25000234200020160322701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000-23-42-000-2016-03227-01 Interno: 4099-2018 Demandante: EVANGELISTA BAVATIVA RÍOS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR) TEMA: RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO A PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - RETIRO POR DESTITUCIÓN. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida 25 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones[1] El señor Evangelista Bavativa Ríos, por conducto de apoderado en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 6457/OAJ de 7 de abril de 2016, expedido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio del cual le negó el reconocimiento de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada a reconocer la asignación de retiro a la cual tiene derecho cancelando todos los sueldos, primas y/o asignaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro; esto es, 11 de marzo de 2013 hasta que se emita la sentencia que reconozca el derecho, y de conformidad con los factores normados en el Decreto 1212 de 1990.

Así mismo, pidió se decrete la excepción de inconstitucionalidad respeto del Decreto 1858 de 2012, por ser violatorio del canon 53 de la Carta Superior. Y el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 por contrariar el ordenamiento jurídico. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y se condene en costas a la parte demandada, conforme al artículo 188 ibidem.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Subintendente ® Evangelista Bavativa Ríos ingresó a la Policía Nacional el 4 de agosto de 1997 por disposición 01-168 de 9 de septiembre de 1997. Por Resolución 02216 de 5 de agosto de 1998, se graduó como patrullero el 31 de julio de 1998. Fue retirado de la Policía Nacional el 11 de marzo de 2.013, mediante Resolución 00805 de 5 de marzo, por destitución. De acuerdo con la liquidación de la hoja de servicios 86045020 de 17 de abril de 2.013, cumplió 16 años, 9 meses y 26 días de servicio en la entidad acusada.

En el formato de Hoja de Servicio 86045020 de 17 de abril de 2013 le liquidaron por factor salarial la suma de $1.760.701.40, y como prestacional $1.733.776.24. Valores sobre los cuales se debe reconocer la asignación mensual de retiro. 1.2. Normas violadas Constitución Política artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 29, 42,48, 53, 83, 121, 122, 123, 124, 125, 209, 211, 218, 222 y 278 numeral 1;

Ley 923 de 2004 artículo 2, artículo 3, inciso 3; Decreto 1091 de 1995; Decreto 4433 de 2004 artículos 1, 2 y 14 parágrafo; Decreto 1212 de 1990; Decreto 262 artículo 47; Decreto 1157 de 2014 y la Ley 153 de 1887, artículos 12 y demás normas concordantes. La parte actora manifestó respecto al concepto de violación que, La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al negar el derecho a la asignación de retiro que le asiste al señor Evangelista Babativa Ríos apoyando la decisión en normas inexistentes en la vida jurídica como son los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, y 1858 del 06 de Septiembre 2012 incurrió en causal de nulidad; y por lo tanto, el oficio 6457 OAJ de 7 de abril de 2016 debe ser anulado; pues, fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y mediante falsa motivación. 2.

Contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR)[2] se opuso a las pretensiones de la demanda. Refirió que, en el caso del señor Babativa Ríos se trata de un ex uniformado de la Policía Nacional quien desde su vinculación a la institución lo hizo bajo el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, diferente del establecido para el personal de agentes y suboficiales.

Resaltó que, si bien es cierto, el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro ha sido materia de disputa jurídica ante el Consejo de Estado; lo cierto es que, a la fecha permanece incólume la aplicación del Decreto 1858 de 2012 (ante el levantamiento de la suspensión provisional del artículo 2). En consecuencia, el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro corresponde a lo reglado en el Decreto antes señalado en donde se evidencia que la causal de retiro de "DESTITUCION", debe reunir un tiempo mínimo de 25 años, los cuales conforme a la hoja de servicios del actor solo laboró 16 años, 9 meses y 22 días, tiempo que no le alcanza para acceder a la asignación de retiro.

Frente a la interpretación realizada por el actor respecto del canon 3.1 de la Ley 923 de 2004, alegó que no es la verdadera; en razón a que, el querer del legislador hace referencia al tiempo que debían continuar observando las normas en relación con el personal homologado de la Policía Nacional a quienes no se les podía hacer más gravosa su situación; por tanto, merecían una especial protección y debía permanecer el tiempo de servicios para la asignación de retiro entre 15 y 20 años.

En ningún momento esto hace referencia a quienes ingresaron al nivel ejecutivo; pues, ellos se vincularon bajo la normatividad referente a esta nueva jerarquía de la Policía Nacional que difiere totalmente de los agentes y suboficiales. Precisó que por el solo hecho de haber reunido 15 años al servicio de la Policía Nacional, no es razón para acceder a la asignación de retiro; contrario sensu, el tiempo de servicios se encuentra atado a la causal de retiro; es así como “para cada caso en particular debe analizar la causal de retiro y si la misma se adecua al tiempo de servicios exigido por la norma vigente al momento de causarse el derecho”.

Argumentó que, en cuanto a lo pretendido por el actor a que la norma aplicable en su caso corresponde al Decreto 1212 de 1990; no es acertada tal apreciación, como quiera que desde su ingreso a la Policía Nacional lo hizo al nivel ejecutivo adquiriendo desde ese preciso momento todo lo relacionado con ese régimen; por lo tanto, éste nunca tuvo una expectativa de acceder a la asignación de retiro con el tiempo de servicios contenido en el canon 144 del aludido decreto, “el cual regía al personal de suboficiales, no siendo posible ahora crear expectativas o conceder derechos a personal que no le es aplicable la norma”. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia de 25 de abril de 2018 negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte vencida[3]. Refirió que el legislador a través de la Ley 923 de 2004 señaló como reglas para que el Gobierno Nacional fijara el régimen de asignación de retiro, que el tiempo de servicio mínimo requerido sería de 18 años y máximo de 25, precisando que a los miembros en servicio activo a la entrada en vigencia de la norma “no se les podía exigir un tiempo de servicio superior al regulado por las normas que se encontraran vigentes cuando el retiro ha sido por solicitud propia, ni menor a 15 años cuando sea por otra causal”; y que, aunque el Decreto 1091 de 1995 (artículo 51), se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 923 de 2004 “fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de febrero de 2007”; también lo es que, la norma que en principio rige la situación del demandante es la vigente al momento del retiro.

Indicó que teniendo en cuenta que el retiro del servicio del actor ocurrió el 11 de marzo de 2013, la norma aplicable es el Decreto 1858 de 2012 que dispone “el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, tendrá derecho a la asignación de retiro con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio”.

Precisó que, si bien, el demandante acreditó más de 16 años de servicios lo cierto es que, la norma vigente al momento del retiro es el Decreto 1858 de 2012, el cual no dispone un régimen de transición para el personal incorporado directamente (como el caso que nos ocupa); que remita a los Decretos 1212 y 1213 de 1990 (normas anteriores a la Ley 923 de 2004 que aduce le deben ser aplicadas).

Relevó que debe precisarse que si bien el Consejo de Estado en providencia de 14 de julio de 2014, con Ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 que regula al personal incorporado de manera directa, dicha providencia fue revocada por el Consejo de Estado al resolver el recurso de súplica el 8 de octubre de 2015 con ponencia de la Doctora Sandra Lisseth Ibarra Vélez.

Por lo que, es claro que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se encuentra vigente. Iteró que el actor se incorporó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en forma directa, prestó sus servicios hasta el 11 de marzo de 2013 y fue desvinculado por destitución. Luego, para tener derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 1858 de 2012 debía contar con 25 años o más de servicio; por lo que, se encuentra acreditado que fue destituido cuando llevaba 16 años, 9 meses y 26 días, no cumpliendo así con los requisitos exigidos en la norma citada para dicho reconocimiento.

Así mismo, que el señor Bavativa Ríos pidió se declare la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1858 de 2012 por considerar que “es violatorio del artículo 53 de la Constitución Política, así como del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, porque en su sentir es contrario al ordenamiento jurídico”; pedimentos que rechazó el a quo por cuanto no salta a la vista contradicción alguna que permita establecer que con aquellas normas se transgrede la Constitución Política.

El conclusión, adujo que no le asiste el derecho al demandante a que se le reconozca y pague la asignación de retiro de conformidad con los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en tanto no se encuentra en la situación fáctica regulada por estos; ni tampoco hay lugar a declarar la excepción de inconstitucionalidad. 4. Recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia[4].

Alegó que para la fecha en que entró en vigor el Decreto 1858 de 2012 el actor se encontraba laborando en la Policía Nacional por espacio de 16 años, 9 meses y 26 días, siendo retirado del servicio el 11 de marzo de 2013. Sumado a que, no es cierto que el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 estuviera vigente para el personal que se vinculó de manera directa al Nivel Ejecutivo en fecha anterior a que éste entró en vigor; esto es, 31 de diciembre de 2004, como de manera errada lo interpretó el Tribunal.

Por lo tanto, refirió que es claro que el accionante tiene derecho a la asignación de retiro, comoquiera que a 31 de diciembre de 2004 se encontraba en servicio activo; y, en consecuencia, la norma aplicable es el Decreto 1212 de 1990. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante, ratificó lo expuesto en las pretensiones de la demanda y en el recurso vertical[5].

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si al accionante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990; o, por el contrario, carece de razón, pues le es aplicable el Decreto 1858 de 2012, respecto del cual no colma los requisitos para tal prestación, como lo concluyó el a quo.

Derecho de petición de 25 de noviembre de 2015[11], a través del cual el señor Bavativa Ríos solicitó al Director de La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Oficio 6457/ OAJ de 7 de abril de 2016[12] emitido por el Director General de La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual da respuesta a la solicitud del reconocimiento de la asignación de retiro elevada por el demandante, en los siguientes términos: “(…) En atención a la petición de la referencia, nos permitimos informarle que según la hoja de servicios No. 86045020, expedida por la Policía Nacional el 17 de abril del 2013, certifica que el señor SI (r) EVANGELISTA BAVATIVA RIOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 86.045.020, prestó servicios en la Policía Nacional, por espacio de 15 años, 9 meses y 24 días, incluidos los tiempos de Alumno Nivel Ejecutivo, Nivel Ejecutivo y diferencia por año laboral, siendo retirado de la Institución por "Destitución", a partir del 11 de marzo del 2013.

De conformidad con los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 06-09-2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos establecen, que el miembro del Nivel Ejecutivo debe acreditar (25) años de servicio, cuando la desvinculación del servicio activo se produce por "Destitución", condición que no cumple para efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro.

Asimismo, el Gobierno Nacional no ha expedido Decreto alguno que modifique los requisitos para el reconocimiento de la citada prestación al personal incorporado en forma directa al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por tratarse de una información, contra este oficio no procede recurso alguno”. 2.2.2 Análisis de la Sala La asignación de retiro es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social.

Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48[13] y 53[14] de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.

En efecto, la Constitución Política dispone que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas[15] que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial[16]. De ahí, el establecimiento de una normativa legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993[17] y en la Ley 797 de 2003.

Esta prestación fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, que estableció:

ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Por cuenta de la creación del nivel ejecutivo por el Decreto ley 41 de 1994, se expidió, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992[18], el Decreto reglamentario 1029 de 1994, “Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, cuyo artículo 53 previó, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado, como requisito para acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 años cuando este se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto; y 25 años cuando sea por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días, haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. No obstante, debido a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto ley 41 de 1994, la Corte Constitucional, en sentencia C-613 de 1996[19], sobre la vigencia de la norma que lo reglamentó, es decir, el Decreto 1029 de 1994, la consideró inaplicable, toda vez que el nivel ejecutivo temporalmente había desaparecido.

También, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, “Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, que dispuso que dicho personal tiene derecho a la asignación de retiro al cumplir (i) 20 años de servicio y ser retirado por llamamiento a calificar servicio, voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, disminución de la capacidad sicofísica o haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 las mujeres; y (ii) 25 años de servicio y ser retirado o separado por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, conducta deficiente, destitución, detención preventiva que exceda de 180 días o por separación absoluta.

La anterior disposición fue retirada del ordenamiento jurídico por la sección segunda de esta Corporación, que en sentencia de 14 de febrero de 2007[20] la declaró nula, al estimar que violaba la Constitución Política y la ley, pues “(…) el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto (…) y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo”.

Por otro lado, con la expedición de la Ley 797 de 2003[21], se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República (artículo 17, numeral 3), entre otras, para “(…) expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía”, en virtud de las cuales se dictó el Decreto ley 2070 de 2003, “por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Esta norma (Decreto ley 2070 de 2003) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante fallo C-432 de 2004[22], toda vez que a la luz de los artículos 150 (numeral 19, letra e), 217 y 218 de la Constitución Política, el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública está reservado a las leyes marco. Precisa la Sala que pese a la corta vida jurídica de las disposiciones mencionadas en párrafos precedentes, en lo que atañe al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, el artículo 25 del Decreto ley 2070 de 2003, así como los 53 y 51 de los Decretos 1029 de 1994 y 1091 de 1995, en su orden, establecieron, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado del nivel ejecutivo, que este sería de 20 años cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica y 25 años, por solicitud propia o destitución. Posteriormente, se dictó la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 2004[23], que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, de conformidad con el artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, que en lo pertinente al caso, estableció: Artículo 2.º Objetivos y criterios.

Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: (…) 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(…) (subraya la Sala). Esta ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004[24], que en su artículo 25 determinó respecto de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigor, que cuando “(…) sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…)”.

Empero, el 12 de abril de 2012[25], la sección segunda de esta Colegiatura anuló el parágrafo segundo del precitado artículo 25, al estimar que el Gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. Luego, el 23 de octubre de 2014[26], se declaró la nulidad de los artículos 14, 15 (parágrafo), 24, 25 (parágrafo 1) y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro.

Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se dictó el 6 de septiembre de 2012 el Decreto 1858 de 2012[27], que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1 de enero de 2005, que previó: Artículo 1º.

Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018[28], el Consejo de Estado anuló el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro; esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20. 2.2.3.

Caso concreto Para determinar cuál fue la fecha de consolidación del estatus pensional, se debe establecer cuando se retiró del servicio activo el accionante. De las pruebas aportadas al expediente, se advierte que el demandante prestó el servicio militar (soldado bachiller) desde el 5 de diciembre de 1995 al 28 de noviembre de 1996; posteriormente se vinculó a la Policía Nacional como alumno nivel ejecutivo desde el 4 de agosto de 1997 al 30 de julio de 1998; y luego, como nivel ejecutivo del 31 de julio de 1998 al 11 de marzo de 2013, para un total de tiempo de servicios de 16 años, 9 meses y 26 días.

Ahora bien, como al 31 de diciembre de 2004 el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional (institución en la que laboró por más de 15 años hasta cuando fue desvinculado por destitución); se tiene que, cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 2010 para ser beneficiario de la asignación de retiro; tal y como se indicó en los precedentes normativos enunciados en párrafos atrás. En tal sentido, se tiene por acreditado que el retiro del servicio activo del señor Evangelista Bavativa Ríos fue con posterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004, pero al encontrarse demostrado que estaba en actividad con anterioridad a la expedición de esta norma, el reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro debe realizarse con lo establecido en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 reconociendo el 50% de la prestación. Lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante cumple con el requisito de estar vinculado con la institución por un término de más de 15 años.

Por lo que si mayores elucubraciones, esta Subsección precisa que al actor le debe ser reconocida su asignación de retiro a partir del 10 de junio de 2014 (retiro definitivo del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.

Así las cosas, la Sala advierte que la decisión del a quo no fue acertada, toda vez que es evidente que del material probatorio allegado se demostró que el demandante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004, no se le podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo superior a los 15 años cuando el retiro de la Policía Nacional fue por causal diferente a voluntad propia.

Por lo tanto, esta Subsección revocará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda; y en su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo enjuiciado por infringir las normas en que debía fundarse, y ordenará a CASUR reconocer y pagar la asignación de retiro al demandante a partir del 11 de marzo de 2013 de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, esto es, equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 ibidem, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad, en cuanto se desconoció el régimen de transición del artículo 3 del ordinal 3.1. de la Ley 923 de 2004 que garantizaba la expectativa de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional para el 31 de diciembre de 2004, como es el caso del señor Evangelista Bavativa Ríos.

Por otra parte, resulta oportuno precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado[29]. Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la caja de retiro, conforme al artículo 155[30] del Decreto 1212 de 1990.

Sin embargo, en el sub lite no trascurrieron cuatro (4) años entre la fecha de retiro del servicio (11 de marzo de 2013) y la petición de 25 de noviembre de 2015, con la que el accionante reclamó la asignación de retiro, motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción cuatrienal. Máxime, que la demanda se presentó el 12 de julio de 2016.

Las sumas que deberá cancelar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Condena en costas Sobre la condena en costas es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Vista las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado y se ordenará a La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconocer y pagar la asignación de retiro al demandante a partir del 11 de marzo de 2013 (retiro definitivo del servicio), de conformidad con el Decreto 1212 de 1990; esto es, equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 ibidem, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 25 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Evangelista Bavativa Ríos contra La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR -.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio 6457/OAJ de 7 de abril de 2016 proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó al señor Evangelista Bavativa Ríos el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la demandada reconocer y pagar la asignación de retiro al señor Evangelista Bavativa identificado con la cédula de ciudadanía 86.045.020, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990; esto es, equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 ibidem, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad, a partir del 11 de marzo de 2013 (retiro definitivo del servicio), como quedó indicado en la parte motiva.

CUARTO: Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, y se aplicará la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional efectuará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011.

SEXTO: Sin condena en costas SÉPTIMO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 1 a 12 [2] Folio 40 a 45 [3] Folio 74 a 89 [4] Folio 91 a 98 [5] Folio 183 y 184 [6] Folio 185 [7] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8] Folio 8 [9] Se adiciona este tiempo de conformidad con la constancia vista a folio 11. [10] No reposa en el expediente copia del acto administrativo de destitución, solo la manifestación que de ello hizo el actor en la demanda folio 13. [11] Folio 2 a 7 [12] Folio 9 [13] «( ) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.» [14] En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la «( ) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

( )» [15] (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218). [16] «( ) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.» (Sentencia C-432/04). [17] Artículo 279. [18] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [19] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [20] Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). [21] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. [22] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [23] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. [24] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [25] Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, acción de nulidad 11001-03-25-000-2006-00016-00 (1074-07). [26] Consejo de Estado, sección segunda, acción de nulidad 11001-03-25-000- 2007-00077-01 (1551-07). [27] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. [28] Consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000- 2013-00543-00. [29] Artículo 164 del CPACA: «Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]». [30] «Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional».