CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-06079-01 (6485-2019) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Demandado: LILIA BELLO DE CHAVES Litisconsorte necesario: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Lesividad.
Pensión de jubilación por aportes, Ley 71 de 1988. Entidad competente frente al pago de la prestación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-100-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Colpensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la entidad demandante: Resolución 25355 del 17 de julio de 2012, que ordenó el reconocimiento de una pensión de vejez a favor de la señora Lilia Bello de Chaves, de conformidad con la Ley 71 de 1988, para la cual se tuvieron en cuenta 1.458 semanas de cotización y arrojó una cuantía total de $1.620.714; el pago de la prestación quedó en suspenso hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.
Resolución GNR168414 del 9 de junio de 2015, mediante la cual se incluyó en nómina de pensionados a la demandada, para el período 201506 que sería pagadero en 201507, en una cuantía inicial de $1.315.810, efectiva a partir del 1.º de junio de 2015. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la señora Lilia Bello de Chaves reintegrar a Colpensiones la totalidad de lo pagado por concepto de pensión de vejez, a partir de la fecha de inclusión en nómina y hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad.
Las sumas reconocidas a favor de la autoridad demandante deberán ser indexadas o reconocer los intereses de ley a que haya lugar. Fundamentos fácticos relevantes La señora Lilia Bello de Chaves laboró al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 15 de mayo de 1998 y hasta el 7 de diciembre de 2009, período durante el cual estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A través de la Resolución 25355 del 17 de julio de 2012 el extinto Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez a la señora Lilia Bello de Chaves, en una cuantía de $1.620.714, supeditada a la acreditación del retiro definitivo del servicio. Para el cálculo de la prestación se tuvieron en cuenta las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y se computaron las 1.458 semanas de cotización efectuadas por la trabajadora.
Mediante Resolución GNR251381 del 8 de octubre de 2013 la entidad libelista negó el reconocimiento de una pensión de vejez. Luego, fueron expedidas las Resoluciones GNR94922 del 18 de marzo de 2014 y VPB15867 del 20 de febrero de 2015, que desataron de manera desfavorable unos recursos de reposición y apelación interpuestos contra la decisión que data del 8 de octubre de 2013.
Asimismo, el acto administrativo que resolvió el recurso de alzada solicitó autorización para revocar la resolución primigenia que otorgó el beneficio pensional a favor de la demandada. Por medio de la Resolución GNR168414 del 9 de junio de 2015 le fue otorgada una pensión de vejez a la señora Bello de Chaves, en cuantía inicial de $1.315.810, efectiva a partir del 1.º de julio de 2015, bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988.
La Resolución GNR347348 del 4 de noviembre de 2015 resolvió de manera negativa un recurso de reposición contra el precitado acto y, en consecuencia, solicitó autorización para revocar la Resolución GNR168414 del 9 de junio de 2015. Una vez transcurridos los treinta días siguientes a la notificación del acto anterior, la demandada no allegó consentimiento para revocar la resolución de reconocimiento pensional.
A través de la Resolución VPB7480 del 12 de febrero de 2016 se desató de forma desfavorable un recurso de apelación interpuesto contra la decisión administrativa del 9 de junio de 2015, y se confirmó en todas sus partes. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 2 de mayo de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El Ponente precisó que los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada no serían estudiados en esta etapa procesal, sino en la respectiva sentencia, en la medida que se encontraban relacionados directamente con el fondo del asunto.
Así mismo, frente a la excepción genérica, me (sic) pronunciará de oficio en caso de encontrar probada alguna al momento de desatar la presente litis.». (Negrita del texto. Folio 77 del cuaderno principal y en cd obrante a folio 75 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] i) Consiste en determinar la legalidad de las Resoluciones Nos. 25355 del 17 de julio de 2012 y 168414 del 9 de junio de 2015, mediante las cuales en su orden se reconoció pensión de jubilación por aportes en favor de la señora Lilia Bello de Chaves de acuerdo con la Ley 7ª de 1988 (sic), y se le ordenó la inclusión en nómina de pensionados, ii) En caso de resultar ilegal, establecer si es procedente ordenar la suspensión del pago y la devolución de las sumas percibidas por la demandada.».
(Folios 77 a 78 del cuaderno principal y en cd que reposa a folio 75 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 11 de septiembre de 2019 en la cual negó las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que la Ley 71 de 1988 previó en su artículo 7.º una pensión de jubilación para aquellas personas que hubieren efectuado cotizaciones en virtud del tiempo laborado en condición de empleados públicos y privados, por un espacio de veinte años.
Los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994 reglamentaron la mentada disposición, en el sentido de denominar la prestación como pensión de jubilación por aportes, la cual sería adquirida por los trabajadores hombres que alcanzaran 60 años de edad y 55 años de edad en el caso de las mujeres, además del requisito temporal de labor previamente mencionado.
Sostuvo que en cuanto a la autoridad competente para efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 señaló que este correspondería a la última entidad de previsión a la cual se efectuaron los aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación haya sido mínimo de seis años. En cuanto al sub lite, efectuó un análisis de las pruebas aportadas para concluir que el beneficio pensional de la señora Lilia Bello de Chaves se computó de conformidad con las cotizaciones que ella realizó ante Colpensiones entre el 1.º de febrero de 1981 y el 30 de septiembre de 1998 (987,29 semanas) y aquellas que se efectuaron ante el FOMAG desde el 15 de mayo de 1998 y hasta el 7 de diciembre de 2009.
En este punto, aclaró que de conformidad con lo trazado por el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 referente a las cuotas partes, todas las entidades de previsión social a las que el empleado haya realizado aportes para su pensión, tienen la obligación de contribuir a la administradora pagadora de la misma con el valor correspondiente. Por consiguiente, precisó que tal sistema de cuotas partes era de conocimiento de la entidad libelista en su momento, en la medida en que en el acto administrativo de reconocimiento prestacional se indicó en el numeral tercero que se repetiría contra el FOMAG con institución concurrente en el pago, y determinó que a esta última le correspondería el 35,85 % del valor de la pensión, por concepto de lo que fue cotizado a aquella por parte de la señora Bello de Chaves.
En ese orden, sostuvo que de las resoluciones acusadas no se observa que el fondo del Magisterio haya objetado el proyecto de liquidación de la pensión de jubilación, como tampoco que se haya negado a cumplir con su cuota parte en la proporción indicada. Aunado el hecho de que Colpensiones, al tramitar la solicitud elevada por la demandada y al otorgarle el derecho económico en discusión, se transfirió la obligación de pago y el derecho al recobro del monto que le corresponde asumir al FOMAG.
Por los anteriores razonamientos, arguyó que no le asiste razón a la entidad demandante al esgrimir que con los actos administrativos de reconocimiento pensional se atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, por cuanto el sistema de cuotas partes en el presente asunto hay que interpretarlo a favor de la demandada, quien no puede verse afectada por el mismo, en la medida en que cumple con los requisitos para el goce efectivo de la prestación. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Al respecto, puntualizó que la señora Lilia Bello de Chaves al encontrarse vinculada como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, en lo que atañe a su régimen pensional, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, ello, toda vez que se trata de una trabajadora que también prestó sus servicios al sector privado.
Manifestó que de conformidad con el artículo 10 de la Ley 71 ejusdem, la pensión de jubilación por aportes será pagada por el último ente de previsión al cual se hubiere encontrado vinculado el empleado, siempre que se contare con un tiempo mínimo de aportes de seis años en ella. En ese orden, estimó que en el caso de marras la obligación del reconocimiento de la prestación de la demandada corresponde al FOMAG, por cuanto fue este fondo el último al que se afilió la demandada, en donde se efectuaron sus aportes a pensión y su tiempo de aportación superó al fijado por la norma.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones: solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones demandadas, al considerar que no se encuentran ajustadas a derecho en el sentido de haber otorgado una pensión de jubilación a la señora Lilia Bello de Chaves, pues la entidad competente para lo propio es el FOMAG por cuanto fue ante aquella que se mantuvo la última afiliación en seguridad social, específicamente desde el 15 de mayo de 1998 y hasta el 17 de diciembre de 2009.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 153 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el cual en el presente caso solo fue interpuesto por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Cuál es la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de la señora Lilia Bello de Chaves? Al respecto la subsección sostendrá la tesis de que la Administradora Colombiana de Pensiones es la entidad competente para reconocer la pensión de jubilación por aportes de la demandada, cuyo pago es compartido con el FOMAG en virtud del sistema de cuotas partes, conforme pasa a explicarse.
De la pensión de jubilación por aportes El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito era unificar los requisitos y condiciones para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinción de sus tipos de vinculaciones laborales, bien en el sector privado o público.
En materia de pensiones, la norma en cita dispuso un régimen de transición en el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme el cual, las personas que al 1º de abril de 1994 para empleados del orden nacional o al 30 de junio de 1995 en el caso de los trabajadores territoriales tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior en cuanto a requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión. En ese contexto, en nuestro ordenamiento se previó la posibilidad de obtener la pensión de jubilación con la suma del tiempo cotizado por el empleado que desempeñara su labor tanto en el sector público y el privado.
De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional. Dicho lo anterior, debe decirse que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado es la Ley 71 ejusdem, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes así: «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994.». Las especificidades en referencia a la pensión de jubilación por aportes se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de 1994, que reglamentó el artículo 7.º de la aludida Ley 71 de 1988. Al respecto, el artículo 1.º de este decreto señaló: «Artículo 1. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.».
A su vez, dispuso en su artículo 3.º que la pensión de jubilación por aportes sería incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez y, en caso de concurrencia, se podrá optar por la más favorable. Por su parte, el artículo 5.º del aludido decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, consagró que: «[…] no se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege».
No obstante, la precitada disposición fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, al estimar que el presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y toda vez que el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.
De las competencias de las cajas, fondos y entidades públicas que reconocen pensiones La Ley 1151 de 2007 en su artículo 155 creó la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al entonces Ministerio de la Protección Social.
Su objeto se fundamentó en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida, con inclusión de los beneficios económicos periódicos que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, para lo cual se encuentra autorizada por ley. Posteriormente, a través de los artículos 1.° y 2.° del Decreto 4121 de 2011 se modificó su naturaleza jurídica y se precisó el objeto de dicha entidad, en los siguientes términos: «Artículo 1°.
Naturaleza jurídica. Cámbiase la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Empresa Industrial y Comercial del Estado, al de Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo, para que ejerza las funciones señaladas en el presente decreto y en las disposiciones legales vigentes, con la finalidad de otorgar los derechos y beneficios establecidos por el sistema general de seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.» «Artículo 2°.
Objeto. De conformidad con el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, hace parte del Sistema General de Pensiones y tiene por objeto la administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las prestaciones especiales que las normas legales le asignen, y la administración del Sistema de Ahorro de Beneficios Económicos Periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, en los términos que determine la Constitución y la ley, en su calidad de entidad financiera de carácter especial.» Asimismo, el Decreto 309 de 2017 en su artículo 5 fijó los postulados respecto a las funciones que estarían a cargo de la referida entidad, así: «ARTÍCULO 5°.
FUNCIONES En desarrollo de su objeto, la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, cumplirá las siguientes funciones. […] 11. Determinar, reconocer y notificar los beneficios y prestaciones legales a su cargo, previas las correspondientes calificaciones y valoraciones. 12. Administrar la nómina de quienes se les reconozcan beneficios y prestaciones, gestionar las novedades, liquidar, verificar y pagar los correspondientes beneficios y prestaciones. […]» Ahora, de las precitadas normas se desprende que Colpensiones tiene como finalidad garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones de aquellas personas que efectivamente hayan realizado las cotizaciones correspondientes ante esta entidad.
También, deberá cubrir la administración del pago de nómina de pensionados cuyos beneficios se causaron con anterioridad a que se haya ordenado la liquidación de las anteriores administradoras del régimen de prima media. Del mismo modo deberá determinar los derechos pensionales y prestaciones económicas respecto a los derechos que se causen con posterioridad a la mencionada situación. Pues bien, el presente asunto llegó a esta jurisdicción a fin de dirimir el conflicto suscitado entre Colpensiones y la señora Lilia Bello de Chaves, en cuanto esta primera afirma que no es la entidad competente para continuar con el pago de la pensión de jubilación por aportes que le fue otorgada en su momento por el extinto ISS mediante Resolución 25355 del 17 de julio de 2012, en aplicación de la Ley 71 de 1988; ello al considerar que fue el FOMAG la última administradora de fondos a la cual se afilió la demandada durante el ejercicio de la labor docente y, en consecuencia, la obligación del abono de las mesadas pensionales recae en cabeza de esta.
En vista de lo anterior, en lo relativo a la legitimación u obligación funcional para reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, necesariamente debe recurrirse al Decreto 2709 de 1994 que en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 se previó lo siguiente: «Artículo 10. Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.
En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.» (Negrita intencional). Por consiguiente, es dable colegir que el aspecto que debe prevalecer para determinar la competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, más allá de la identificación de la última entidad a la cual se efectuaron los aportes del trabajador, es el tiempo de aportación el factor que demostrará de manera fehaciente cuál es la caja de previsión llamada a asumir la prestación. Una vez referenciado el anterior marco normativo, concretamente en el sub lite se encuentra demostrado lo siguiente: La señora Lilia Bello de Chaves nació el 7 de agosto de 1956, de conformidad con la copia de cédula de ciudadanía. (Folio 63 del cuaderno ppal.).
Resumen de semanas cotizadas en pensiones emitido por Colpensiones del cual se desprende que la demandada efectuó sus aportes a seguridad social desde el 1.º de febrero de 1981 y hasta el 30 de septiembre de 1999, para un total de tiempo de 987,29 semanas. Como razón social de los empleadores a los cuales se encontraba vinculada y que realizaron las correspondientes cotizaciones ante el ente de previsión, se encuentran: Fundación Casa Vieja, Casa Vecinal y el departamento de Cundinamarca.
(Folio 64 ibidem). Certificado de información laboral expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca en el que consta que la señora Bello de Chaves laboró al servicio de la entidad del 15 de mayo de 1998 al 15 de julio de 2008 y del 24 de marzo de 2009 al 7 de diciembre del mismo año. Asimismo, se indicó que durante dichos interregnos se encontraba afiliada al FOMAG como fondo en el cual se realizaron sus aportes a pensión. (Folio 65 ibidem).
El extinto Instituto de Seguros Sociales por medio de la Resolución 25355 del 17 de julio de 2012 reconoció una pensión de jubilación por aportes a la señora Lilia Bello de Chaves, en aplicación de la Ley 71 de 1988, y en una cuantía inicial de $1.215.536, efectiva a partir del 1.º de agosto de 2012 y supeditada a la acreditación del retiro definitivo del servicio, en los siguientes términos: «[…] Que el asegurado, para acreditar las semanas necesarias para la pensión allegó certificados sobre tiempo de servicios al sector púbico no cotizado al ISS así: Que revisado el reporte de semanas cotizadas a este Instituto y luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, se establece que el asegurado cotizó al Seguro Social de forma interrumpida 6858 días.
Que sumado el tiempo laborado por el asegurado, a entidad del sector público y el cotizado al Seguro Social acredita un total de 10.210 días; que equivalen a 1.458 semanas, correspondientes a 28 años, 04 meses y 10 días. […] Que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de el (sic) asegurado, obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante Toda la Historia Laboral, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.620.714.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 75% dando un quantum inicial mensual de pensión de $1.215.536.oo a partir del 01 de agosto 2012. […] Que para el financiamiento del reconocimiento de la pensión de vejez del asegurado procede el trámite de cobro de cuota parte pensional, por lo tanto deberá consultarse las cuotas partes de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, así: Que por tratarse de una pensión donde se debe concurrir una cuota parte por las Entidades del Sector público, en aplicación a lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, se debería consultar el proyecto de Resolución al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pero teniendo en cuenta que obra Fallo de Tutela proferido por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 30 de abril de 2012, bajo el radicado No 2012-0081, que ordena resolver de fondo la petición, cuyos términos tienen el carácter de perentorios e improrrogables, se procede a cargar la cuota parte pensional. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Conceder pensión de jubilación por aportes financiada con cuota parte pensional, conforme a la ley 71 de 1988 a la asegurada LILIA BELLO DE CHAVES, identificada con cédula de ciudadanía 20.420.589, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Resolución, la cual quedará en los siguientes términos y cuantías: La liquidación de la pensión se realizó con base en 1.458 semanas, sobre un ingreso base de liquidación de $1.620.714.oo, al cual se le aplicó el 75%.
DEJAR EN SUSPENSO el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional, de la prestación económica reconocida al asegurado, hasta tanto se aporte al expediente fotocopia auténtica del acto administrativo mediante el cual acredite el retiro del servicio, así como el retiro del Sistema General de Pensiones.
ARTÍCULO SEGUNDO: Los descuentos de salud se realizarán a partir del ingreso a nómina, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
ARTÍCULO TERCERO: El Instituto de Seguro Social responderá por el valor de la pensión y repetirá contra la Entidad concurrente en el pago, en los siguientes términos y cuantías:
ARTÍCULO TERCERO (sic): Remitir copia de la presente Resolución a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS – Grupo de Cuotas Partes y al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para lo de su competencia. […]». (CD de antecedentes administrativo obrante a folio 52 ibidem). Mediante Resoluciones GNR94922 del 18 de marzo de 2014 y VPB15867 del 20 de febrero de 2015, se desataron de manera negativa unos recursos de reposición y apelación, respectivamente, interpuestos contra el precitado acto administrativo.
Al respecto, el último de los precitados actos administrativos señaló: «[…] Revisado el expediente administrativo, obra Formato No. 1 Certificado de Información Laboral expedido el 02 de agosto de 2010, en el cual se registra el tiempo laborado por la señora BELLO DE CHAVES LILIA en Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación en el período comprendido entre el 15 de mayo de 1998 al 07 de diciembre de 2009, aportes realizados a FONPREMAG. […] Con base en los documentos obrantes en el expediente, y lo establecido en la Circular Interna anteriormente referida se concluye que la entidad competente para el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por la señora BELLO DE CHAVES LILIA es la última entidad de previsión a la que se realizaron los aportes, en este caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En este orden de ideas nos permitimos manifestarle que la pensión concedida por el Instituto de Seguro Social mediante Resolución No. 25355 del 17 de julio de 2012 va en contravía con los preceptos legales, por lo que resulta la decisión tomada en el citado acto administrativo abiertamente contraria a la ley y que causa un perjuicio al erario público por ser esta Administradora de naturaleza pública. […] Que de acuerdo a lo anterior y con fin de agotar el procedimiento establecido en las normas citadas anteriormente, se solicita a la señora BELLO DE CHAVES LILIA se sirva a manifestar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, su consentimiento de forma clara y expresa, la autorización de revocar la Resolución No. 25355 del 17 de julio de 2012. […]».
(Ibidem). A través de la Resolución GNR168414 del 9 de junio de 2015 la entidad libelista ordenó la inclusión en nómina de pensionados a la señora Bello de Chaves y solicitó nuevamente el consentimiento de aquella para revocar la Resolución 25355 del 17 de julio de 2012, en los siguientes términos: «[…] Que una vez se incluye en nómina de pensionados la mesada que se dejó en suspenso en Resolución No 25355 del 17 de julio de 2012 es actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE. […] Revisado el expediente administrativo, obra Formato No. 1 Certificado de Información Laboral expedido el 02 de agosto de 2010, en el cual se registra el tiempo laborado por la Señora BELLO DE CHAVES LILIA ya identificada, en el Departamento de Cundinamarca – Secretaria de Educación, para el periodo comprendido entre el 15 de mayo de 1998 al 07 de diciembre de 2009, cuyos aportes fueron realizados a FONPREMAG, por lo tanto es procedente dar aplicación al Concepto Interno proferido por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, concluyendo que la Entidad competente para el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por la peticionaria es la última entidad de previsión a la que se realizaron los aportes, en este caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante lo anterior esta entidad en procura de salvaguardar sus derechos adquiridos procederá a incluir en nómina la prestación reconocida mediante Resolución No. 25355 del 17 de julio de 2012. […] En este orden de ideas nos permitimos manifestarle que la pensión concedida por el Instituto de Seguro Social mediante Resolución No. 25355 del 17 de julio de 2012 va en contravía con los preceptos legales, por lo que resulta la decisión tomada en el citado acto administrativo, abiertamente contraría a la ley y que causa un perjuicio al erario público por ser esta Administradora de naturaleza pública. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar la inclusión en nómina de una pensión de VEJEZ reconocida mediante Resolución No. 25355 del 17 de julio de 2012, a favor de la señora BELLO DE CHAVES LILIA ya identificado, en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 1 de junio de 2015 = $1.315.810 ARTÍCULO SEGUNDO: La presente prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en la nómina del periodo 201506 que se paga en el período 201507 en la central de pagos del banco BANCOLOMBIA CENTRAL DE PAGOS DE CP BOGOTA SAN MARTIN-CRA 7 31-42. […]».
(Ibidem). De otro lado, las Resoluciones GNR347348 del 4 de noviembre de 2015 y VPB7480 del 12 de febrero de 2016 resolvieron unos recursos de reposición y apelación, de manera respectiva, interpuestos en contra del acto administrativo que data del 9 de junio de 2015, ello en el sentido de confirmarlo en todas sus partes y requerir nuevamente el consentimiento de la demandada a fin de revocar el acto primigenio de reconocimiento pensional.
(Ibidem). En ese orden, de los medios de convicción que obran en el plenario se desprende que Colpensiones a través de la Resolución 25355 del 17 de julio de 2012 reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la demandada con base en las previsiones de la Ley 71 de 1988. El fundamento de la entidad en cuanto a la decisión para conceder el mentado derecho prestacional, fue el de una pensión por aportes acumulados tanto del sector público como privado y efectuados a diferentes cajas de previsión como en su momento fue el FOMAG, así como a la propia autoridad libelista.
Con base en estas previsiones es que la demandada verificó la acreditación de requisitos por parte de la señora Bello de Chaves, los cuales al ser satisfechos implicaban necesariamente conceder el respectivo beneficio. De otro lado, la señora Lilia Bello de Chaves efectuó aportes a Colpensiones con ocasión de sus vinculaciones laborales con distintas entidades tales como Fundación Casa Vieja, Casa Vecinal y el departamento de Cundinamarca, esto por un lapso de 19 años, 2 meses y 11 días, comprendido entre el 1.º de febrero de 1981 y el 30 de septiembre de 1999.
Por su parte, se certificó que desde el 15 de mayo de 1998 y hasta el 15 de julio de 2008, y del 24 de marzo de 2009 al 7 de diciembre del mismo año, se encontraba afiliada al FOMAG como entidad a la cual se realizaron las cotizaciones con destino a pensión, ello por su labor como docente desempeñada en la Secretaría de Educación de Cundinamarca.
En suma, esto implica que la demandada acreditó 10 años, 10 meses y 13 días de afiliación al fondo en mención, y que al mismo tiempo esta sería la última caja de previsión a la que cotizó. Ahora, al analizar la parte motiva de la Resolución 25355 del 17 de julio de 2012, se desprende que en ella se resolvió que la pensión de jubilación de la demandada sería financiada de manera compartida, en virtud del sistema de cuotas partes, entre Colpensiones y el FOMAG, al haberse tenido en cuenta la suma de los tiempos cotizados en ambos entes para la liquidación del derecho prestacional; ello en virtud de la Ley 71 de 1988 que permite la acumulación de aportes efectuados a distintas cajas de previsión bien sea con ocasión de la labor ejercida por el beneficiario en el sector público o privado.
Asimismo, tal como se extrae de la parte considerativa del aludido acto, específicamente en su numeral tercero, Colpensiones indicó que el FOMAG respondería por el porcentaje que le corresponda en el pago de la prestación, decisión administrativa la cual sería remitida a dicha administradora de fondos para lo de su competencia. Al respecto, se cita a continuación la relación valorativa y porcentual realizada por la autoridad demandante: De conformidad con lo expuesto, el planteamiento de Colpensiones supone entonces que esta asumiría el otorgamiento de la pensión de jubilación de la señora Bello de Chaves en un porcentaje del 64.42 %, en virtud de los 6.577 días de cotización realizados ante dicha entidad, así como el 35.58 % restante sería cubierto por el FOMAG, en atención a los 3.633 días de aportes certificados en este fondo.
De este modo, en el presente asunto surgió una obligación correlativa de las entidades concurrentes, de proceder al pago completo y oportuno de las cuotas partes en la proporción que les fue asignada, por lo que se configura a favor de la entidad demandante la facultad de repetir contra el FOMAG una vez efectuado el desembolso a que haya lugar.
Bajo dicha intelección, se torna ostensible el deber de Colpensiones en lo que respecta al reconocimiento de la pensión, pues al margen de que no fue la última entidad de previsión a la cual se efectuaron los aportes de la demandada, lo cierto es que frente a esta también se cumplió el requisito temporal de un mínimo de seis años de cotizaciones continuas o discontinuas exigidos por el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, concretamente durante 19 años, 2 meses y 11 días.
Si además se tiene en cuenta que el pago de la prestación objeto de controversia es asumido tanto por la entidad libelista y el FOMAG, situación que no se alteraría en caso de que la responsabilización del derecho económico se conceda en cabeza de esta última, como se insta en el recurso de alzada, pues se recuerda que ambos entes previsionales deben responder económicamente por el pago de la pensión de jubilación en las cuotas partes correspondientes.
En suma, y en gracia de discusión, es diáfano que en la repartición del monto del derecho pensional de la señora Bello de Chaves, Colpensiones tiene una proporción superior, lo cual demuestra que fue esta entidad a la cual se efectuaron el mayor número de aportes, y en consecuencia, soporta de procedente la competencia de esta para haber concedido de manera legítima la prestación. Aunado el hecho de que no fue debatido por la demandante durante el curso de la litis, que el referido fondo del Magisterio hubiere objetado el acto administrativo de reconocimiento pensional o mucho menos que haya incumplido con el desembolso de los valores que le concierne asumir por dicho concepto.
En tal sentido, resulta cierto el hecho de que la asunción del costo inherente al beneficio otorgado a la demandada, no es exclusivo de la Administradora Colombiana de Pensiones, habida cuenta de que como el derecho en litigio corresponde a una pensión por aportes, se torna viable que dicha autoridad pueda reclamar al FOMAG las cuotas partes que en efecto equivalgan a la proporción de las cotizaciones que se realizaron a este último, tal como lo prevé la Ley 71 de 1988 y específicamente el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 y como en efecto quedó consignado en la Resolución 25355 del 17 de julio de 2012 que se efectuaría. Lo anterior en razón de los aportes pensionales efectivamente cotizados de conformidad con la ley a nombre de la demandada por la totalidad de los periodos servidos.
Ello en aplicación de los principios de solidaridad, integralidad, universalidad, eficiencia, unidad y participación propios del sistema pensional, que sustentan la prestación a que haya lugar no solo sobre las cotizaciones del periodo tenido en consideración para su cálculo. En consecuencia, no son de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación por parte de Colpensiones respecto de su incompetencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, toda vez que quedó debidamente demostrado que la autoridad misma i) optó por elaborar el acto administrativo que concedió el derecho prestacional de la señora Lilia Bello de Chaves y su posterior inclusión en nómina; ii) resolvió que la pensión estaría financiada a prorrata de los períodos cotizados en aquella y el FOMAG, en virtud de la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 que permite la acumulación de tiempos públicos y privados, así como el soporte de la financiación en cuotas partes; y, iii) no sometió a controversia el posible incumplimiento por parte del FOMAG frente a la obligación traducida en contenido crediticio de su cuota parte correspondiente.
Aunado a lo anterior, no puede dejarse de lado que la demandada es una persona de la tercera edad, dado que a la fecha de expedición de la sentencia tiene 65 años de edad, lo que lo convierte en sujeto de especial protección constitucional. En conclusión: la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, sí es competente para reconocer la pensión de jubilación por aportes de la señora Lilia Bello de Chaves regulada conforme a los preceptos de la Ley 71 de 1988.
Lo anterior, porque fue a dicho fondo al que se realizaron aportes a pensión durante la mayor parte de su vida laboral y dada la aplicación del sistema de cuotas partes contenido en el artículo 11 del Decreto 2079 de 1994 que permite a la entidad demandante repetir contra el FOMAG para la financiación de la prestación en los términos que fue resuelto en el acto administrativo de reconocimiento pensional, la Resolución 25355 del 17 de julio de 2012.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante. De la condena en costas En cuanto a la condena en costas en la presente instancia, la Subsección resalta que el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación. En ese sentido conforme al artículo 188 del CPACA, no es procedente la condena en costas, toda vez que en este tipo de eventos en que se discute un bien jurídico público, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones contra la señora Lilia Bello de Chaves.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Reconocer personería al abogado Jesús Alberto Cadrazco Baldovino quien se identifica con cédula de ciudadanía 1.102.232.228 y portador de la tarjeta profesional 299.130 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder conferido por Colpensiones, según memorial visible a índice 40 del historial de actuaciones de SAMAI.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente