CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537) Actor: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Demandado: FUNDACIÓN TRABAJAR POR COLOMBIA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: RESTITUCIONES MUTUAS: la declaratoria de nulidad de un contrato de compraventa da lugar a las restituciones mutuas, pero para eso es necesario que se acredite la entrega de los bienes y el pago del precio – el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 permite el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas, siempre que se demuestre que beneficiaron a la entidad / CARGA DE LA PRUEBA: la parte actora está en la obligación de probar los planteamientos y argumentos de la demanda, so pena de que se denieguen las pretensiones.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 11 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fls. 780 – 797, c. ppl.)1, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El 19 de diciembre de 2008, el Departamento de Bolívar presentó demanda (fls. 1 – 30, c1), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de la Fundación Trabajar por Colombia, con la pretensión de que se declarara la nulidad absoluta del contrato 380 del 24 de diciembre de 2007, que tenía por objeto la adquisición de medicamentos e insumos médicos, y que, como consecuencia, se 1 La demanda se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, pero, antes de dictar sentencia de primera instancia, ese tribunal profirió el auto del 16 de junio de 2014 (fl. 773, c2), en el cual decidió: “En cumplimiento del Acuerdo No. 0094 de junio 11 de 2014, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, se ordena remitir el expediente de la referencia, al Tribunal Administrativo de San Andrés […], para que continúe con el respectivo trámite”. 2 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. ordenara la restitución de los dineros efectivamente pagados, los cuales debían indexarse o actualizarse. Subsidiariamente, solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato y el pago de los perjuicios derivados del mismo.
II. ANTECEDENTES2 1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 19 de diciembre de 2008 (fls. 1 – 30, c1), el Departamento de Bolívar, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se dirigió en contra de la Fundación Trabajar por Colombia, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.
DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del Contrato No. 380 de 2007 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y la FUNDACIÓN TRABAJAR POR COLOMBIA, según las manifestaciones de esta Acción Contractual. SEGUNDA. En consecuencia de la anterior declaratoria, CONDENAR a la FUNDACIÓN TRABAJAR POR COLOMBIA a las RESTITUCIONES consecuenciales de esa (sic) derivadas de esa nulidad, para lo cual se dará aplicación, al 1525 (sic) del Código Civil.
TERCERA. CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN TRABAJAR POR COLOMBIA a los perjuicios que se llegaren a probar y que le hubieren causado a la demandante. CUARTA. ORDENAR el pago de la actualización monetaria, indexación, indemnización por la depreciación monetaria e intereses corrientes y moratorios correspondientes a todas las declaraciones y condenas proferidas en la sentencia que resuelva este proceso.
QUINTA. CONDENAR en gastos, costas y agencias en derecho al demandando. En subsidio de las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRINCIPALES, téngase las siguientes como subsidiarias: PRIMERA SUBSIDIARIA: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO del Contrato No. 380 de 2007 por parte del contratista FUNDACIÓN TRABAJAR POR COLOMBIA. SEGUNDA SUBSIDIARIA.
En consecuencia, CONDENAR a la FUNDACIÓN TRABAJAR POR COLOMBIA a (sic) al pago de los perjuicios derivados de ese 2 Se aclara que el expediente de este proceso se encuentra mal foliado, pues del folio 507 del cuaderno 2 pasa al folio 719. En una constancia secretarial obrante en el folio 775 del cuaderno 2 se advierte que el proceso consta de un cuaderno con 374 folios, y de otro con los folios del 375 al 507 y del 719 en adelante.
Como esta constancia fue expedida antes de que se profiriera el fallo de primera instancia, no tiene en cuenta los folios que conforman el cuaderno principal. 3 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. incumplimiento, inclusive la cláusula penal pecuniaria contemplada en la Cláusula Décimo Segunda del Contrato. 1.1 Los fundamentos de hecho: El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos, que, en síntesis, se expresan a continuación: Durante el mes de diciembre de 2007, el Departamento de Bolívar afrontó una ola invernal que afectó a un gran número de sus municipios.
Ante la magnitud de esta situación, la Dirección de Prevención y Desastres del Ministerio del Interior expidió la Resolución 33 del 5 de diciembre de 2007, por medio de la cual se declaró la situación de calamidad pública en el departamento. El 6 de diciembre de 2007 -aunque en la demanda se decía 2008-, el Comité Departamental de Atención y Prevención de Desastres diseñó un plan para afrontar la emergencia originada en la ola invernal, incluyendo la implementación del plan de atención básica en salud para 11 municipios, para lo cual se asignó un presupuesto de $550’000.000.
Por medio del Decreto 0690 del 13 de diciembre de 2007, el Gobernador de Bolívar declaró la urgencia manifiesta, hasta el 28 de diciembre siguiente, con el fin de conjurar la problemática social generada por la ola invernal. Mediante comunicación del 13 de diciembre de 2007, la coordinadora del Programa de Urgencias, Emergencias y Desastres le solicitó al Secretario de Salud que gestionara los trámites necesarios para adquirir los medicamentos e insumos médicos que serían empleados para asistir a los damnificados.
Ese mismo día, se realizaron los términos de referencia, y se certificó la existencia del rubro de emergencia invernal, por valor de $2.000’000.000. Según el expediente contractual, se realizó una única invitación a ofertar el día 19 de diciembre de 2007, a la Fundación Trabajar por Colombia. Sin embargo, esta fundación no cumplía con las condiciones de idoneidad y capacidad jurídica, técnica y financiera necesarias para ejecutar el objeto del contrato, violando, de este modo, los principios de selección objetiva y de transparencia. 4 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. La parte accionada presentó su propuesta el 20 de diciembre de 2007, por valor de $643’984.559. El 21 de diciembre, el Secretario de Salud certificó que, si bien el Sistema de Información para la Contratación Estatal -SICE- no arrojó un precio indicativo de mercado para los bienes que eran objeto de contratación, la propuesta de la Fundación Trabajar por Colombia se ajustaba a los precios de este último.
La anterior certificación, de acuerdo con el estudio de precios elaborado por la Oficina de Control Interno del departamento, no se ajustó a la realidad, ya que existía un sobrecosto del 40%. Las partes suscribieron el contrato 380 del 24 de diciembre de 2007, que tenía por objeto la adquisición de medicamentos e insumos médicos, destinados a atender a los municipios priorizados: Calamar, Soplaviento, Arjona (Gambote y Puerto Badel), San Cristóbal, Margarita, Cicuco, San Jacinto del Cauca, Talaigua Nuevo y El Peñón. El valor del contrato ascendía a la suma de $643’984.559 -esto es, por encima del presupuesto asignado para implementar el plan de atención básica en salud-, los cuales se pagarían a contra entrega de los productos en el almacén de la Secretaría de Salud.
El 27 de diciembre de 2007, la supervisora del contrato certificó que se habían recibido a satisfacción los insumos objeto del mismo. No obstante, en ese documento no se realizó ningún inventario, no se certificó la calidad de los medicamentos, ni se señaló su lugar de recibo. Por medio del comprobante de ingreso 226 del 30 de diciembre de 2007, la almacenista del edificio de asistencia social de la Secretaría de Salud certificó el ingreso de los medicamentos de emergencia y desastre entregados por la Fundación Trabajar por Colombia.
Empero, este documento es posterior a la certificación realizada por la supervisora del contrato y se hizo por fuera de la vigencia de la urgencia manifiesta, que se extendía hasta el 28 de diciembre. Además, no resaltó ningún lugar diferente de recibo o de destino de los bienes, ni hizo salvedades especiales. Según narra el demandante, no existe un certificado que acredite con claridad la salida de los bienes del almacén. Sumado a ello, tampoco fueron entregados a la 5 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. población que se pretendía atender, lo cual impidió que se cumplieran los fines de esta contratación. El 7 de marzo de 2008, la Contraloría Departamental de Bolívar realizó una inspección física en el almacén de la Secretaría de Salud, para verificar el cumplimiento de varios contratos, entre ellos, el 380 de 2007.
En el acta de esta diligencia, se explicó lo siguiente: (i) el representante legal de la Fundación Trabajar por Colombia le manifestó al ente fiscal que, por el volumen de los insumos y kits a entregar, no pudieron almacenarse en las instalaciones de la Secretaría de Salud, por lo que se almacenaron en unas bodegas de propiedad privada ubicadas en la zona industrial del barrio El Bosque, sector Manzanillo y (ii) una vez inspeccionadas esas bodegas, se encontró un gran número de mercados y de kits de aseo; asimismo, cuando se dirigieron al centro médico Los Ejecutivos, se constató la existencia de los medicamentos, que, por su naturaleza, se conservaban en refrigeradores.
En el informe del ente de control se concluyó que el contrato 380 (entre otros negocios jurídicos de urgencia) no cumplió con los fines de la contratación estatal y que se generó un presunto detrimento fiscal, toda vez que se adquirieron insumos, alimentos y medicamentos que no fueron entregados a la población afectada por la ola invernal.
El 27 de marzo de 2008, la Procuradora Regional de Bolívar realizó una visita para verificar los bienes adquiridos por la Secretaría de Salud, diligencia en la cual se le informó que no se hizo la interventoría física al momento de recibir las mercancías, como tampoco se realizó un inventario al entregarlas a los municipios, pero que existían constancias de recibo por parte de estos.
El 3 de junio de 2008, la coordinadora del Programa de Urgencias, Emergencias y Desastres, en su calidad de supervisora del contrato, rindió un informe en presencia del Ministerio Público y de la Contraloría Departamental, en el cual aseveró que se ejecutó el 100% de la inversión contratada; que todos los medicamentos e insumos fueron entregados; que, por la magnitud de los mismos, parte de ellos fueron almacenados en unas bodegas a cargo del contratista; que estos no se habían entregado a las comunidades, y que el departamento no había cancelado el valor del contrato.
A pesar de ello, no fueron enunciados los contratos que respaldaron la tenencia de las mercancías en las bodegas privadas por parte del contratista, ni este certificó que tal situación no le generaría costos al departamento. 6 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia.
Referencia: Acción Contractual. Mediante oficio del 18 de julio de 2008, el Gobernador de Bolívar informó las irregularidades relacionadas con el contrato al Contralor Departamental. El 22 de julio siguiente, el jefe del Departamento Administrativo Jurídico solicitó un acompañamiento especial por parte del Ministerio Público. Finalmente, el Departamento de Bolívar se constituyó como parte civil dentro de los procesos penales que se iniciaron por los hechos acontecidos dentro de la contratación referida. 1.2 Fundamentos de derecho: El accionante invocó como fundamento de sus pretensiones, los siguientes cargos: 1.2.1 Nulidad absoluta del contrato por falta de capacidad y objeto ilícito: Según el actor, el Decreto 2150 de 1995 dispone que, cuando el ejercicio de una determinada actividad exija la obtención de una licencia de funcionamiento o de un permiso, estos serán indispensables para el desarrollo de la misma.
Teniendo esto de presente, aseguró que la venta y la comercialización de medicamentos constituían una actividad regulada, restringida, reglada y controlada por las autoridades públicas. Luego de recapitular diferentes disposiciones que regulan el funcionamiento de los establecimientos farmacéuticos y la venta de medicamentos, afirmó que la Fundación Trabajar por Colombia carecía de capacidad, pues no acreditó que estuviera autorizada para realizar el objeto contractual.
En otros términos, como el contrato se suscribió con un particular que no estaba autorizado para realizar actividades farmacéuticas -ni vender medicamentos-, se encontraba viciado de nulidad, al celebrarse contra normas imperativas y de orden público. 1.2.2 Nulidad absoluta del contrato por falta de capacidad del representante legal: El representante legal de la fundación demandada solo podía realizar actos y celebrar contratos, sin la autorización de la junta, hasta por 499 salarios mínimos.
No obstante, a pesar de que el contrato 380 superó este monto, no se aportó la autorización emanada de la junta directiva. Si bien se entregó una autorización suscrita por el revisor fiscal, esta no tenía la virtualidad de sustituir las autorizaciones del órgano directivo. Sumado a ello, todo acto que faculte al representante legal debe inscribirse en el registro mercantil, so pena de no producir efectos jurídicos. 7 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. 1.2.3 Nulidad absoluta del contrato por violación de los principios de transparencia y de selección objetiva: Aunque la Ley 80 de 1993 permite que, ante la presencia de una urgencia manifiesta, la administración celebre contratos de manera directa, esto no la habilita para desconocer los principios de la contratación o para actuar con desviación de poder.
Para el demandante, y con base en la jurisprudencia de esta Corporación, cuando las partes, como en este caso, desconocen los principios que rigen la contratación, se vicia el contrato por ilicitud del objeto. Como el contratista no acreditó experiencia para suscribir el contrato objeto de debate, ni demostró que contara con la infraestructura logística suficiente, ni aportó los permisos y licencias exigidos por la ley, ni contaba con la capacidad económica suficiente, era claro que no se había cumplido con el deber de selección objetiva, lo cual invalidaba el negocio jurídico. 1.2.4 Nulidad absoluta del contrato por desviación de poder: Luego de explicar la noción de desviación de poder, aseguró que la administración incurrió en este vicio de ilegalidad, por lo siguiente: (i) el fundamento del contrato 380 fue un diagnóstico del 6 de diciembre de 2007, pero este fue celebrado 20 días después, a pesar de que habían más de 25.000 afectados por la ola invernal;
(ii) el contrato fue suscrito en los últimos días de la declaratoria de urgencia y antes de que el gobernador terminara su periodo constitucional; (iii) solo hubo una invitación a presentar propuesta, la cual fue enviada a una fundación sin experiencia y sin capacidad técnica; (iv) se presentaron inconsistencias en los certificados de entrada y salida de los medicamentos;
(v) se certificó el cumplimiento del contrato, pese a que las mercancías no reposaban en las bodegas oficiales; (vi) la Contraloría previno sobre un posible detrimento patrimonial, y (vii) no se realizó un inventario exhaustivo de los bienes objeto del contrato. 1.2.5 Nulidad absoluta del contrato por incumplimiento de los fines de la contratación: La parte actora recordó que la contratación estatal no es un fin en sí mismo, dado que tiene por objeto garantizar el interés público y satisfacer diferentes necesidades colectivas.
Asimismo, explicó que el desconocimiento del interés general puede configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que el contrato se celebre en contra de expresa prohibición constitucional o legal. Finalmente, aseveró que, como los medicamentos continuaban en bodegas 8 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. de propiedad de particulares, no se cumplió con el objetivo del contrato 380, que era atender a la población afectada por la ola invernal. 1.2.6 Incumplimiento del contrato: Precisó que el contrato 380 de 2007 era de compraventa, en lugar de ser de suministro, ya que las prestaciones no fueron periódicas, sino de ejecución instantánea.
Luego, afirmó que era una obligación de la fundación entregar los bienes en la Secretaría de Salud del departamento, pero que los mismos fueron llevados a unas bodegas privadas, razón por la cual era posible predicar un incumplimiento contractual. 2. Actuaciones procesales en primera instancia: Por medio del auto del 4 de marzo de 2009 (fl. 311, c1), el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda, y ordenó su notificación al representante legal de la fundación demandada y al Ministerio Público, cancelar los gastos de notificación, fijar en lista el proceso por el término de 10 días, y reconocerle personería al apoderado de la parte actora. 2.1 Contestación de la demanda: En atención a que no fue posible notificar personalmente a la demandada, el a quo, a través del auto del 28 de agosto de 2009 (fls. 325 – 327, c1), ordenó surtir su emplazamiento -al demandante se le requirió para que aportara la publicación del emplazamiento-.
El 20 de junio de 2013, el apoderado de la parte actora aportó la copia del periódico en el que se publicó el edicto emplazatorio (fls. 418 – 419, c2). Ante la no comparecencia de los emplazados, por medio del auto del 6 de agosto de 2013 (fl. 421, c2), el tribunal de primera instancia designó a un curador ad litem. El 3 de octubre de 2013, la curadora ad litem de la accionada contestó la demanda (fl. 426, c2).
Afirmó que no le constaban los hechos o las declaraciones de la misma, por lo que debían probarse. Igualmente, aseguró que no poseía elementos probatorios relacionados con este asunto, por lo que se abstuvo de formular cualquier tipo de excepciones. 9 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar.
Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. 2.2 Alegatos de conclusión: Vencido el periodo probatorio, en auto del 16 de mayo de 2014 (fl. 769, c2), el Tribunal Administrativo de Bolívar corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
Tanto las partes, como el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió la sentencia del 11 de junio de 2015 (fls. 780 – 797, c. ppl.), en la que decidió lo siguiente:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad absoluta del contrato No. 380 de 2007 suscrito entre el Departamento de Bolívar y la FUNDACIÓN TRABAJAR POR COLOMBIA, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin lugar a restituciones mutuas entre las partes contratantes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.
CUARTO: COMPÚLSESE copias tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Fiscalía General de la Nación para que estudien la viabilidad jurídica de adelantar las investigaciones disciplinarias y penales en las que pudieron haber incurrido los funcionarios del departamento de Bolívar, que suscribieron el contrato de compraventa No. 380 de 2007 que se anula.
QUINTO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal. Para sustentar esta determinación, enunció las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, previstas en los artículos 44 de la Ley 80 de 1993 y 1741 del Código Civil.
Posteriormente, analizó cuáles eran los requisitos previstos en la ley para la venta y comercialización de medicamentos, concluyendo que esta actividad se encontraba sometida a normas de derecho público, por su relación con la protección de la salud pública3. 3 La sentencia de primera instancia indicó: “El tema de la producción, almacenamiento, distribución, comercialización, dispensación, entre otros, es a juicio de esta Corporación un asunto de derecho público de la nación, que tiene su regulación primaria en la ley, que desarrolla la reglamentación en diferentes normas […].
Así pues, no queda duda que el almacenamiento, comercialización o distribución de medicamentos o dispositivos médicos, se sujeta a una regulación que impone en cabeza de quienes ejerzan estas actividades una serie de obligaciones y requerimientos, como las autorizaciones que deben obtenerse, además de estar sujetos a la inspección y vigilancia de las autoridades a las cuales, las normas atribuyen tales competencias, como son las entidades territoriales de salud, la Superintendencia Nacional de Salud y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima-”.
(fls. 793 – 794, c. ppl.). 10 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. Aseguró que el Departamento de Bolívar debió verificar que el contratista contara con las autorizaciones necesarias para desarrollar el objeto del contrato, obligación que no se disminuía por encontrarse en una situación de urgencia. Para el a quo, era incomprensible que el demandante hubiera verificado el cumplimiento de varios requisitos, así fueran de menor importancia, pero que no constatara que la fundación contaba con los permisos de funcionamiento exigidos por el ordenamiento para el almacenamiento, la comercialización y la distribución de medicamentos.
De esta forma, como no se acreditó que el contratista estuviera autorizado para vender estos insumos, concluyó que el contrato 380 de 2007 estaba viciado de nulidad por ilicitud de su objeto, pues se desconocieron normas de obligatorio cumplimiento. Afirmó que, como en este caso, no había certeza de que el contratista le hubiese entregado al departamento la totalidad de los medicamentos, ni que este cancelara el valor del contrato, no existían elementos suficientes para formular pronunciamiento alguno en relación con las restituciones mutuas4.
Finalmente, no estudió la pretensión de incumplimiento, porque es un presupuesto indispensable para analizar el cumplimiento de las partes, que el contrato sea válido. 4. Recurso de apelación: El 24 de agosto de 2015, el Departamento de Bolívar interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fls. 799 – 804, c. ppl.), solicitando que se ordenaran las restituciones mutuas entre las partes.
El recurrente afirmó que existían pruebas de que los medicamentos no fueron entregados al departamento, pero que este sí pagó lo correspondiente al valor del contrato. Aseveró que, si bien la coordinadora del Programa de Urgencias, Emergencias y Desastres y la jefe de la bodega del departamento aseguraron que el contratista entregó a satisfacción los productos objeto del contrato, a partir del informe de la 4 En concreto, se lee: “Ahora bien, como en el caso que nos ocupa, se trata de un contrato de compraventa en donde no existe certeza del recibo completo y total de los medicamentos e insumos por parte del Departamento de Bolívar, ni menos aún conoce esta Corporación – porque no obra prueba alguna – si fue cancelado el monto del contrato que por esta sentencia se anula, no existen elementos para formular pronunciamiento alguno acerca de las restituciones mutuas, que sería lo procedente de ordenar conforme a las disposiciones legales” (fl. 796, c. ppl.). 11 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. Contraloría Departamental de Bolívar, se demostró que los insumos no fueron suministrados a la Secretaría de Salud, ni fueron repartidos en los municipios. Por ello, como no hubo una entrega por parte del contratista, no había lugar a devoluciones por parte del accionante.
Adicionalmente, indicó que, según el informe de la coordinadora del Programa de Urgencias, Emergencias y Desastres, quien fue supervisora del contrato, el departamento ejecutó el 100% de los recursos, por lo que los mismos debían ser restituidos5. Explicó que, al momento de estimar la cuantía de la demanda, definió que la misma equivaldría al valor del contrato, que fue cancelado en su totalidad por el contratante; por lo tanto, una vez el curador ad litem del demandado no formuló excepciones en relación con la estimación de la cuantía, esta debió tenerse por cierta, siendo el monto mínimo a resarcir o a restituir.
Para estos efectos, citó el artículo 206 del Código General del Proceso, que regula el juramento estimatorio, ya que, en su entender, la estimación de la cuantía era asimilable a aquella figura procesal. Así, reiteró que, aunque no era procedente ordenar la restitución de los medicamentos, en atención a que los mismos no fueron entregados, sí debían devolverse los recursos pagados a la Fundación Trabajar por Colombia.
Al definir las solicitudes de la apelación, pidió que se condenara a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios y a la indexación de los recursos que debían restituirse. 5. Trámite en segunda instancia: A través del auto del 31 de agosto de 2015 (fl. 806, c. ppl.), el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso de apelación, y ordenó remitir el expediente a esta Corporación para decidir sobre su admisibilidad. 5 La recurrente manifestó: “[…] no es cierto el hecho de que no exista prueba que conduzca a la certeza de los dineros entregados por el Departamento de Bolívar a la Fundación Trabajar por Colombia, ya que de la declaración obtenida por la Coordinadora del Programa se vislumbra que el valor del contrato fue cancelado en su totalidad, de otra forma no manifestaría que el valor de la inversión Contratada fue igual al valor de la inversión ejecutada y que el porcentaje es igual al 100% cuyo valor es precisamente el valor total del contrato 380 de 2007” (fl. 802, c. ppl.). 12 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. En providencia del 7 de marzo de 2016 (fl. 810, c. ppl.), se admitió el recurso. Por medio del auto del 10 de agosto de 2016 (fl. 811, c. ppl.), se corrió traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegaciones finales.
Vencido dicho término, se dio traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 212 del C.C.A. Las partes guardaron silencio (fl. 819, c. ppl.). El 4 de octubre de 2016, el Ministerio Público rindió su concepto (fls. 813 – 818, c. ppl.), y solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. En su opinión, el actor no demostró que se le hubiese pagado a la fundación el valor del contrato.
En proveído del 15 de julio de 2022 (fls. 836 – 837, c. ppl.), la Sala decretó como pruebas de oficio, lo siguiente: “(i) la providencia del proceso con radicado IUS 235781 / IUC D-2008-878-60834, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación finalizó el proceso disciplinario iniciado con ocasión de los contratos de urgencia, entre ellos, el 380 de 2007 y (ii) la constancia, junto con los soportes contables y presupuestales, de los pagos realizados por el Departamento de Bolívar a la Fundación Trabajar por Colombia, con ocasión de la ejecución del contrato 380 del 24 de diciembre de 2007”.
En la constancia secretarial del 24 de octubre de 2022 (índice 47 del SAMAI), la Secretaría de la Sección Tercera señaló: El 30 de agosto de 2022, en cumplimiento al auto que antecede se enviaron los requerimientos a la Procuraduría General de la Nación y al Departamento de Bolívar, requerimientos que fueron reiterados el 19 de septiembre del presente año (índices 31 a 38 SAMAI).
El 21 de septiembre de 2022, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, remitió copia de los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro del proceso disciplinarios (sic) 2008-878-60834 con constancia de ejecutoria (índice 39 SAMAI). El 13 de octubre de 2022, se corrió traslado por cinco días de los documentos allegados por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, término que transcurrió entre el 14 y el 21 de octubre de 2022 (índice 40 y 41 SAMAI).
El 11 de octubre del presente año, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 6, Primera para la Contratación Estatal, allegó nuevamente copia de los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro del proceso disciplinarios 2008-878-60834 junto con un auto de incorporación que hace parte del mismo proceso (índice 42 SAMAI).
El 18 de octubre de 2022 el apoderado del Departamento de Bolívar Adrián Alberto Barreto Lezama allegó poder con soportes (índice 43 SAMAI) y el 18 de 13 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. octubre descorrió el traslado de los documentos allegados por la Procuraduría pronunciándose al respecto (índice 44 SAMAI). […] En lo referente a los documentos solicitados al Departamento de Bolívar, a la fecha no se ha recibido ningún pronunciamiento al respecto.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado: Como la demanda se instauró ante esta jurisdicción en el año 2008, se rige por lo prescrito en el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por cuanto la Ley 1437 de 2011, según su artículo 308, entró a regir el día 2 de julio de 2012. Debe recordarse que, en virtud del inciso tercero de la precitada disposición, “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.
De ese modo, el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. Por otra parte, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, y este por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzgaría las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, naturaleza que ostenta la entidad territorial demandante.
También le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por tratarse de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor (numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil) excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda6. 6 El salario mínimo vigente en Colombia para el 19 de diciembre de 2008, fecha de presentación de la demanda, era de $461.500 (que, multiplicado por 500, arroja como resultado: $230’750.000).
Al estimar la cuantía, el departamento fijó este valor en la suma de $643’984.559, que corresponde al valor del contrato que pretende le sea restituido, y que es un monto que supera los 500 salarios mínimos exigidos por la norma para acceder a la segunda instancia. 14 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar.
Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. 2. Legitimación en la causa: 2.1 Por activa: La Sala encuentra que el Departamento de Bolívar está legitimado en la causa por activa, por ser el ente contratante del contrato 380 de 2007, cuya nulidad absoluta se solicita. 2.2 Por pasiva: De igual manera, la Fundación Trabajar por Colombia se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por ser la contratista del negocio jurídico objeto de la controversia. 3.
Ejercicio oportuno de la acción: La caducidad es la consecuencia jurídica prevista en la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda, pudiendo ser declarada, incluso, de oficio. El numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece que la acción de controversias contractuales caducará en el término de 2 años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En relación con la pretensión de nulidad absoluta del contrato, el literal e) del precitado numeral prescribe “La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento […]”. Pero si la vigencia del contrato fuera superior a los dos años, el término para acudir a la jurisdicción será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco años, contados a partir de su perfeccionamiento.
El contrato 380 fue suscrito el 24 de diciembre de 2007, con un plazo de un mes, por lo que el término de caducidad se extendió hasta el 24 de diciembre de 2009. 15 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. Como la demanda se interpuso el 19 de diciembre de 2008, se colige que se presentó de manera oportuna7. 4.
Hechos probados y material probatorio relevante: -En el sub-lite se aportó el siguiente material probatorio, que resulta relevante para el estudio del caso. Es de aclarar que, para estos efectos, la Sala valorará las copias simples aportadas al proceso, toda vez que no fueron tachadas de falsas en el desarrollo del mismo. Lo anterior, en cumplimiento de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2013, expedida por la Sala Plena de la Sección Tercera8. 4.1 La Dirección de Prevención y Atención de Desastres del Ministerio del Interior y de Justicia expidió la Resolución No. 33 del 5 de diciembre de 2007 (fls. 479 – 480, c2), modificada por la Resolución 36 del 12 de diciembre siguiente (fls. 481 – 482, c2), por medio de las cuales se declaró la situación de calamidad pública en el Departamento de Bolívar y se reconoció la afectación en varios de sus municipios9. 4.2 El Comité Departamental para la Prevención y Atención de Desastres de Bolívar llevó a cabo una reunión extraordinaria el 6 de diciembre de 2007 (fls. 483 – 485, c2), en la que discutieron las medidas y acciones que debían adoptarse en atención a la emergencia generada por la ola invernal. 7 En el año 2008 -fecha de presentación de la demanda- no era obligatorio agotar la conciliación en materia contencioso administrativa.
La Ley 640 de 2001, en los artículos 35 y 37, inicialmente, introdujo la conciliación prejudicial como requisito previo a la presentación de las acciones contenciosas de que tratan los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, lo dispuesto en esa ley no llegó a regir en la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que el artículo 42 condicionó su entrada en rigor al cumplimiento de una disposición que no logró cumplirse durante la vigencia de dicha norma, consistente en que cada distrito judicial contara con “[…] un número de conciliadores equivalente a por lo menos el 2% del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito […]”.
Sería entonces la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, la que introduciría con pleno rigor la exigencia de esta herramienta, ya no solo en las acciones de reparación directa y contractual, sino también en la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 13). 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P.: Enrique Gil Botero.
Rad.: 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25.022). 9 En todo caso, por medio de oficio del 28 de enero de 2014 (fl. 444, c2), la Secretaria General (E) del Ministerio del Interior precisó: “En atención a su oficio No. 0026-DD3 de fecha 21 de Enero de 2014 y dentro del asunto de la referencia, mediante el cual solicita copia auténtica de la Resolución No 33 del 5 de diciembre de 2007, al respecto le informamos que de acuerdo a la certificación expedida por el señor Luis Hernán Ochoa Dossa del Grupo de Conservación documental y gestión de correspondencia manifiesta que: ‘examinadas las bases de datos de las transferencias documentales y resoluciones que reposan en la entidad, se estableció que en relación con la Resolución 33 [esta fue] expedida el 10 de enero de 2007 y realizada la verificación por fecha se constató que las expedidas el 05 de diciembre de 2007 se encuentran numeradas de la 3519 hasta la 3537’”. 16 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. Este comité diseñó un plan de contingencia (fls. 486 – 488, c2), en el cual se incluyó el ítem denominado “Implementación del Plan de Atención Básica en Salud para once (11) municipios”, con valor de $550’000.000. 4.3 El Gobernador de Bolívar expidió el Decreto 690 del 13 de diciembre de 2007 (fls. 284 – 286, c1), por medio del cual se declaró la urgencia manifiesta en el departamento, hasta el 28 de diciembre de ese año, con el fin de conjurar la problemática generada por la ola invernal. 4.4 El 19 de diciembre de 2007, el Secretario de Salud de Bolívar le envió una “INVITACIÓN A PRESENTAR PROPUESTA” a la Fundación Trabajar por Colombia, solicitándole que presentara una oferta para el contrato que tendría por objeto la adquisición de medicamentos y otros insumos de este tipo (fl. 261, c1). 4.5 La Fundación Trabajar por Colombia aportó la cotización No. 20071220 del 20 de diciembre de 2007 (fls. 257 – 260 y 265, c1), a través de la cual ofertó los bienes objeto del contrato, por valor de $643’984.559. 4.6 El 21 de diciembre de 2007, el Secretario de Salud de Bolívar certificó que el Sistema de Información para la Contratación Estatal -SICE- no arrojó un indicativo para los bienes objeto del contrato.
Por lo mismo, una vez consultados los precios del mercado, se determinó que la propuesta de la Fundación Trabajar por Colombia se ajustaba a estos últimos (fl. 62, c1). 4.7 El Departamento de Bolívar y la Fundación Trabajar por Colombia celebraron el contrato 380 del 24 de diciembre de 2007 (fls. 43 – 52, c1), que tenía por objeto la adquisición de medicamentos e insumos médicos para atender a la población afectada por la ola invernal en los municipios priorizados: Calamar, Soplaviento, Arjona (Gambote y Puerto Badel), San Cristóbal, Margarita, Cicuco, San Jacinto del Cauca, Talaigua Nuevo y El Peñón10.
El valor del contrato, según la cláusula segunda, ascendía a la suma de $643’984.559, monto que sería cancelado contra entrega de los productos en el almacén de la Secretaría de Salud. Para el pago, era indispensable presentar el 10 Entre los productos que se enuncian en la ficha técnica, están: acetaminofén, diclofenaco, tramadol, ibuprofeno, hioscina-butil bromuro, eritromicina, clotrimazol, milanta, lidocaína, ambroxol, complejo B, vitamina C, jeringas, suturas con aguja, hojas de bisturí, vendas elásticas, algodón laminado, adrenalina, tapabocas, cepillos de dientes, propofol, catéteres venosos, entre muchos otros. 17 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. acta de recibo, debidamente suscrita por el supervisor y coordinador del contrato. En la cláusula tercera se dispuso que el plazo sería de un mes. La cláusula quinta definió las obligaciones del contratista, entre ellas: “1) Entregar el bien de este contrato de manera inmediata una vez aprobada la garantía única del contrato, en el Almacén de la Secretaría de Salud Departamental” (fl. 50, c1).
Finalmente, el supervisor y coordinador, de acuerdo con la cláusula séptima, sería el coordinador del Programa de Emergencias y Desastres. 4.8 El 27 de diciembre de 2007, la coordinadora del Programa de Emergencias y Desastres certificó lo siguiente: Que he recibido a satisfacción de la FUNDACIÓN TRABAJAR POR COLOMBIA NIT 830.504.390-2 el producto de (sic) objeto contractual; el cual fue la adquisición de Medicamentos e insumos que se requieren para atender a la población afectada por la ola invernal en los municipios priorizados: Calamar, Soplaviento, Arjona (Cambote (sic) y Babel) (sic), San Cristóbal, Margarita, Cicuco, San Jacinto del Cauca, Talaigua Nuevo y el peñón (sic) en el departamento de Bolívar como parte de las ayudas humanitarias destinadas al cumplimento de las acciones, conforme a los documentos que constituyen anexos del contrato” (fl. 60, c1). 4.9 En el expediente reposa el comprobante de ingresos de almacén 226 del 30 de diciembre de 2007, suscrito por la almacenista de la Secretaría de Salud (fls. 56 – 59, c1), en el que se certificó el ingreso de diferentes medicamentos de emergencia y de desastre por parte de la fundación demandada.
Si se comparan este documento y la minuta, se evidencia que los insumos y las cantidades registrados corresponden a lo que debía ser entregado por la contratista. 4.10 La Fundación Trabajar por Colombia presentó la cuenta de cobro No. 02-12- 2007, por medio de la cual le cobró al departamento la suma de $643’581.090 (fl. 54, c1). 4.11 En el plenario obra el certificado de existencia y representación de la Fundación Trabajar por Colombia, expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena el 27 de octubre de 2008 (fls. 34 – 41, c1)11.
En ese documento, se puede identificar que el objeto social de la fundación contemplaba, entre otras actividades, las siguientes: “Suministro de dotación hospitalarias, batas, material quirúrgico, guantes, camillas, medicamentos, divisiones hospitalarias, implemento de laboratorios. Compra venta 11 También reposa un certificado del 15 de noviembre de 2007 (fls. 241 – 244, c1), que fue el aportado en la propuesta, pero este se encuentra incompleto. 18 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. de medicamentos, insumos, materiales, reactivos y equipos médicos odontológicos hospitalarios y de laboratorio” (fl. 35, c1). Asimismo, “Contratar con entidades de cualquier orden el suministro de: […] 2. Medicamentos” (fl. 38, c1).
En el parágrafo del objeto social se estableció que las actividades realizadas por la entidad en el área de la salud serían a través de entidades autorizadas por la ley. Ahora bien, frente a las facultades del representante legal, este certificado señaló: “El Presidente podrá sin previa autorización realizar actos y celebrar contratos hasta por 499 salarios mínimos mensuales” (fl. 39, c1)12.
Por último, el valor del patrimonio de la fundación era de 0. 4.12 El 19 de marzo de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena condenó a la coordinadora del Programa de Urgencias, Emergencias y Desastres y a la almacenista de la Secretaría de Salud por el delito de falsedad ideológica en documento público (fls. 376 – 413, c2), en razón de las certificaciones expedidas en el marco de los contratos celebrados durante la urgencia manifiesta, entre ellos, el 380. 4.13 El 19 de febrero de 2014, se recibió el testimonio del señor Edgar Rafael Larios Redondo, funcionario del departamento (fls. 499 – 500, c2), quien afirmó desconocer cómo fue el desarrollo del proceso contractual surtido con la fundación demandada, puesto que, durante ese tiempo, se desempeñó como alcalde encargado en el municipio de Tiquisio, Bolívar.
Se aclara que en las actas del Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres de Bolívar el testigo firmó como coordinador del mismo. 4.14 El 3 de abril de 2014, la Fiscalía Seccional Cuarenta de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública ordenó -de oficio- una medida preventiva de embargo especial de los dineros y demás bienes muebles e inmuebles de los contratistas que suscribieron los contratos de urgencia en 2007, entre ellos, el representante legal de la Fundación Trabajar por Colombia (fls. 725 – 729, c2)13.
En 12 El 18 de diciembre de 2007, el revisor fiscal de la fundación demandada expidió un certificado (fl. 245, c1), en el que acreditó que el Consejo Directivo había autorizado al representante legal de la fundación para realizar operaciones comerciales y bancarias hasta por 5000 salarios mínimos. 13 En el documento en comento se expresó: “[…] La Fiscalía General de la Nación centra el análisis que nos convoca, alrededor del interrogante sobre si es viable decretar de oficio una medida preventiva a favor de la parte civil, en el sentido de disponer la medida de embargo especial de los dineros, bienes muebles e inmuebles que los funcionarios judiciales ordenen entregar a los contratistas investigados o a quienes hayan cedido los créditos o a quienes como producto de tal cesión hayan continuado la cadena de cesiones o esté en trámite de remate” (fl. 726, c2). 19 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. las consideraciones de esta decisión, se precisó: “[…] En la hipótesis delictiva que se ha planteado para perfeccionar paulatinamente la investigación, la Fiscalía General de la Nación mediante pruebas ha demostrado que no se entregó el objeto de los contratos 380, 381, 382, 384, 385 y 386 suscritos en diciembre de 2007 para enfrentar la ola invernal en el Departamento de Bolívar y por ende, no se cumplieron éstos, lo que supone que la Gobernación de Bolívar no debe pagar los casi $4.000'000.000 (a 2007), ahora liquidados con indexación a los contratistas o a quienes se les haya cedido y han continuado con la cadena de cesiones dentro de las acciones contenciosas por ellos emprendidas” (fl. 726, c2). -Durante el trámite de la prueba de oficio, fue recolectado el siguiente material probatorio: 4.15 El 30 de noviembre de 2012, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (expediente IUS 2010 – 227522) sancionó disciplinariamente al señor Libardo Simancas Torres -exgobernador de Bolívar-, por haber celebrado los contratos 380 a 386 de 2007 con la Fundación Trabajar por Colombia y con la cooperativa GESTOCOOP, pese a que no eran idóneas para conjurar la crisis invernal que dio lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta.
Asimismo, declaró la responsabilidad de Joaco Berrío Villareal -exgobernador de Bolívar-, por no haber adoptado las medidas necesarias para que tales contratos cumplieran con su finalidad, es decir, por no haber repartido los bienes objeto de la contratación entre los municipios priorizados (índice 39 del SAMAI). 4.16 El 15 de diciembre de 2015, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación conoció, en segunda instancia, del proceso con radicado 161-5610 (IUC-D-2008-878-60834)14.
En esta decisión se absolvió al exgobernador de Bolívar que suscribió el negocio jurídico objeto de debate -Libardo Simancas Torres-, y se confirmó la responsabilidad del señor Joaco Berrío -exgobernador de Bolívar que, según la decisión, debió velar por la ejecución de los contratos de urgencia- (índice 39 del SAMAI). 14 Según puede colegirse de la lectura de ambos fallos disciplinarios, este fue el radicado al que se acumularon otros tantos relacionados con los mismos hechos. 20 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. 4.17 Las anteriores decisiones cobraron ejecutoria el 4 de febrero de 2016, según obra en la constancia del 17 de febrero de ese año, expedida por la Secretaría del Grupo Asesores Anticorrupción15. 4.18 En el término de fijación en lista de las anteriores pruebas, el apoderado del departamento aportó lo siguiente: (i) un memorial, en el cual solicitó que, al momento de valorar las pruebas de los procesos disciplinarios, se tuviera en cuenta que la Procuraduría dio por hecho el cumplimiento de los contratos de urgencia, con fundamento en las certificaciones expedidas por la coordinadora del Programa de Emergencias y Desastres y por la almacenista de la Secretaría de Salud, pese a que la Corte Suprema de Justicia coligió que, en efecto, tales certificaciones eran falsas (índice 44 del SAMAI).
(ii) La sentencia SP6614-2017 del 10 de mayo de 2017, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (rad.: 45.147, M.P.: Eugenio Fernández Carlier), por medio de la cual se casó la sentencia absolutoria del Tribunal Superior de Cartagena, para, en su lugar, confirmar la precitada sentencia del 19 de marzo de 2013 (numeral 4.12).
(iii) La sentencia AEP 00078-2021 del 2 de agosto de 2021 (rad.: 50.211, M.P.: Blanca Nélida Barreto Ardila), expedida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que absolvió al señor Joaco Berrio, por los hechos relacionados con los contratos de urgencia16. 15 La Procuraduría General de la Nación también aportó, en formato Word y sin firma, un auto de incorporación, mediante el cual la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal remitió la diligencia con radicado IUS 76387/2009 (IUC D-2010-651-172897) para que fuera incorporada al expediente con radicado IUC-2008-878-60834.
En dicho documento se mencionó: “[…] los funcionarios que adelantan el proceso nro. D-2008-878-60834, poseen una información integral respecto de todo el proceso y mayores argumentos y pruebas para evaluar en forma conjunta todas las irregularidades, que en la celebración y ejecución de los mismos se presentaron, incluyendo la responsabilidad por el no pago de los contratos 380, 381, 382 y 383 del 2007, celebrados entre el departamento de Bolívar y la Fundación Trabajar por Colombia, objeto del presente proceso disciplinario” (índice 42 del SAMAI). 16 La Sala recuerda que las pruebas que acaban de enunciarse fueron aportadas por el actor en el término de traslado de la prueba de oficio, las cuales, según su dicho, tenían como propósito que la Subsección le diera una lectura completa y adecuada a los hechos que son objeto de controversia.
En este punto, es claro que el término de traslado de las pruebas decretadas de oficio son la oportunidad idónea para que las partes se pronuncien frente a las mismas, toda vez que, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, deben poder aclarar, debatir o complementar tales medios de prueba. Es decir, en el término de traslado de las pruebas de oficio era posible que las partes se pronunciaran frente a ellas, lo cual les permitía, igualmente, aportar pruebas que soportaran sus argumentaciones.
Así, la Sala se encuentra habilitada para valorar las sentencias penales. Además, estas pruebas penales estuvieron disponibles para que las partes se pronunciaran al respecto, sin que ninguna de ellas emitiera alguna manifestación. 21 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia.
Referencia: Acción Contractual. 5. Objeto de la apelación y problema jurídico: Le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a ordenar la restitución de los dineros supuestamente pagados por el Departamento de Bolívar a la fundación demandada, en el marco del contrato 380 de 2007. Dado que este es el único punto de la apelación, no se modificará la declaratoria de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, ni la orden de compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación. Tampoco se estudiarán las pretensiones subsidiarias de incumplimiento y de indemnización de perjuicios, dado que, además de que no se insistió en ellas en el recurso, es un requisito de la responsabilidad contractual la existencia de un contrato válidamente celebrado.
Para estos efectos, se analizarán los siguientes tópicos: 5.1) las restituciones mutuas en los contratos estatales y 5.2) el caso concreto. 5.1) Las restituciones mutuas en los contratos estatales: Según el numeral 8º del artículo 1625 del Código Civil, las obligaciones se extinguen en todo o en parte por la declaratoria de nulidad del contrato; de otro lado, el artículo 1746 del mismo estatuto dispone que la nulidad pronunciada en sentencia da a las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo.
Así, la declaratoria parcial o total de nulidad del contrato tiene un doble efecto: le pone fin hacia futuro a la eficacia del negocio jurídico y hace desaparecer del tráfico, con efectos retroactivos, el contrato o la cláusula viciada de nulidad17. A su turno, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993: La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
Rad.: 05001-23-31-000-2010-01744-01 (49.483). 22 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. A esta disposición se le suma la regla establecida en el inciso segundo del artículo 1746 del Código Civil, según el cual, en las restituciones que deban hacer los contratantes, cada uno será responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena fe o mala fe de las partes.
En este orden de ideas, en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, cuando se declare la nulidad absoluta por objeto o causa ilícita, el ejecutante o prestador del objeto contractual tendrá derecho al reconocimiento del valor equivalente a las prestaciones ejecutadas, siempre y cuando se encuentre demostrado que la entidad se ha beneficiado para la satisfacción de un interés público.
En otros términos, para que las prestaciones ejecutadas sean reconocidas al momento de declarar la nulidad absoluta, deben acreditarse dos aspectos: (i) uno cualitativo, vale decir, que haya significado un beneficio representado en la satisfacción de un interés público, y (ii) uno cuantitativo, en tanto el reconocimiento de lo ejecutado debe ir hasta el monto de lo efectivamente demostrado18.
En este punto, la Sala debe clarificar lo siguiente: si bien el inciso primero del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 únicamente se refiere a los contratos de ejecución sucesiva, no ocurre lo mismo con el inciso segundo, que habla, en general, del “contrato nulo por objeto o causa ilícita”, esto es, sin distinguir si es de ejecución sucesiva o de ejecución instantánea.
Por tal motivo, lo prescrito en el inciso segundo del artículo 48 produce efectos, incluso, en los contratos de ejecución instantánea. Así lo ha sostenido la Subsección C de la Sección Tercera: Ahora bien la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, retrotrae la situación al estado en que se encontrarían las partes como si el contrato no hubiera existido, lo que en principio daría lugar a las restituciones mutuas.
Al respecto el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido. Sin embargo, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícito es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de marzo de 2021, C.P.: Nicolás Yepes Corrales.
Rad.: 76001-23-31-000-2012-00171-01 (62.250). 23 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. interés público, pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado (subraya fuera de texto)19.
Ahora bien, y como también lo ha puesto de presente esta Corporación20, hay situaciones en las que no será procedente ordenar las restituciones mutuas, pues será jurídica o materialmente imposible efectuarlas. Por supuesto, vale aclarar, en todos los procesos en los que se declare la nulidad, el juez tendrá la obligación de analizar lo relativo a dichas restituciones.
No obstante, se itera, existen supuestos en los que el resultado de ese análisis conlleva a concluir que es improcedente ordenarlas. Al respecto, la Sección Tercera explicó: Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse […]21. 5.2) El caso concreto: Como quedó demostrado en el proceso, el contrato 380 de 2007 era de compraventa, mas no de suministro, pues la totalidad de las mercancías debían entregarse una vez perfeccionado el contrato, es decir, la obligación a cargo de la Fundación Trabajar por Colombia era de ejecución instantánea. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de diciembre de 2017, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Rad.: 76001-23-31-000-2007-01419-01 (55.102). 20 La Sala ha precisado: “Toda vez que este contrato se rige por la Ley 80 de 1993, en principio, le resultaría aplicable el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, según el cual, aunque el contrato se encuentre viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, el ejecutor o prestador del objeto contractual tiene derecho a ser restituido por el valor equivalente a las prestaciones ejecutadas, en cuanto la entidad se hubiere beneficiado con éstas, en virtud de que le hubiesen servido para la satisfacción de un interés o intereses públicos. […] Por otra parte, como ha sido reconocido por la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, hay situaciones en las cuales no resulta posible efectuar restituciones mutuas desde el punto de vista fáctico, por ejemplo en contratos de ejecución sucesiva” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2019, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
Rad.: 08001-23-31-000-2008-00248-01 (61.720)). 21 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 2006, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Exp.: 13414 (R-7186). 24 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual.
Teniendo esto esclarecido, ante la declaratoria de nulidad del contrato, era procedente analizar lo relativo a las restituciones mutuas, en atención a las siguientes consideraciones: Las restituciones mutuas en un contrato de compraventa implican que el comprador -en este caso, el Departamento de Bolívar- devuelva los bienes recibidos, y que el vendedor -Fundación Trabajar por Colombia- devuelva los dineros pagados.
Por lo mismo, estos serían los dos primeros requisitos para que se ordenen las restituciones: la entrega de los bienes, por un lado, y el pago del precio, por el otro. Sin embargo, en aplicación del inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, si se demuestra que, a pesar de la ilicitud del objeto, los bienes fueron entregados, y estos resultaron óptimos para satisfacer la necesidad pública que se pretendía conjurar a través del contrato, no podría ordenarse la restitución del precio, por cuanto el contratista tendría derecho a que se le reconozca lo efectivamente ejecutado.
En todo caso, cualquier análisis relacionado con la restitución del valor, exige que se pruebe el pago, puesto que, como lo ha dicho esta Corporación, “[…] cuando nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas”22. 5.2.1) La entrega de los bienes: -En cuanto a la entrega de los medicamentos, la Sala estima que no existe un elemento material probatorio que permita concluir que la Fundación Trabajar por Colombia entregó los insumos contratados por el demandante.
Si bien la coordinadora del Programa de Emergencias y Desastres, en su calidad de supervisora del contrato, certificó el recibo a satisfacción de los productos (fl. 60, c1), y la almacenista de la Secretaría de Salud dio fe del ingreso de los mismos (fls. 56 – 59, c1), estas pruebas resultan contradictorias, al tiempo que existen elementos de juicio para suponer que su información es falsa.
En primer lugar, mientras el certificado de la coordinadora del Programa de Emergencias y Desastres es del 27 de diciembre de 2007, el comprobante de 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de diciembre de 2017, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad.: 76001-23-31-000-2007-01419-01 (55.102). 25 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. ingresos de almacén 226 es del 30 de diciembre. Por lo mismo, si la obligación del contratista, de acuerdo con la cláusula quinta, era entregar las mercancías en el almacén de la Secretaría de Salud, y esto solo fue realizado el 30 de diciembre, no sería posible ni coherente que la supervisora certificara el cumplimiento del contrato con tres días de anticipación. En segundo lugar, la Corte Suprema de Justicia confirmó la condena en contra de la coordinadora del Programa de Emergencias y Desastres y de la almacenista de la Secretaría de Salud, por el delito de falsedad ideológica en documento público, toda vez que en el proceso penal se demostró que, para diciembre de 2007, los bienes objeto de la contratación de urgencia (contratos 380 a 386 de 2007) no fueron entregados en la Secretaría de Salud, y mucho menos fueron trasladados a unas bodegas de los contratistas -las cuales, valga aclarar, solo se arrendaron en febrero de 2008, esto es, mucho después del supuesto cumplimiento del contrato-23. -En este punto, la Sala considera que deben contrastarse estas consideraciones con las que se tomaron al interior del proceso disciplinario adelantado en contra de los exgobernadores de Bolívar.
En los fallos del 30 de noviembre de 2012 y del 15 de diciembre de 2015 (índice 39 del SAMAI), proferidos por diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación, se explicó, por ejemplo, que el 24 de diciembre de 2007 la almacenista de la Secretaría de Salud puso de presente que la capacidad del almacén del departamento era insuficiente para recibir todas las mercancías derivadas de los contratos de urgencia. Esta situación fue comunicada al gobernador -Libardo Simancas-, quien, aparentemente -y así lo hizo saber también el Secretario de Salud-, autorizó que los bienes fueran recibidos en unas bodegas que eran propiedad de los contratistas.
A pesar de que el órgano de control disciplinario valoró esta autorización, la Sala entiende que el lugar de recibo de los bienes no fue modificado, dado que no está probado que haya existido un otrosí suscrito por las partes o un acto administrativo proferido en ejercicio de poderes excepcionales, destinado a alterar la precitada cláusula quinta -resaltando que no es clara la existencia o los alcances de esa supuesta autorización o que esta fuera plasmada en un acto administrativo de modificación unilateral-. 23 En complemento de esta idea, se recuerda que la Fiscalía Seccional Cuarenta de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, al ordenar el embargo de los bienes de los representantes legales de los contratistas de los contratos de urgencia (fls. 725 – 729, c2), explicó que la hipótesis delictiva del ente acusador iba a orientada a sostener que los objetos de los contratos no fueron entregados. 26 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. Adicionalmente, una correspondencia entre la jefe del almacén, el Secretario de Salud y el gobernador no tendría la virtualidad de cambiar las estipulaciones primigenias acordadas entre las partes. Ahora bien, la Sala también pone de manifiesto que en los procesos disciplinarios la Procuraduría dio por acreditada la entrega -de manera tardía- de los bienes contratados en el marco de la urgencia manifiesta.
Tal acreditación se fundó en los precitados certificados suscritos por la coordinadora del Programa de Emergencias y Desastres y por la almacenista de la Secretaría de Salud, los cuales, en su criterio, gozaban de presunción de legalidad. Esta Subsección, como ya se dijo, se aparta de este entendimiento, puesto que no puede avalarse el cumplimiento de una obligación con fundamento en unos certificados que, en el marco de un proceso penal, se consideraron estupros.
En relación con la falsedad que afectó a las multicitadas certificaciones, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 10 de mayo de 2017, concluyó: En este sentido la Corporación revindica la conclusión del juez de primer grado que no se cumplió con el lugar de almacenamiento de la mercancía que según los contratos era el Almacén de la Secretaría de Salud, y aunque para el Tribunal esos “aspectos pueden constituir faltas al deber de cuidado y custodia de la mercancía recibida, pero que no se relacionan o no van encaminados a determinar la existencia de la falsedad objeto de juzgamiento", ese desconocimiento del lugar donde fueron almacenados los elementos evidenciaba que los mismos no fueron recibidos en su totalidad.
Por demás, no se puede soslayar la variedad de mercancía ya que no sólo se trataba de mercados, abarcaba también objetos de aseo, artículos médicos, incluso insecticidas, demandaban un manejo adecuado e independiente, sin que tampoco obre prueba de donde (sic) o cómo fueron almacenados. […] En suma, con tales oficios no se podía establecer, como lo concluyó el Tribunal, que los elementos adquiridos por la administración efectivamente ingresaron, porque aquí entroncan las declaraciones de Joaco Berrio Villareal, Gobernador entrante y su Tesorero Luis Roberto Ángulo Betancur cuando explicaron que la negativa al pagar a los contratistas obedeció a que no estaba acreditada la efectiva entrada de los elementos adquiridos al almacén de la Secretaría de Salud, aspecto que ratifica que los documentos suscritos por las servidoras públicas no se ajustaron a la verdad. […] Si la fe pública, como bien jurídico penalmente protegido se refiere a la credibilidad que se le dan a los signos, objetos o instrumentos que constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas relevantes, aquí LUNELA PALIS y BETTY MERCADO en cumplimiento de sus labores como almacenista y Coordinadora del Programa de Urgencia, Emergencia y Desastres de la Gobernación (además de interventora), respectivamente, no se ciñeron a la verdad en relación con el aspecto objetivo del ingreso físico de los elementos contratados por la Gobernación de Bolívar para atender a los damnificados que dejó la ola invernal, aspecto que tenía relevancia en la relación de los contratistas con el Estado. 27 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. En este orden de ideas deviene diáfano que la postura de los demandantes y del Procurador Delegado ante esta sede extraordinaria denotan que la valoración objetiva, fidedigna individual y en conjunto de los medios probatorios configuraba la alteración de la verdad en las constancias expedidas el 27 de diciembre de 2007 por las funcionarias de la Gobernación de Bolívar;
BETTY DEL CARMEN MERCADO BARRIOS, Coordinadora del Programa de Urgencia, Emergencia y Desastres de la Gobernación y del 30 y 31 de diciembre por LUNELA PALIS VIANA, Jefe del Almacén, cuando en uno y otro caso dieron cuenta del recibo e ingreso de los elementos adquiridos por la administración (índice 44 del SAMAI). Sumado a ello, en la sentencia del 2 de agosto de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Corporación aseveró: Para la Sala de Casación Penal, ese trastocamiento del orden de las cosas al aparecer en primer momento la interventora recibiendo las mercancías, para luego hacerlo la jefe del almacén, comparando el contexto de los hechos, denotaba que se quiso adulterar la verdad, ya que las bodegas del sector de Manzanillo, según los contratos de arrendamiento y los recibos de pago de los respectivos cánones, así como la declaración de la propietaria del inmueble denotaban que fueron tomadas en febrero de 2008 solo por uno de los contratistas (Gestocoop), desvirtuándose así que para diciembre de 2007 la mercancía adquirida por la gobernación hubiera efectivamente ingresado. […] Lo anterior permite denotar que no se trató simplemente de una inconsistencia documental en las actas de recibo, sino de la construcción total de un documento que daba cuenta del ingreso a la custodia de la Gobernación de la integridad de los insumos adquiridos desde diciembre de 2007, situación que se pretendió remediar mucho tiempo después con la disposición de un elevado número de mercados en las bodegas alquiladas por los contratistas.
Y si bien para la Fiscalía tal situación debió ser solventada por el acusado en su condición de Gobernador a través de la entrega de dichas mercancías, no resulta dable tal exigencia toda vez que no se puede dar por sentada la entrega de los bienes a la Gobernación, cuando a este respecto no obra evidencia alguna que dé cuenta de ello, distinta al testimonio de las señoras Betty del Carmen Mercado Barrios y Lunela Palis Viana a quienes no se les puede brindar el crédito que pretende la Fiscalía, por la potísima razón que las demás pruebas desmienten su dicho.
Como lo advirtió la defensa, no solo con la decisión condenatoria de la Sala de Casación Penal en contra de las citadas funcionarias de la Gobernación se sustenta la mendacidad relacionada con el ingreso de estos bienes en diciembre de 2007, sino con las pruebas aquí practicadas e incorporadas, de donde se estableció que las bodegas en donde se depositaron los mercados que se desperdiciaron, fueron tomadas en arrendamiento tan solo en febrero de 2008, y que a partir de ese momento comenzaron a ingresar los víveres, medicamentos e implementos de aseo a tales inmuebles. […] En tal sentido la postura del acusado se ajusta a aquella según la cual el delito no puede ser fuente de derechos, por eso, partiendo de falsedad de las actas de recibo de las mercancías, no se podían derivar válidamente derechos de los contratistas, pues proceder a la entrega de los elementos que formalmente no ingresaron a la administración, sería avalar o cohonestar las irregularidades que mediaron en tal entrega de los insumos (índice 44 del SAMAI). 28 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. Bajo estos términos, y ante las irregularidades evidenciadas frente a la etapa de ejecución, la Sala no puede dar por acreditado el cumplimiento por parte de la contratista, y máxime cuando la única prueba de la entrega de los bienes son dos certificados falsos.
Aunque pareciera que, en efecto, existieron mercados y kits de aseo (objeto de los contratos 384 y 386), al igual que complementos nutricionales (contrato 381) y medicamentos (contrato 380), no es posible colegir que estos se entregaron en debida forma o que entraron bajo la órbita de influencia del departamento24. 5.2.2) El pago del precio: -La Subsección tampoco encuentra acreditado que el contratante pagara el valor del contrato, dado que no reposa en el expediente la constancia o el comprobante de los pagos realizados por el departamento.
Aunque el recurrente pretende acreditar el pago del contrato con base en un supuesto informe realizado por la supervisora en presencia de la Contraloría Departamental y del Ministerio Público, en el que ella afirmó que el porcentaje de la inversión ejecutada era del 100%, la simple declaración de una funcionaria, así sea la supervisora, no es suficiente para acreditar el pago, ya que, se reitera, eso demanda la correspondiente constancia de pagos25.
Lo anterior, por cuanto los contratos estatales, al implicar la ejecución de recursos públicos, exigen una serie de trámites y requisitos, los cuales deben obrar por escrito. Así, por ejemplo, el pago requiere la orden de pago expedida por el ordenador del gasto, con cargo al certificado de disponibilidad presupuestal y al registro presupuestal del contrato 26.
También deben existir las pruebas de la 24 La Sala precisa que, aunque los procesos penal y disciplinario estudiaron en general la ejecución de los contratos 380 a 386 de 2007, las consideraciones y efectos de esta providencia se limitan, exclusivamente, a los documentos que se relacionan con el contrato 380, que es el puesto en conocimiento de esta Corporación. 25 Al margen de esta afirmación, el informe invocado no obra en el proceso, ya que solo reposan unos documentos que relatan parcialmente los mismos hechos de la demanda (fls. 287 – 292, c1), los cuales no están firmados, ni es posible identificar, más allá del logo de la gobernación, a qué trámite pertenecen.
De todas formas, en ese documento, y en la misma demanda, al citar el supuesto informe de la supervisora del 3 de junio de 2008, se precisa que ella concluyó: “El contratante no ha cancelado la suma pactada al contratista, estando pendiente la liquidación del contrato” (fls. 9 y 292, c1). 26 En el plenario se encuentran el CDP No. 6333 del 18 de diciembre de 2007, por $2.000’000.000 (fl. 253, c1), y el RP 7019 del 27 de diciembre de 2007, por valor de $643’581.090 (fl. 61, c1). 29 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. consignación, el comprobante de egreso o, en general, cualquier soporte que permita acreditar el trámite contable y presupuestal27. -La Sala, como se explicó en líneas precedentes, ofició al departamento para que aportara la constancia, junto con los certificados contables y presupuestales, de los pagos realizados a la Fundación Trabajar por Colombia, con ocasión de la ejecución del contrato 380 del 24 de diciembre de 2007.
No obstante, pese a que esta solicitud fue reiterada por la Secretaría de la Sección Tercera, no se suministró ninguna información. Por ello, se concluye que el actor no contaba con los soportes de los pagos, lo cual imposibilita acreditar tal transacción. Adicionalmente, es esencial dejar sentado que en los procesos penal y disciplinario adelantados en contra del señor Joaco Berrío, exgobernador de Bolívar, su defensa se fundamentó en que, a pesar de las presiones y solicitudes de los contratistas, este no pagó los contratos de urgencia. En las consideraciones de la providencia del 2 de agosto de 2021, al citar algunos testimonios, se dijo, por ejemplo: Luis Roberto Angulo Betancur, Tesorero de la Gobernación en el período comprendido entre enero de 2008 y septiembre de 2009, refirió que para el momento en que BERRÍO VILLAREAL asumió la Gobernación, había problemas con las cuentas por pagar consistentes en que no fueron entregadas por la tesorería anterior, razón por la cual solicitó una comisión de control interno y de la oficina jurídica, estableciendo así cincuenta y cinco (55) cuentas sin soporte, evento que se reportó a la Fiscalía General de la Nación y a los entes de control, siendo instruido por el acusado en que solamente se pagaran aquellas obligaciones que él mismo verificara y aprobara.
Sobre los contratos suscritos con ocasión a la declaratoria de urgencia manifiesta, señaló que los elementos no tenían entrada al almacén, entrega, ni coincidían con el objeto del contrato, algunos no tenían fecha de suscripción, otros carecían de la póliza para poder garantizar el cumplimiento y que no obstante la precisión sobre el sitio de entrega en las dependencias públicas, allí jamás ingresaron.
Por tal razón fue ilustrado por una delegada de la Procuraduría General de la Nación en el sentido de no realizar el pago, situación que se mantuvo hasta su salida de la entidad. Por su parte, al relatar las declaraciones del exgobernador investigado, se plasmó: Afirmó que la asesoría que recibió de los abogados de la Gobernación, de la Procuraduría y de la Presidencia, era que no se podía proceder con el pago de los contratos, en primer lugar, porque esa es una actividad propia del tesorero, y en segundo término, porque de hacerlo se estaría pagando algo que no existió y que por esa misma circunstancia, le era imposible entregar. 27 Si bien en el ordenamiento jurídico nacional existe libertad probatoria, lo cierto es que un informe de supervisión no constituye un medio idóneo para acreditar el pago de una obligación contractual, dado que esto se logra con el correspondiente comprobante o sus soportes, que permiten constatar las fechas, monto y demás datos de la transacción. 30 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. Indicó que la presión que tuvo para la época fue muy fuerte al punto que fue amenazado, circularon notas en medios de comunicación y se procuró a ultranza lograr el pago de los contratos, pero él no tenía la posibilidad material ni jurídica de cumplir este requerimiento, no los tenía bajo su custodia, máxime que las poblaciones afectadas ya habían sido atendidas por los órganos nacionales.
En el fallo del 30 de noviembre de 2012, proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, al hacer un resumen de los descargos y alegatos de conclusión del exgobernador Berrío, se anotó: Insiste la defensa en que el no-pago de los contratos 380 a 386 fue consecuencia del estricto cumplimiento de un deber legal y constitucional y de la orden legítima de una autoridad competente (artículo 28 Ley 734).
Sostuvo el apoderado que si bien en la actualidad existe un pleno conocimiento de los contratos, el no-pago de las cantidades establecidas en cada uno de los contratos, obedece a que, de realizarse, se estarían transgrediendo las normas legales y constitucionales que rigen no sólo la contratación estatal, sino toda la actividad administrativa.
De este modo, como no hay prueba del pago del contrato, debido a que, por el contrario, existe manifestación expresa de los funcionarios que ejercieron los cargos de gobernador y de tesorero al momento de los hechos de que no se cancelaron las cuentas de cobro o las facturas, y en vista de que, pese al decreto de la prueba de oficio, el departamento no suministró ningún soporte, la Sala, al igual que lo hizo el a quo, debe abstenerse de emitir pronunciamiento alguno en relación con las restituciones mutuas28. -En este caso, la parte actora no solo incumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas 28 En los procesos penal y disciplinario se relató que fue expedida la Resolución 47 del 12 de febrero de 2008, por medio de la cual se constituyó la reserva presupuestal y de cuentas por pagar de la vigencia 2007, en la que se reservaron los valores de los contratos 380, 381, 382, 384, 385 y 386 de 2007.
A pesar de esto, no existe prueba de la existencia de este acto administrativo, ni de que los dineros reservados fueran empleados para cancelar obligaciones dinerarias relacionadas con el contrato 380. Es más, en la multicitada sentencia del 2 de agosto de 2021, la Corte Suprema de Justicia arguyó: “En ese entendido, para la Sala encuentra asidero el reparo defensivo relacionado con que se pretendió salvaguardar el erario evitando que se tramitara un pago a la luz de unos contratos que no se habían ejecutado”. 31 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. persiguen”, sino que, además, decidió no colaborar en el curso de esta segunda instancia para atender los requerimientos probatorios que se le imponían29. Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.
La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva, conocido como principio “onus probandi”, el cual indica que, por regla general, corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda, como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumirse las consecuencias negativas en caso de no hacerlo.
Por tanto, el que no se lograran probar los presupuestos necesarios para ordenar las restituciones, impide que así sea declarado en esta instancia. -Por otro lado, cabe mencionar que, diferente a lo señalado en la apelación, el que la curadora ad litem de la demandada no excepcionara la estimación de la cuantía, no hace que, por eso, dicho valor deba tenerse por cierto, o que deba ser efectivamente pagado, en tanto la norma del Código General del Proceso en la que se apoya tal argumento no resulta aplicable al caso sub-examine, porque este proceso y, por lo mismo, la determinación de la cuantía que se fijó en la demanda, así como la defensa que se podía oponer en su contra, se hicieron bajo el amparo de una normativa anterior, la cual no preveía que, si no se objetaba la estimación razonada de la cuantía juramentada, esta era prueba de su monto.
Además, ese medio de prueba hace relación al monto del perjuicio, mas no a la prueba del pago. -Para terminar, se recuerda que el juez está atado a lo que se demuestre en el proceso. Sin embargo, como, en apariencia, en este caso aconteció un acto de corrupción, la decisión que la Sala adoptará no impedirá que en otro tipo de juicios se pruebe el pago y se hagan las declaraciones y determinaciones a que haya lugar. 6.
Conclusión: Ya que los argumentos del recurso no están llamados a prosperar, porque no se demostraron los presupuestos necesarios para ordenar las restituciones mutuas, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia. 29 La Sala reprocha el actuar probatorio del departamento, quien, a pesar de que estaba en presencia de un caso de aparente corrupción, se abstuvo de colaborar y de aportar las pruebas que demostraran los planteamientos del recurso. 32 Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537).
Actor: Departamento de Bolívar. Demandado: Fundación Trabajar por Colombia. Referencia: Acción Contractual. 7. Costas: En vista de que no se percibe en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF