mismo demandado, en el que se afirma con grado de certeza que esta estuvo allí. Lo que sí resulta sospechoso es que la interrogada Saboyá recuerde hechos de diciembre de 2016, pero olvide el hecho presentado un mes después, lo cual desdice de su veracidad.

(…) Tampoco encuentro razón para que se trate de sustraer mérito probatorio al comparendo, al enunciar que el mismo no se mencionó en los hechos o que no figura en los antecedentes aportados por la POLICÍA NACIONAL, por cuanto al Juez le asiste la obligación de fallar de acuerdo a la realidad procesal que sobrevenga de las pruebas y no de lo dicho u omitido por las partes.

Lo que arroja esta prueba documental y soportada en la versión testimonial de Winston Eduardo Vilá Sierra es que la entidad demandada sí estuvo en el establecimiento y si usó gas lacrimógeno sobre los señores ELSA MARÍA CASTAÑEDA RÍOS. Nótese que este testigo y el señor Winston Moris Vilá Jiménez, NO fueron tachados por la parte contraria, razón por la que lo dicho por estos goza de toda la veracidad y debe ser analizado en la sentencia con mayor grado de veracidad y objetividad.

Bajo ese entendido, tampoco es aceptable que se diga que «no encuentra esta agencia judicial en uso de la sana crítica, elementos probatorios de los cuales se pueda inferir de manera logica y razonable, que en dicho procedimiento la policía nacional haya utilizado gases lacrimógenos y que esa sustancia química, fue la que causo la lesión que presenta la señora ELSA CASTAÑEDA RIOS en su ojo izquierdo», dado que precisamente los testimonios dan claridad sobre esa duda del despacho de primer grado.

Los testigos que, repito, no fueron tachados de falsos o sospechosos, convergieron de forma libre y espontánea a asegurar según su propia vivencia, que en el establecimiento de comercio Merca Punto de la 21 SÍ estuvo la POLICÍA NACIONAL desarrollando un procedimiento en el que fue usado gas lacrimógeno que afectó la vista de la señora ELSA MARÍA CASTAÑEDA RÍOS.

(…) Admitir lo dicho en la sentencia apelada, sería ir en contra de la propia confesión realizada por los efectivos policiales entrevistados que sí aseguraron haber estado en ese lugar, tal cual lo corroboraron los testigos Winston Eduardo Vilá Sierra y Winston Moris Vilá Jiménez, que no fueron tachados de sospechosos y que fueron certeros al asegurar, bajo la gravedad del juramento, que ese día i) sí hubo una reyerta con la Policía Nacional, ii) que percibieron el uso de gases lacrimógenos y iii) que a la señora ELSA MARÍA CASTAÑEDA RÍOS en medio de la revuelta, se le causaron unas lesiones.

(…)». (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Frente a dichos argumentos, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral C, en la providencia del 10 de noviembre de 2022, determinó que no existió prueba que el daño fue causado por los agentes de la entidad demandada, con fundamento en la siguiente valoración probatoria: «(…) Teniendo en cuenta los anteriores hechos probados y para desatar el motivo de inconformidad la instancia al valorar las pruebas allegadas y practicadas en el proceso encuentra acreditado que, el día 8 de enero de 2017 en el establecimiento de comercio Merca Punto la 21, en horas de la madrugada se presentó un altercado entre una de las personas que estaba consumiendo licor y unos policías, que luego se impuso comparendo a dicho negocio por violar normas de convivencia, sin embargo, minutos más tarde los clientes de dicho establecimiento incluyendo a su administradora, la señora Elsa Castañeda Ríos les comenzó a arder los ojos.

Ahora, en relación a las circunstancias de cómo y con qué resultó lesionada la señora Elsa Castañeda Ríos, en el plenario obran los testimonios de los señores Winston Eduardo Vilá Sierra y Winston Moris Vilá Jiménez, quien el primero de ellos manifestó que presumía que habían sido los miembros de la Policía Nacional quienes habían arrojado el gas pimienta, que no escuchó ninguna detonación, ni vio ningún policial lanzar el gas pero que según su dicho, tuvieron que ser ellos, dado que es de los métodos utilizados para dispersar a las personas.

Así mismo, el segundo testigo afirmó haber escuchado un ruido, pero sin estar seguro si provino de las armas que expulsan gas, no obstante, indicó si vio lo que expulsaron para el negocio. Si bien en el plenario obra el comparendo efectuado el día de los hechos al establecimiento de comercio Merca Punto la 21, en donde se lee que al realizar un control a los establecimientos de la jurisdicción se presentó una riña con los funcionarios de la Policía, ello no indica o infiere que se haya lanzado gas lacrimógeno y que haya resultado lesionada la administradora del negocio, más cuando en el testimonio rendido por la Comandante de la Estación de Policía Malka Irina Saboya Fonseca, la misma manifestó que los únicos que pueden hacer uso de armas no letales es el ESMAD que recibe una capacitación especial, por lo que ningún uniformado del servicio rutinario porta tales armas porque estaría extralimitando sus funciones y que para los cierres de los establecimientos no se utiliza el acompañamiento del ESMAD.

Cabe resaltar, que para lograr el cometido institucional la Policía Nacional puede hacer uso gradual de la fuerza, el cual está regulado en la Resolución 3516 de 2009, “Por la cual se expide el Manual Para el Servicio de Policía en la Atención, Manejo y Control de Multitudes” en la que se indica el siguiente protocolo: i) La demostración de la fuerza con formaciones con o sin bastón tonfa, ii) utilización de granadas fumígenas, aturdimiento y gas pimienta, iii) uso de tanqueta lanza agua y de personal, iv) cartuchos de gas CS calibre 37 mm, v) granadas de gas CS de mano, v) granadas de mano multi-impacto y vi) Cartuchos de impacto controlado calibre 37/38 mm con perdigones de goma o capsulas de gas irritante22.

Sin embargo, los únicos autorizados para utilizar o emplear los elementos anteriores en el control de disturbios es el grupo Especializado Antidisturbios ESMAD, pues la Policía de Vigilancia no se encuentra autorizada, ni tampoco porta este tipo de elementos y de los testimonios practicados ninguno manifestó o hizo referencia que al lugar de los hechos haya llegado el Escuadrón Móvil Antidisturbios de la Policía Nacional- ESMAD.

Ahora, en cuanto al químico o sustancia que le ocasionó las heridas a la actora, no existe prueba que dé certeza respecto del objeto utilizado, pues tanto en la historia clínica de la Fundación Oftalmológica del Caribe, como en el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la señora Elsa Castañeda Ríos es quien refiere que le aplicaron gas pimienta y con fundamento en ello es que le suministran tratamiento y le hacen valoraciones, sin embargo, no se indica o más bien se desconoce qué objeto fue el detonado, cuál fue el químico utilizado y quien lo manipuló.

Si bien a pesar de que el uso de gases lacrimógenos para controlar disturbios está permitido, no existe evidencia testimonial que acredite con certeza de que fue un policía del ESMAD quien hizo un uso irregular e inadecuado de estos artefactos, además, no obra investigación disciplinaria sobre los hechos acontecidos puesto que, ante la denuncia presentada por la actora, la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional decidió inhibirse al no establecerse contra cuál de los uniformados de la Policía Nacional se presentaba.

En ese orden, a partir de los hechos demostrados no puede inferirse que, en efecto, la señora Elsa Castañeda Ríos haya sido lesionada por los miembros de la Policía Nacional y con un arma de su dotación y uso privativo, pues para el caso en concreto de la escasa actividad probatoria, no encuentra la Sala un medio de juicio que permita concluir un actuar desbordado o arbitrario de los agentes de la entidad demandada para el día de los hechos de que da cuenta este proceso; en otros términos, no se encuentran acreditados todos los elementos constitutivos de la falla en el servicio por parte de la entidad demandada, toda vez que, si bien la actora sufrió lesiones en su humanidad, no se demostró que este daño hubiese sido causado por los miembros de la Policía Nacional y con una de las armas de la entidad o por un uso excesivo de la fuerza pública.

(…)». Por lo tanto, resulta evidente que tanto en el recurso de apelación como en el escrito de tutela la actora alega una indebida valoración probatoria del comparendo impuesto al establecimiento de comercio y de la prueba testimonial rendida por los señores Winston Eduardo Vilá Sierra y Winston Moris Vilá Jiménez, para cuestionar Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador la conclusión de los jueces de instancia, según la cual, no se acreditó que el daño haya sido efectivamente causado por un miembro de la fuerza pública. Lo anterior permite evidenciar que los argumentos que planteó la parte demandante en el recurso de apelación son exactamente los mismos que ahora propone en ejercicio de la acción de tutela, pero, a partir del denominado defecto fáctico, lo cual evidencia la falta de cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, en la medida en que el mecanismo de la referencia no puede ser empleado para provocar un nuevo pronunciamiento sobre los mismos aspectos que ya fueron resueltos por el juez del proceso ordinario.

En ese sentido, no procede realizar pronunciamiento de fondo sobre el defecto fáctico invocado, por falta de cumplimiento del aludido requisito general de procedencia. Del defecto por desconocimiento del precedente judicial5 en el caso concreto Como fundamento del defecto por desconocimiento del precedente judicial, la parte actora sostuvo que se debió aplicar el régimen de imputación objetivo de responsabilidad por daño especial y el precedente judicial, según el cual, las víctimas de lesiones ocasionadas por la fuerza pública deben ser resarcidas.

Al efecto, citó desconocidas las sentencias del: (i) 7 de abril de 1994 [9261]; (ii) 8 de agosto de 2002 [10952]; (iii) 12 de febrero de 2014 [28675]; (iv) 23 de noviembre de 2016 [38309] y, (v) 9 de julio de 2014 [29404]. Sin embargo, la Sala anticipa que no se configura el desconocimiento del precedente judicial invocado por la parte actora, por las razones que se pasan a explicar.

En primer lugar, tal como lo refirió la parte actora en el escrito de tutela, no existe un título de imputación que sea de obligatorio cumplimiento o aplicación para el juez del proceso ordinario, sino que, es de acuerdo con las circunstancias de cada caso en concreto que se debe adecuar el título de imputación aplicable, facultad que está dada en virtud del principio iurit novit curia.

En esa medida, se observa que el Juzgado Once Administrativo Oral de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral C, decidieron estudiar el caso sometido a su conocimiento a partir del título de imputación de la falla en el servicio, actuación que no resulta reprochable, máxime si se tiene en cuenta que, justamente, en el caso objeto de estudio no fue posible acreditar que el daño fuera causado por un miembro de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones o con un elemento de dotación oficial.

En segundo lugar, no se configura el desconocimiento del precedente judicial invocado por la parte actora, porque, si bien, resulta cierto que la jurisprudencia del 5 Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Consejo de Estado es pacífica en señalar que las víctimas de lesiones ocasionadas por la fuerza pública deben ser resarcidas, también lo es que las razones que condujeron a la negativa de las pretensiones ocurrió porque no se acreditó que la lesión en el ojo de la señora Elsa María Castañeda fuera causada por miembros de la Policía Nacional y tampoco que fuera producida por causa de un gas lacrimógeno o una sustancia de naturaleza semejante.

Es precisamente la ausencia de prueba en tal sentido, lo que impidió que las autoridades judiciales demandadas pudieran atribuir responsabilidad patrimonial a la institución y, por lo tanto, los casos que la parte actora cita como precedente desconocido no cumplen con los presupuestos de identidad fáctica, como se pasa a evidenciar: (i) Sentencia del 7 de abril de 1994 [9261]: se causó daño a una menor que resultó herida en el estómago, con un arma disparada por la Policía Nacional, cuando agentes de esa entidad dispararon del centro hacia la periferia para repeler el ataque de un grupo guerrillero de la FARC.

(ii) Sentencia del 8 de agosto de 2022 [10952]: se causó daño a una víctima de secuestro, en medio del operativo de rescate se ocasionó la ruptura del tanque de la gasolina y el consecuente incendio del vehículo que causó la muerte tanto a los secuestradores como a la víctima del delito. (iii) Sentencia del 12 de febrero de 2014 [28675]: se causó la muerte de un ciudadano durante un enfrentamiento que sostuvo la Policía Nacional con habitantes del sector de El Cartucho en el año 2000.

(iv) Sentencia del 23 de noviembre de 2016 [38309]: en medio de una manifestación estudiantil, miembros de la fuerza pública dispararon balas de salva, una de las cuales le impactó el ojo derecho de la víctima. (v) Sentencia del 9 de julio de 2014 [29404]: en el marco de una protesta ciudadana por el incremento en el cobro de los servicios públicos de acueducto y energía eléctrica, el cuerpo antimotines de la Policía Nacional hizo presencia, reprimió a la población con el uso de gases lacrimógenos y la víctima fue gravemente herido con arma oficial (hecho por el que se solicitó la declaratoria de responsabilidad patrimonial).

De manera que, todos los casos que la parte actora citó como desconocidos ocurrieron en el marco de ataques con grupos al margen de la ley o manifestaciones ciudadanas, en los que sí fue posible evidenciar que las lesiones -en algunos casos causadas por casos disparos, en otros, el daño se concretó en la muerte de las víctimas- fueron generados por miembros de la fuerza pública y con elementos de dotación oficial, lo cual, se insiste, no se acreditó en el caso objeto de estudio.

Por lo tanto, resulta claro que no se configuró el desconocimiento del precedente judicial. Por lo expuesto, se impone declarar improcedente la acción que tutela en relación con el defecto fáctico invocado, por falta de cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional y, negar el amparo solicitado frente al defecto por desconocimiento del precedente judicial, que ejerció la señora Elsa María Castañeda Río contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Once Administrativo Oral de Barranquilla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-02409-00 Demandante: Elsa María Castañeda Ríos 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció la señora Elsa María Castañeda Río contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Once Administrativo Oral de Barranquilla, en relación con el defecto fáctico invocado. 2.

Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Elsa María Castañeda Río contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Once Administrativo Oral de Barranquilla, frente al defecto por desconocimiento del precedente judicial. 3. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN