Radicación: 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69127) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda. y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69127) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda. y otros Demandado: Distrito de Santa Marta Medio de control: Reparación directa Temas: La Sala no debió estudiar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación presentada en vigencia de la Ley 446 de 1998 porque ya se había celebrado el contrato.

Tampoco debió declarar fundadas objeciones por error grave, pues ello se basó en que los peritos aplicaron una metodología errónea. Salvamento parcial y aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz La sentencia de la que me aparto resolvió dos procesos acumulados de la siguiente manera: - Respecto a la primera demanda, declaró la ineptitud de la demanda de nulidad y restablecimiento de un acto administrativo de adjudicación porque fue presentada en vigencia de la Ley 446 de 1998 y ya se había celebrado el contrato. - Frente a la otra, consideró que no operó la ineptitud de la demanda porque esta fue presentada el mismo día en que se suscribió el contrato.

A pesar de lo anterior, negó las pretensiones de esta segunda demanda porque no se probó que la adjudicación adoleciera de nulidad. - Declaró fundadas objeciones por error grave, pues consideró que dos dictámenes periciales confundieron el contrato de concesión con uno de obra. Aunque estoy de acuerdo con la declaratoria de ineptitud del primer proceso, no comparto que: (i) se hayan estudiado las pretensiones del segundo proceso, pues respecto de ellas también operó la ineptitud sustantiva de la demanda; ni (ii) que se haya declarado fundada la objeción por error grave porque considero que el perito no confundió el objeto de dictamen. 1.- Estimo que en el segundo proceso también se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda. 1.1.- La Ley 446 de 1998 modificó el artículo 87 del CCA e indicó lo siguiente: Radicación: 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69127) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda. y otros 2 <<Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>>. 1.2.- En este caso, el acto de adjudicación se expidió el 27 de julio de 1998. Y el pliego de condiciones indicó que <<una vez efectuada la adjudicación, se procederá con la firma del contrato de concesión dentro de los VEINTE (20) días hábiles siguientes a la fecha de adjudicación, con la sociedad que el adjudicatario deberá constituir para tal efecto>>.

Teniendo en cuenta lo anterior, la fecha máxima para firmar el contrato era el 26 de agosto de 1998. 1.3.- El contrato, efectivamente, se firmó el 26 de agosto de 1998. Esto hizo que operara la ineptitud sustantiva de la demanda de los dos procesos estudiados: en el primero, la demanda se presentó el 31 de agosto de 1998; en el segundo, el 26 de agosto de 1998. 1.4.- La Sala considera que, en este segundo caso, no operó la ineptitud sustantiva de la demanda porque no fue posible determinar si primero se firmó el contrato o se presentó la demanda.

Lo anterior, pues se desconoce la hora de suscripción del contrato y de la presentación de la demanda. 1.5.- No comparto esta postura ya que el demandante claramente sabía que el 26 de agosto se debía firmar el contrato y, por ende, sabía que a partir de esa fecha tenía la carga de acudir a la acción de controversias contractuales. Así, la postura mayoritaria desconoce la sentencia de constitucionalidad del artículo 87 de la CCA.

En efecto, la Corte Constitucional, en providencia citada en la misma sentencia de la que me aparto, indicó lo siguiente: <<[C]onsidera la Corte que la disposición en comento impone una carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a saber, la de estar debida y oportunamente informados, por medio de los canales públicos establecidos en la ley, sobre la fecha en que según los pliegos de condiciones, términos de referencia o actos administrativos pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo correspondiente.

Se trata de una carga que no resulta manifiestamente desproporcionada ni irrazonable, y que -se reitera- es de fácil cumplimiento, por la naturaleza pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de referencia como de los actos administrativos mediante los cuales se introduzcan modificaciones a la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista (art. 24, Ley 80 de 1993)>>1. 2.- Tampoco estoy de acuerdo con que se haya declarado fundada la objeción por error grave presentada contra dos dictámenes periciales: 1 Corte Constitucional, sentencia C-712 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Radicación: 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69127) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda. y otros 3 2.1.- De acuerdo con la posición mayoritaria, dos dictámenes adolecen de error grave porque confundieron las características del objeto de la peritación. Los expertos calcularon la utilidad esperada del contrato teniendo en cuenta el valor de administración, imprevistos y utilidades (AIU) discriminado en las ofertas.

La mayoría de la Sala consideró que esto es inadmisible porque el contrato adjudicado era de concesión, con lo que la utilidad dependería de la explotación del acueducto que sería construido, operado y mantenido por el contratista. En ese sentido, la sentencia de la que me aparto señala: <<8) Nótese que en ambos dictámenes se confunde el objeto de la concesión por considerar que el contratista obtendría una utilidad por la simple ejecución material de los trabajos, sin advertir que la construcción de la infraestructura, según se estructuró el contrato, hacía parte de las obligaciones del contratista que también sería remunerada vía tarifa del servicio y no por el pago de lo construido, en efecto, se analizó el punto por los expertos como si se tratara de un contrato de obra, lo cual generó que las conclusiones sean erradas y contrarias a la realidad de las particularidades del contrato; además, ninguna de las demás conclusiones está soportada en metodología alguna que permita analizarlas, por lo cual se confirma la decisión de declarar probadas las objeciones por error grave>>. 2.2.- Disiento de lo anterior porque la objeción por error grave no puede equipararse con una equivocación en la metodología o en las conclusiones del perito.

Por esto, retomando una postura de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado ha indicado lo siguiente: <<(…) sobre la objeción por error grave la jurisprudencia del Consejo de Estado2 ha dicho que: “Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave”, en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 CPC.

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia3 ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente: “(…) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…”4 pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…” 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, M.P. Enrique Gil Botero, radicado 66001-23-31-0001997-04013- 01(16850), Bogotá, D.C. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 8 de septiembre de 1993, expediente 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 4 Gaceta Judicial, T LII, pág.306.

Radicación: 47001-23-31-000-1998-06404-01 (69127) Demandantes: Diseño y Construcciones Civiles Ltda. y otros 4 En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos>>5. 2.3.- En este caso, la Sala reconoce que los dictámenes presentan un defecto metodológico: indica que, para calcular la utilidad esperada de un contrato de concesión, los peritos utilizaron una metodología propia de un contrato de obra.

Al margen de que no es cierto que en todos los contratos de obra la utilidad se calcule con el AIU, es claro que los peritos no confundieron el objeto de las peritaciones ni sus características. Tan cierto es esto que la postura mayoritaria omitió indicar que los peritos calcularon el AIU con base en lo indicado en las propuestas presentadas por los demandantes: estos explícitamente discriminaron el AIU en sus ofertas6.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 5 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de noviembre de 2009, expediente 25000-23-27-000-2004- 02049-01(AP), C.P. Rafael E. Osteau de Lafont Pianeta. 6 Fl. 143 del Cuaderno 4.