Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 11001-03-15-000-2022-03982-00 Accionante: Javier Ibáñez Romero Accionados: Presidencia de la República de Colombia, Ecopetrol S.A. y Mesa Directiva de la Asamblea General de Accionistas de Ecopetrol S.A. del año 2022 Referencia: Acción de tutela Tema: Tutela contra acto administrativo.

Subtema 1: Requisitos de procedencia de la tutela Subtema 2: Legitimación por activa/subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Javier Ibáñez Romero en contra de la Presidencia de la República de Colombia, de Ecopetrol S.A. y de la Mesa Directiva de la Asamblea General de Accionistas de Ecopetrol S.A.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos y argumentos de tutela Javier Ibáñez Romero radicó solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la alternancia democrática, a la separación de poderes, a la dignidad y a la igualdad, que consideró, fueron vulnerados por la Presidencia de la República de Colombia, por Ecopetrol S.A. y por la Mesa Directiva de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Ecopetrol S.A. del año 2022, con ocasión de la modificación de los estatutos de la empresa para extender el periodo de los actuales integrantes de la junta directiva, de 2 a 4 años, lo que violó, en su concepto, la Constitución Política y la Ley 1118 de 2006.

Como sustento de su inconformidad, indicó que: “La decisión adoptada por la Asamblea General de Accionistas de ECOPETROL S. A., es abiertamente improcedente, en atención a que la susodicha Asamblea carece de competencia para modificar preceptos básicos contenidos en la Constitución, la ley 1118 de 2.006, y en los Estatutos de Ecopetrol, en virtud a que estos preceptos son reglas fundamentales de la transparencia y de la democracia participativa, y que los períodos de los mandatos están preestablecidos y deben ser respetados […]. […] se ha configurado el perjuicio con este cambio abrupto de las reglas de juego en la extensión del período de la actual junta directiva de Ecopetrol por esta decisión de los Asambleistas, justo en estos [sic] semanas en que estamos ad portas de un cambio de gobierno […]”.

El señor Ibáñez Romero pidió al juez constitucional que ampare los derechos fundamentales que invocó y que deje sin efectos la decisión de la Asamblea General de Accionistas de Ecopetrol S.A. de extender el periodo de su actual junta Directiva. Además, solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional del “acto administrativo mediante el cual se extendió” el mencionado periodo. 1.2.

Trámite de tutela e intervenciones 1.2.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 25 de julio de 2022, admitió la acción; vinculó a los integrantes de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A.; negó la medida cautelar solicitada por el tutelante; ordenó notificar a los sujetos procesales y suspendió los términos de la acción constitucional. 1.2.2.

Ecopetrol S.A. contestó que la decisión cuestionada en tutela fue adoptada con respeto del debido proceso y con fundamento en las facultades legales y estatutarias previstas sobre la materia; que no vulneró derechos fundamentales; que el actor no tiene legitimación en la causa por activa porque no probó ser accionista; que la tutela no es el mecanismo de protección de derechos no fundamentales; que el medio idóneo para controvertir asambleas de socios está contenido en el artículo 191 del Código del Comercio y que no se probó un perjuicio irremediable.

Por estas razones, pidió que se declararan improcedentes las pretensiones de amparo. 1.2.3. La Presidencia de la República manifestó que no vulneró derechos fundamentales y que el tutelante no tiene legitimación en la causa por activa dado que no acreditó ser accionista y no demostró actuar como agente oficioso. Asimismo, adujo que no se configuró un perjuicio irremediable y que el requisito de subsidiariedad no está superado, en la medida en que el artículo 382 del Código General del Proceso dispuso el mecanismo de impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios.

Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. 1.2.4. Los integrantes de la mesa directiva de la Asamblea General de Accionistas llevada a cabo el 30 de marzo de 2022 y de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A., Alberto Consuegra Granger, Hernando Ramírez Plazas, Carlos Cano Sanz, Luis Echeverri Vélez, Juan Posada Echeverri, Mónica Jiménez González, Cecilia Vélez White, Fernán Bejarano Arias, Germán Quintero Rojas, Luis Perdomo Maldonado, Felipe Bayón Pardo, Sergio Restrepo Isaza y Esteban Piedrahita Uribe, presentaron escritos de coadyuvancia a Ecopetrol S.A. y de contestación en los mismos términos que lo hizo la mencionada empresa. 1.2.5.

Por último, Javier Ibáñez Romero presentó memoriales en los que informó el cambio de su dirección de notificaciones de correo electrónico. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2.

La acción de tutela, la legitimación en la causa por activa y la subsidiariedad En el artículo 86 Superior, el Constituyente previó, de un lado, el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos sean amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, ya sea de parte de una autoridad pública o de un particular que esté encargado de prestar un servicio público, o que afecte grave y directamente un interés colectivo o frente al cual, el solicitante se halle en un estado de subordinación o indefensión; de otro lado, el mecanismo constitucional de tutela, como un trámite preferente y sumario que solo procederá ante la ausencia de otros medios de defensa judicial, a menos que sea utilizado de manera transitoria o para evitar un perjuicio irremediable.

En términos de la Corte Constitucional: “Como es sabido, la acción de tutela se encuentra consagrada (sic) en el artículo 86 de la Constitución Política, el cual se ocupa de regular directamente los elementos básicos para su ejercicio. En ese contexto, inicialmente define la acción de tutela como un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando [e]stos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley. […] Sobre la acción de tutela, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que considerada en sí misma, es un verdadero derecho fundamental, a través del cual se garantiza la protección de los demás derechos fundamentales, los cuales, sin ella, comprometerían su eficacia”.

Este medio de control constitucional exige, como primer requisito de procedibilidad y presupuesto necesario para que el juez emita sentencia de fondo, que exista legitimación en la causa, en especial, por activa, entendida esta como una garantía de que la persona que presenta la tutela tenga un interés particular y directo con el amparo deprecado, y que, por lo tanto, es la titular de los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “Articulo 10. Legitimidad e Interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Para la Corte Constitucional “[…] se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Otro de los requisitos de procedibilidad es la subsidiariedad, el cual impide que la acción de tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

En la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para suplir al juez natural o para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural. 2.3. En el caso bajo estudio, Javier Ibáñez Romero presentó escrito de tutela en contra de la Presidencia de la República, de Ecopetrol S.A. y de la mesa directiva de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Ecopetrol S.A. del año 2022, pues consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la alternancia democrática, a la separación de poderes, a la dignidad y a la igualdad, con ocasión de que los estatutos de la empresa fueron modificados y el periodo de los actuales integrantes de su junta directiva fue extendido de 2 a 4 años. 2.3.1.

Pues bien, lo primero que corresponde a la Sala, es aclarar que la alternancia política o la separación de poderes no son derechos fundamentales en el sistema jurídico colombiano, y que, el interesado no indicó cómo estos conceptos pueden ser comprendidos como derechos fundamentales, más allá de las consideraciones que presentó relacionadas con las posibles controversias que el cambio estatutario ocasione entre los gobiernos nacionales saliente y entrante.

En ese orden, la acción de tutela es improcedente para buscar su protección. 2.3.2. En segunda medida, cabe decir que, al margen de lo anterior, el señor Ibáñez Romero dejó claro en qué consistía su inconformidad, no obstante, no explicó su interés particular en el asunto. En este sentido, no manifestó ser accionista de Ecopetrol S.A. o ser apoderado de alguno, no aportó documento que probara tal condición y tampoco mostró cómo la decisión de extender el periodo de los actuales directivos afectó, en concreto, su ámbito personal, de manera tal que incidió en sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad o a la igualdad.

Además, no tiene la representación de la participación del Estado en la mencionada empresa. Por las razones expuestas, esta Judicatura concluye que no está acreditada la legitimación en la causa por activa. 2.3.3. Finalmente, no pasa por alto la Subsección que, en todo caso, el Código de Comercio previó en su artículo 191, la posibilidad de “impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos”.

Asimismo, que el artículo 382 del Código General del Proceso dispuso que, en la respectiva demanda, el interesado podía pedir “la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado”. Estas normas, son aplicables a Ecopetrol S.A., dado que se trata de una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, que se rige exclusivamente por las reglas del derecho privado en relación con todos sus actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar su objeto social, de conformidad con la Escritura Pública número 5314 del 14 de diciembre de 2007 de la Notaría Segunda de Bogotá inscrita bajo el registro 1179835 del libro IX, y de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006.

En consecuencia, dado que existe otro mecanismo judicial idóneo para controvertir la decisión de extender el periodo de 2 a 4 años de los actuales integrantes de la junta directiva de Ecopetrol S.A., asumida por su Asamblea General Ordinaria de Accionistas, la presente acción incumplió el requisito de subsidiariedad. En cuanto a la tutela como mecanismo transitorio, tal y como se denotó desde el auto admisorio del 25 de julio de 2022 para negar la medida cautelar deprecada, la Sala observa que el señor Ibáñez Romero no expuso, en concreto, en qué consiste el perjuicio al que hizo referencia, si este era irremediable, no aportó elementos de convicción que permitieran comprender la configuración del mismo y cómo este lo impactó. 2.3.4.

En conclusión, como la alternancia política y la separación de poderes, que el tutelante solicitó fueran protegidos, no son derechos fundamentales y los cargos expuestos en la solicitud de amparo constitucional no superaron los requisitos generales de procedibilidad de legitimación en la causa por activa y de subsidiariedad, la acción será declarada improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Javier Ibáñez Romero en contra de la Presidencia de la República de Colombia, de Ecopetrol S.A. y de la Mesa Directiva de la Asamblea General de Accionistas de Ecopetrol S.A., por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto