REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Demandante: GUSTAVO DUQUE NEIRA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y DEL CONTRATO Síntesis del caso: el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación proferido por el Departamento del Tolima y la consecuencial nulidad del contrato suscrito con fundamento en este; considera que la entidad violó la selección objetiva porque rechazó su propuesta por un yerro puramente formal cuya corrección debió permitir.

Se revoca la decisión de primera instancia que declaró la caducidad de la acción y se niegan las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación promovido por la parte demandante contra la sentencia de 27 de mayo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se abstuvo de imponer condena en costas.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 1 de septiembre de 2009, el señor Gustavo Duque Neria promovió demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Departamento del Tolima (fls. 267 - 282 cdno. 1) con el fin de obtener las siguientes pretensiones: 2 Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Actor: Gustavo Duque Neira Controversias contractuales “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA.

Que se declare la nulidad del acto administrativo – acta de evaluación técnico – económica, proferida el día 17 de mayo de 2007, dentro de la licitación pública No. 01 de 2007. SEGUNDA. Que se declare la nulidad del acto administrativo – Resolución No. 0016 de junio 5 de 2007, por medio de la cual se adjudica un contrato como consecuencia de la licitación pública No. 01 de 2007.

TERCERA. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de suministro No. 0778 del 14 de junio de 2007, celebrado entre TRANSMICUMMINS y el Departamento del Tolima – Secretaría de Desarrollo Físico. CUARTA. Que se condene al Departamento del Tolima, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos – acta de evaluación técnico – económica de mayo 17 de 2007, Resolución No. 0016 de junio 5 de 2007 y de la nulidad absoluta del contrato de suministro No. 0778 del 14 de junio de 2007, a reconocer y pagar a GUSTAVO DUQUE NEIRA, propietario del establecimiento de comercio – IMPO-DUQUE el valor de la utilidad que habría obtenido de la ejecución del respectivo contrato, al haberle sido adjudicada la licitación No. 01 de 2007, como era lo procedente y de cuya adjudicación fue privado injustamente.

QUINTA. Que se condene al Departamento del Tolima, al pago de todos los perjuicios causados a mi representado con ocasión de la declaratoria de nulidad del contrato y de los actos administrativos demandados señalados anteriormente. SEXTA. Que se condene al Departamento del Tolima, al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso.

SÉPTIMA. Que se condene al Departamento del Tolima, a que le dé cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso en los términos del art. 176 y 177 del C.C.A. OCTAVA. Que la condena respectiva sea actualizada en su valor, de conformidad a lo dispuesto en el art. 178 del C.C.A. NOVENA. Que la suma a la que sea condenada la entidad demandada sea girada a mi nombre, pues de conformidad al poder que me fue otorgado tengo plenas facultades para recibir.” (fls. 267-268 cdno. 1 – mayúsculas fijas y negrillas del original). 2.

Hechos Como fundamento de hecho de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El Departamento del Tolima adelantó una licitación pública con el fin de escoger al contratista para el suministro de repuestos y mantenimiento de la maquinaria y equipo de la Secretaría de Desarrollo Físico de esa entidad territorial, a la cual se 3 Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Actor: Gustavo Duque Neira Controversias contractuales presentaron dos oferentes que resultaron habilitados (Diógenes Mora Moscoso propietario del establecimiento de comercio Transmicummins y, el demandante, titular del dominio del establecimiento de comercio denominado Impo-Duque), sin embargo, la propuesta de esta último fue rechazada por sugerencia del comité técnico – económico porque en la oferta se incluyó el valor del IVA para el ítem 109 denominado grasa Tinkken, producto que no está sometido al impuesto a las ventas por tratarse de un derivado del petróleo. 2) El 14 de junio de 2007, el Departamento del Tolima suscribió el contrato de suministro número 0778 con el señor Diógenes Mora Moscoso propietario del establecimiento de comercio Transcummins, único oferente habilitado. 3.

Cargos 1) Respecto del contrato se adujo la violación de los artículos 2, 4, 5, 23, 24, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 según los cuales los procedimientos de selección previstos en la ley están encaminados a escoger la mejor oferta para la entidad contratante y, en este caso, la presentada por el demandante tenía un error irrisorio y corregible que consistió en señalar la suma de $4.944 de IVA sobre el precio de un producto exento de ese gravamen; el anexo fue presentado y diligenciado con las cantidades estipuladas y estaban correctamente diligenciados los valores;

“si se consignó el valor del IVA, a un producto que no lo causaba fue por un error involuntario (…) pero que observado no altera de manera significativa el valor de la propuesta”, por lo cual era un valor corregible; aún con el yerro, la propuesta del demandante era la más favorable para la entidad porque tenía un menor precio total; un error meramente formal como el descrito no daba lugar al rechazo de la propuesta. 2) La pretensión de nulidad del contrato se sustentó en el artículo 44 numeral 4) de la Ley 80 de 1993 de acuerdo con el cual el contrato es nulo cuando se anulen los actos administrativos que le sirven de fundamento. 4.

Contestación de la demanda En la oportunidad legal, el Departamento del Tolima (fls. 296 – 306 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda con los argumentos que a continuación se sintetizan: 4 Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Actor: Gustavo Duque Neira Controversias contractuales 1) La licitación pública se ciñó a los principios de selección objetiva y responsabilidad previstos en la ley; el contratista no acreditó haber presentado la mejor propuesta y, por el contrario, su oferta económica no cumplía con los requisitos técnicos establecidos en el pliego de condiciones. 2) De conformidad con lo previsto en el numeral 5 de las reglas de la licitación el incumplimiento de las especificaciones de la propuesta económica era causal de rechazo; el formulario entregado por la administración estaba en blanco y le correspondía a cada proponente precisar si cada producto ofertado estaba gravado con IVA o no; los errores eran equivalentes a que el formato estaba mal diligenciado y hacían inelegible el ofrecimiento. 3) La parte demandante carece de legitimación en la causa por activa porque solo las partes del contrato están legitimadas para pedir su nulidad; operó la caducidad de la acción debido a que la demanda en contra del acto de adjudicación debió interponerse dentro de los 30 días siguientes a su notificación; el medio de control es improcedente; los actos demandados son absolutamente legales y el demandante incurre en cobro de lo no debido porque reclama sumas de dinero en su favor sin justa causa. 5.

Litisconsorte de la parte pasiva De oficio, el tribunal de primera instancia ordenó vincular al contratista Diógenes Mora Moscoso como litisconsorte de la parte pasiva, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 413-424 cdno. 1) por considerar que se respetaron los principios de la contratación estatal durante la licitación pública producto de la cual resultó adjudicatario; además, está probado que el demandante incluyó el IVA a un producto que no lo causaba.

De otro lado, propuso las excepciones de legalidad de los actos demandados porque la entidad territorial se limitó a aplicar las reglas del pliego de condiciones y, caducidad de la acción, debido a que los actos precontractuales debieron demandarse dentro de los 30 días siguientes a su notificación, término que se superó ampliamente sin que se hubiera promovido la demanda. 5 Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Actor: Gustavo Duque Neira Controversias contractuales 6.

Sentencia de primera instancia El 27 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de caducidad de la acción por lo siguiente: 1) De conformidad con lo previsto en el artículo 87 del Decreto-ley 01 de 1984 la nulidad de los actos precontractuales debía reclamarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a la notificación del correspondiente acto administrativo; en este caso, la adjudicación tuvo lugar el 5 de junio de 2007 y la demanda fue promovida el 1 de septiembre de 2009, en forma abiertamente extemporánea si es que se pretendía algún restablecimiento económico. 2) Si bien el artículo 87 del CCA permitía demandar la nulidad del contrato con fundamento en la nulidad de los actos previos, para lo cual el término de caducidad es de dos años, el contrato demandado se suscribió el 14 de junio de 2007 y la demanda fue promovida el 1 de septiembre de 2009, es decir, en forma abiertamente extemporánea. 3) No hay lugar a imponer condena en costas, porque no se probó temeridad o mala fe de las partes. 6.

El recurso de apelación En la oportunidad legal, el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 494-496 cdno. ppal.) con fundamento en lo siguiente: 1) Según lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la iniciación del trámite conciliatorio prejudicial suspende el término de caducidad de la correspondiente acción judicial por el término de duración de la actuación respectiva o por tres meses, por lo cual la demanda fue oportuna. 2) El artículo 87 del CCA permite demandar la ilegalidad del contrato con sustento en la nulidad de los actos previos por lo cual, una vez suscrito el contrato, el término de 30 días previsto para demandar estos últimos resulta inaplicable 6 Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Actor: Gustavo Duque Neira Controversias contractuales 7.

Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para lo cual seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) oportunidad de la acción (iii) ausencia de demostración de la ilegalidad de los actos y del contrato demandados y, (iv) costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión 1) La demanda se dirige a obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se adjudicó un contrato estatal y, consecuencialmente, la anulación del contrato, por estimar el demandante que se violó el deber de selección objetiva por haber rechazado su ofrecimiento, que era el mejor, con sustento en un yerro puramente formal que podía ser corregido; por su parte, la parte pasiva defendió la legalidad de la adjudicación por considerar que el pliego de condiciones preveía de manera clara y precisa la causal de rechazo que se aplicó. 2) El tribunal de primera instancia declaró probada la caducidad de la acción luego de considerar (i) que el acto precontractual debía demandarse dentro de los 30 días siguientes a su notificación, por lo cual hay caducidad de las pretensiones económicas derivadas de supuesta ilegalidad del acto de adjudicación y, (ii) que la demanda se promovió pasados dos años desde la suscripción del contrato, por lo cual la caducidad también afectó las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad absoluta del contrato.

La parte apelante sostiene que la demanda fue oportuna, porque el trámite conciliatorio prejudicial suspendió el término con el que contaba para demandar la nulidad del contrato lo cual no fue tenido en cuenta por el tribunal; además, una vez suscrito el contrato, el término para pretender la nulidad del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos era de dos años, según lo prevé el artículo 87 del CCA 7 Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Actor: Gustavo Duque Neira Controversias contractuales 3) La Sala revocará la sentencia apelada toda vez que, tal como se alegó en el recurso de alzada, el trámite conciliatorio prejudicial que se surtió entre las partes suspendió la caducidad por un lapso de tres (3) meses, descontados los cuales la demanda, dirigida a obtener la nulidad del contrato, fue promovida en tiempo, razón por la cual se declarará no probada esta excepción; respecto de fondo del asunto, se negarán las pretensiones de la demanda debido a que la entidad accionada excluyó al demandante en aplicación de las reglas del proceso de selección, las cuales estaban llamadas a regirlo y eran obligatorias para todos los participantes. 2.

Oportunidad de la acción 1) Se demanda la nulidad absoluta del contrato número 0778 del 14 de junio de 2007 (fl. 243 cdno. 2) con fundamento en la supuesta ilegalidad de la adjudicación1, pretensión que en los términos del artículo 136 numeral 10 literal e) del Decreto-ley 01 de 1984 podía “ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento”, esto es, hasta el 15 de junio de 2009; sin embargo, está probado que el 24 de abril de 2009 el ahora demandante promovió la solicitud de conciliación extrajudicial respecto de este asunto, el cual se prolongó hasta el 30 de julio de 2009 (fl. 265 cdno. 2). 2) En los términos del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad durante la duración del correspondiente trámite, hasta por un máximo de tres (3) meses: “Artículo 21.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (resalta la Sala). 1 Código Contencioso Administrativo, artículo 87. 8 Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Actor: Gustavo Duque Neira Controversias contractuales 3) Por lo tanto, como en este caso el trámite se prolongó por más de tres (3) meses, la suspensión operó por el término máximo previsto en la norma antes citada, de modo que el plazo para accionar se extendió hasta el 16 de septiembre de 2009; por su parte, la demanda se presentó el 1 de septiembre de 2009 (fl. 282 cdno. 1), esto es, en forma oportuna, por lo cual se impone analizar de fondo el reclamo de ilegalidad del contrato fundamentado en la supuesta ilegalidad de los actos precontractuales. 3.

Ausencia de demostración de la ilegalidad de los actos y del contrato demandados 1) Estima el demandante que su propuesta era la mejor y, por ende, que tenía derecho a la adjudicación, pese a lo cual fue rechazada por un yerro puramente formal que bien pudo ser corregido y que solo tenía una incidencia menor porque el valor del IVA indebidamente calculado era irrisorio ($4.644); no discute la veracidad de la falencia puesta de presente por la administración sino el alcance otorgado a la misma. 2) La Sala encuentra que, tal como lo sostuvo el Departamento del Tolima, el Título 5 del pliego de condiciones previó que las propuestas serían rechazadas “si no cumple con todas y cada una de las especificaciones técnicas estipuladas en el anexo 1 de los presentes pliegos de condiciones” y “si la propuesta no cumple con las condiciones requeridas por la entidad estatal, referidos a la propuesta económica y técnica” (fl. 36 cdno. 2). 3) Respecto de la formulación de la propuesta económica, el pliego previó lo siguiente: “6.2.14 Presentación de propuesta económica El proponente presentará propuesta económica, con base en el anexo 1 y con el cumplimiento de todos los requerimientos de cantidad señalados en este, su no aporte será causal de rechazo de la propuesta.

La propuesta económica deberá contener los ítems que lo componen (sic) descritos en el anexo 1 de los presente pliegos de condiciones, en el (sic) se discriminará el valor unitario, el valor total por item, el valor del IVA y el valor total de la propuesta, si faltare alguno de ellos estará mal diligenciado, así mismo si en el formato de propuesta económica se encuentran errores aritméticos (cambio de la cantidad en el formulario original de los términos) se entenderá incorrectamente diligenciado. 9 Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Actor: Gustavo Duque Neira Controversias contractuales Las ofertas deben presentarse especificando el valor correspondiente a cada uno de los elementos requeridos consistentes en el SUMINISTRO DE REPUESTOS PARA EL MANTENIMIENTO DE MAQUINARIA Y VEHÍCULOS ADSCRITOS A LA SECRETARÍA DE DESARROLLO FÍSICO DEL DEPARTAMENTO, lo anterior de conformidad a las especificaciones y calidades consignadas en el cuadro anexo.” (fl. 48 cdno. 1 – resaltado original, subrayado adicional). 4) El anexo 1 consistía en una tabla en la cual se debía diligenciar el valor unitario, las cantidades y el valor total de los repuestos ofrecidos, con la siguiente precisión: “NOTA: ES NECESARIO ESPECIFICAR LOS ÍTEMS QUE INCLUYEN IVA” (fl. 77 cdno 2 – mayúsculas fijas originales).

En similares términos, el “Adendo modificatorio n° 001” precisó que “es necesario especificar los ítems y valores consignado en el cuadro que incluyen o no el IVA” (fl. 69 cdno. 1). 5) De conformidad con lo expuesto, los errores en la oferta económica no eran subsanables y, por el contrario, constituían causal de rechazo de la propuesta con independencia del monto o cuantía del error, por lo cual se concluye que el ente territorial demandado se ciñó a las reglas del proceso de selección. 6) La aplicación estricta e igualitaria de las reglas del pliego de condiciones a todos los oferentes garantiza la selección objetiva, debido a que les permite a todos los interesados conocer, anticipadamente, las reglas sobre las normas sobre las cuales se adelanta el proceso de selección; en este preciso caso, era clara e inequívoca la exigencia de la discriminación del IVA y de aquellos bienes que lo causaban, al tiempo que los errores en la propuesta económica daban lugar al rechazo, por lo cual no prospera el cargo de nulidad formulado y, por tanto, se denegarán las pretensiones de la demanda. 4.

Costas En aplicación del artículo 171 del Decreto-ley 01 de 1984, la Sala se abstiene de imponer condena en costas porque no se probó temeridad o mala fe de la parte actora. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10 Expediente: 73001-23-31-000-2009-00446-02 (67.398) Actor: Gustavo Duque Neira Controversias contractuales F A L L A: 1º) Revócase la sentencia de 27 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en su lugar se dispone:

PRIMERO. Declárase no probada la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO. Niéganse las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin costas. 2°) Sin costas en esta instancia. 3°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las desanotaciones y constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) Presidente de Subsección (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.