15001233300020170005301 — Consejo de Estado

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Demandante: Carlos Euclides Vital Morales Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Tema: Pensión de Invalidez de miembro del Ejército Nacional. No se demostró el porcentaje mínimo exigido del 50% por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo.

Reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor CARLOS EUCLIDES VITAL MORALES instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto, respecto de la petición de reconocimiento y pago de la pensión por sanidad y el reajuste de la indemnización, frente al cual la demandada guardó silencio.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a pagar la pensión de sanidad o invalidez, en cuantía del 50% mensual de lo equivalente al salario que devengaba un cabo tercero, a partir del momento de su retiro. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que subsidiariamente, se dé aplicación como principio de favorabilidad a la Ley 100 de 1993, artículo 40, literal a. Que se reconozca el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, conforme a los parámetros de incapacidad psicofísica determinada por el ordenamiento jurídico.

Que se ordene pagar la indexación y la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC. Que se reconozca y pague al demandante, el equivalente a 100 SMLMV como reparación de los perjuicios causados.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al Ejército Nacional siendo retirado del servicio activo en condiciones de discapacidad médico laboral, contando en la actualidad con una disminución del 59.95% según el informe o documento técnico realizado por el Dr. Enrique Ayala Pérez.

Que las lesiones que dieron origen a la discapacidad son graves, al punto de mantenerlo al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado y que, sin duda, tuvieron origen durante su permanencia en la entidad demandada. Que no obstante las afecciones de salud, el demandante no ha recibido de la demandada, con regularidad el tratamiento y la asistencia médica adecuada, lo que seguramente ha permitido el grave decaimiento de sus condiciones de salud al punto de padecer en la actualidad un alto grado de discapacidad laboral, lo que considera, lo hace acreedor al acceso de la pensión de sanidad o invalidez.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 2 y 3 del CPACA, 9 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 94 de 1989, 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000; 40 de la Ley 100 de 1993; 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 1157 de 2014 y 32 del Decreto 4433 de 2004.

En el Concepto de la Violación se señaló que, el demandante cuando ingresó al Ejército Nacional, se encontraba en óptimas condiciones de salud y que la alteración grave de ésta la sufrió hallándose activo en ese organismo, lo que le ha originado una incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas y que, se agrega a ello, el síndrome del complejo de Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inferioridad suscitado por la frustración ante la búsqueda de trabajo y el impacto sobreviniente para su normal desenvolvimiento en las actividades de su vida social.

Que no es justo ni equitativo que si se ingresa a prestar un servicio a la Patria en la plenitud de sus facultades, retorne a la vida particular en lamentables condiciones de salud y sin la condigna prestación social que legalmente le corresponde. Que en el acta de la Junta Médico Laboral realizada, no fueron consignadas plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud; que prueba de ello es que se le declaró no apto para el servicio.

Que el Decreto 94 de 1989 fue transgredido por cuanto no se le dio cabal aplicación de acuerdo con la disminución de la capacidad psicofísica por él sufrida. Que los Decretos 1793, 1794 y 1796 de 2000 exigen como presupuesto para optar a la pensión de invalidez, una incapacidad mínima del 75% con marcada desfavorabilidad frente a los presupuestos requeridos en la norma general y ordinaria de la Ley 100 de 1993.

Que es de elemental entendimiento, según el espíritu del legislador que las normas especiales adoptadas en el ámbito castrense fueron concebidas para favorecer a su personal, dada la especial naturaleza y vulnerabilidad a que están expuestos de acuerdo con las peligrosas funciones que desarrollan, lo que quiere decir que han de ser mucho más laxas y favorables que las consagradas en las normas ordinarias.

Expuso, que en estos casos se impone dar aplicación a los precedentes jurisprudenciales cuando por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió mediante auto del 4 de septiembre de 2017, notificada a la parte demandada, dentro del término establecido para contestarla guardó silencio.

En audiencia inicial celebrada el 28 de mayo de 2018, el magistrado sustanciador señaló que no había excepciones por resolver. Se fijó el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación y se efectuó el decreto de pruebas. En la audiencia de pruebas celebrada el 6 de agosto de 2018, compareció el médico Enrique Ayala Pérez para exponer las razones y conclusiones de su dictamen, la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento;

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y en audiencia celebrada el 23 de abril de 2019, fueron incorporados al expediente los elementos allegados dentro de la etapa probatoria y se corrió traslado por 10 días, para que las partes presentaran los alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la sentencia del 12 de febrero de 2020, negó las pretensiones afirmando que la diferencia entre la evaluación efectuada por la Junta Médico Laboral en el acta No. 3086 que reportó una pérdida de capacidad laboral del 43.84% y la realizada por el médico cirujano al interior del proceso que arrojó un 59.95% de disminución laboral, corresponde al número de patologías evaluadas entre uno y otro caso.

Que la Junta Médica soportó el grado de incapacidad del actor, en las patologías de i) cicatrices varias amplias, ii) afección con alteración rodilla y iii) acortamiento miembro inferior derecho; entre tanto, el dictamen pericial encontró que, además de las anteriores, padece de: iv) depresión reactiva analogía, v) hipoacusia y vi) acufenos. Circunstancias que le generan un aumento del porcentaje de incapacidad laboral inicialmente dictaminado del 16.11%.

Consideró que el dictamen debe ser valorado, en tanto, además del escrito contentivo de la pericia realizada por el profesional de la salud, se allegó escrito con la finalidad de dar claridad, precisión, detallar la metodología aplicada y sustentarlo y que, además, se allegaron los informes realizados por los especialistas en otorrinolaringología y psicología los cuales sirvieron de soporte para las conclusiones del dictamen.

Que, se encuentra debidamente probado con el dictamen pericial que el demandante posee actualmente una disminución de capacidad laboral del 16.11% al padecer 3 patologías como son: depresión reactiva analogía 7.17%; acufeno O Izq. 5.78% e hipoacusia O Izq. 4.94. No obstante, frente a las patologías restantes, esto es, "cicatrices varias, amplias en el miembro inferior derecho, afección con alteración rodilla y acortamiento miembro inferior derecho”, no ocurre lo mismo.

Que, mal podría aceptarse el argumento del perito según el cual, las tres patologías calificadas por la junta no están en discusión, en tanto, si bien es cierto, la calificación de la junta médica no está en disputa, en lo que de sí no hay certeza, es en el estado actual de dichas patologías. Que aun cuando el perito manifestó que los porcentajes establecidos por la Junta Médico Laboral coincidieron con igual índice de imputabilidad de origen y porcentaje a la calificación realizada por él, no allegó al expediente soporte alguno para respaldar su dicho, pues simplemente se limitó a manifestar que no había controversia al ser permanentes e irreversibles, pero no remitió, ningún examen o informe de algún especialista que corroborara su conclusión. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en lo anterior, señaló que no es posible tener en cuenta los porcentajes de disminución de capacidad laboral correspondientes a las patologías que se denominaron: "cicatrices varias, amplias en el miembro inferior derecho, afección con alteración rodilla y acortamiento miembro inferior derecho”; para el reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida, al no resultar lógico que una lesión después de un tiempo prolongado, como son 19 años, no sufra ninguna variación, o si por el contrario tales porcentuales de las patologías resultan ser inamovibles, como lo pretende hacer ver el médico perito, y que, por esa razón no se accede a la pretensión del reconocimiento de la pensión de invalidez.

Con respecto a la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la pensión de invalidez, en aplicación del principio de favorabilidad de la Ley 100 de 1993, consideró, que no es posible aplicar esas disposiciones, en primer lugar, porque al comparar la norma especial aplicable al actor, esto es, el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, y el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014 con el Régimen General en Pensiones, no se observa que esta última sea más favorable a su caso, pues, en ambas disposiciones se prevé un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez y en segundo lugar, porque, la parte actora no acreditó que actualmente sufriera una disminución de capacidad laboral mínima del 50%, requisito indispensable para el reconocimiento de esa pensión. En cuanto al reajuste de la indemnización, señaló que por las mismas razones no hay lugar a accederse.

Por último, condenó en costas a la parte demandante. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que el demandante obtuvo de su evaluación médica pericial realizada por el médico Enrique Ayala Pérez, una discapacidad del 59.95% que supera ampliamente el 50% exigido por el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, por el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014 y por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, que le daría derecho a la pensión de sanidad.

Que ese medio de prueba es plenamente eficaz y según el artículo 218 y ss. del CPACA en concordancia con el artículo 226 del CGP y que cumple con todas las normas objetivas y los criterios legalmente establecidos para el acceso a dicha prestación periódica. Tras un paralelo del dictamen de la Junta Médico Laboral de Sanidad del 3 de septiembre de 1997, con el del médico Enrique Ayala Pérez realizado el 24 de febrero de 2016, concluyó que la diferencia radica en la evaluación de 3 patologías que incrementaron el quantum incapacitante arrojado por la Junta Médico Laboral Militar al 59.95%, en un 16.11%.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que fue imprecisa la afirmación de la primera instancia, al considerar que el diagnóstico emitido por el perito, no estuvo amparado por ningún soporte médico científico, que ello no habría podido ocurrir, en razón a que sin la posesión de tales documentos, su intervención no habría sido de tal altura, además de inferirse que no podría quedar al margen de tal responsabilidad ajeno a aquellos elementos o soportes médicos científicos o paraclínicos sobre los que basó el estudio y análisis del dictamen pericial y que en el proceso no aparece probada dicha falencia como tampoco censura contra el perito.

Que, en este caso, sí resultó plenamente probado y demostrado que el episodio sufrido por el demandante, le trajo como consecuencia una discapacidad laboral del 59.95%. Que la sentencia recurrida, pese a resaltar la excelsa y alta experiencia del perito y reconocer haber soportado el peritazgo en la medicina, sentó un inexplicable contrasentido, al negar las pretensiones, con fundamento en simples subjetividades en oposición con el principio de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, además contra el título de imputabilidad, pruebas aportadas y las pretensiones de la demanda, que habrían de sugerir conforme a la ley, su aceptación y acogimiento por ajustarse a los hechos y al derecho.

Que, cuando en el proceso judicial concurra un dictamen administrativo y otro pericial, este último desplaza al primero por su especial prevalencia y dada la entidad de la prueba, en razón de que mientras que el dictamen pericial está revestido por los principios de publicidad y contradicción que garantiza plenamente el debate de las partes, el concepto médico laboral administrativo carece absolutamente de esos elementos.

Insistió en el reajuste de la indemnización solicitada, como consecuencia de la pensión que se reconozca, al considerar que es compatible con la pensión de sanidad. Hizo referencia a que la prescripción debe ser la cuatrienal, por lo que solicitó que verse y se acomode al término previsto en la ley especial que rige para esa parte del sector público.

Consideró que se vulnera el principio de equidad, al observarse una manifiesta incongruencia con lo verdaderamente probado; una vía de hecho, al no estar en consonancia la decisión impugnada con las pretensiones y los hechos probados; del principio iura novit curia, que ha debido aplicarse en primera instancia, en el sentido de tener en cuenta los medios probatorios aportados que le indicaban otro camino más ajustado a derecho; que se pretermitió el principio de congruencia y de legalidad, ya que la decisión no se acomodó plenamente ni a las pruebas ni a las pretensiones; el derecho a la igualdad, al no tener en cuenta precedentes judiciales y el principio pro homine, por considerar que se desconocieron normas de amplia favorabilidad sustancial.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020), se admitió el recurso y posteriormente a través del auto del veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) de conformidad con el art. 247 de la Ley 1437 de 2011, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y se corrió el mismo término para el Ministerio Público.

Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si al señor Carlos Euclides Vital Morales le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral durante la prestación de su servicio militar obligatorio y si tiene derecho al reajuste de la indemnización por la pérdida de capacidad laboral.

Marco normativo y jurisprudencial Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública El Decreto 94 de 1989, reguló la pensión de invalidez, de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, en relación con los soldados y grumetes, previó: «Artículo

90. PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.».

El Decreto 1796 de 2000, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de los soldados de la Fuerza Pública, preceptuó́: «[ ]

ARTICULO 39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. PARÁGRAFO 2. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARÁGRAFO 3. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. [ ]». La Ley 923 de 2004 previó en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, estableciendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […]». (Resaltado intencional). Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad, es decir, que determinó efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, estableció: «ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: (…)» No obstante, en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238–2007), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014, en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07), esta Sección precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el articulado al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014. El artículo 2° de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[ ] Artículo 2.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional [ ]» De acuerdo con lo anterior, el precepto llamado a reglar la pensión de invalidez del demandante, se encuentra contenido en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, que dispone que el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se presenta una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% en hechos ocurridos durante el servicio.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, esta Corporación ha señalado, que, por vía de excepción, es viable inaplicar las disposiciones de los regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 19931.

Valor probatorio de los dictámenes emitidos por médicos particulares. El Decreto 094 de 1989, en su artículo 21, establece que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía. Así mismo, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 14, establece cuales son los organismos y las autoridades que son competentes a la hora de emitir los conceptos médicos - laborales:

ARTICULO 14. ORGANISMOS Y AUTORIDADES MÉDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICÍA. Son organismos médico-laborales militares y de policía: 1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía: 1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.

Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales. 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina. 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. Por su parte, el Decreto 1352 de 2013, en el artículo 1 exceptúa de su aplicación «el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos» y el artículo 28 regula quienes pueden solicitar la valoración de la Junta: «PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD.

La solicitud ante la junta podrá ser presentada por: 1. Administradoras del sistema general de pensiones. 2. Compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte. 3. La administradora de riesgos laborales. 4. La entidad promotora de salud. 5. Las compañías de seguros en general. 6. El trabajador o su empleador. 1 Como ejemplo se cita la sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2012- 00059-01 (3189-17) de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. El pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, en las condiciones establecidas en el presente artículo. 8. Por intermedio de los inspectores de Trabajo del Ministerio del Trabajo, cuando se requiera un dictamen de las juntas sobre un trabajador no afiliado al sistema de seguridad social por su empleador. 9.

Las autoridades judiciales o administrativas, cuando estas designen a las juntas regionales como peritos. 10. Las entidades o personas autorizadas por los fondos o empresas que asumían prestaciones sociales en regímenes anteriores a los establecidos en la Ley 100 de 1993, para los casos de revisión o sustitución pensional. 11. Las entidades o personas autorizadas por las secretarías de educación y las autorizadas por la Empresa Colombiana de Petróleos. 12.

Por intermedio de las administradoras del Fondo de Solidaridad Pensional, las personas que requieran la pensión por invalidez como consecuencia de eventos terroristas. PARÁGRAFO. La solicitud se deberá presentar a la junta regional de calificación de invalidez que le corresponda según su jurisdicción teniendo en cuenta la ciudad de residencia de la persona objeto de dictamen.».

En el mismo sentido el Decreto 1072 de 2015, exceptúa de la aplicación en lo referente a las Juntas de Calificación de Invalidez, al régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a esas juntas, como peritos. Visto lo anterior, la competencia para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública corresponde a las autoridades militares, no obstante, los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen la calidad de peritajes, que auxilian la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado.

Resolución al caso concreto Se tiene que el demandante ingresó como soldado regular el 15 de enero de 1992 y dado de baja el 27 de octubre de 1997 por incapacidad relativa y permanente. Que el tiempo prestado a las fuerzas militares fue de 2 años, 2 meses y 11 días hasta el 16 de septiembre de 19972. Que el 7 de septiembre de 1996, el comandante del Batallón de Artillería No 1 Tarqui, presentó informe administrativo por lesiones en el cual se especificó que fue herido en combate como consecuencia de la acción del enemigo en el mantenimiento y establecimiento del orden público3.

Que, siendo valorado por la Junta Médica Laboral Militar 3086 del 3 de septiembre de 1997, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 43.84%, considerando la lesión como ocurrida en el servicio por causa y razón de este4. 2 Folio 128. 3 Folio 119. 4 Folios 116 al 118. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, a través de la Resolución No. 001868 del 28 de abril de 1998 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de indemnización por disminución de la capacidad laboral con fundamento en el expediente EJC No. 9415 de 1997.», se reconoció al actor la indemnización por la pérdida de capacidad laboral, por valor de $10.107.034.oo5.

Revisado el expediente, se encuentra además con la demanda, aportó la valoración médica realizada el 24 de febrero de 2016, por el médico cirujano Enrique Ayala Pérez en el que se estableció un índice total de disminución de la capacidad laboral del 59.95%6. En este caso, la parte actora en el recurso de apelación insistió en que el dictamen practicado por el médico cirujano debe ser valorado en su integridad, toda vez, que es procedente para establecer que el ex militar cuenta con una discapacidad superior al 50%, lo que lo haría acreedor a una pensión de invalidez y a que se le reliquide la indemnización por la pérdida de capacidad laboral.

Sobre el particular, debe hacerse claridad a que como lo ha considerado la Subsección, los únicos documentos aptos para calificar la pérdida de capacidad laboral respecto del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía son los provenientes de las autoridades Médico-Militares y de Policía y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión y por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, las cuales tienen competencia para dictaminarla una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión7.

Teniendo en cuenta lo anterior, para acceder al reconocimiento del derecho pensional es necesario el concepto o la valoración médico - laboral de una autoridad competente en el que se determine la pérdida de la capacidad laboral, por lo que no es de recibo pretender el reconocimiento de la pensión de invalidez partiendo de un concepto médico particular, pues no es el medio probatorio apropiado para este tipo de controversias y no otorgan certeza y convencimiento para dejar sin efecto un porcentaje determinado por la autoridad competente, esto es, por la Junta Médica Laboral8.

Por ese motivo, el único dictamen que puede ser valorado y que determine el porcentaje de la capacidad laboral del señor Carlos Euclides Vital Morales, es el de la Junta Médica Laboral Militar, que por demás no sobra mencionar, frente a el no fue presentado el recurso procedente de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, como segunda instancia. 5 Folio 324. 6 Folios 8 y 9. 7 Sentencia del 15 de febrero de 2024, Sección Segunda, Subsección A Exp. 81001233300020160000601 (1952-2020), CP Rafael Francisco Suárez Vargas. 8 Sentencia del 25 de enero de 2024, Sección Segunda, Subsección A Exp. 81001233300020170002101 (4448-2019), CP Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se indicó anteriormente, el cometido principal de la demanda no fue otro que obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, en este escenario, el Tribunal Administrativo de Boyacá en el fallo impugnado, negó las pretensiones al considerar que el demandante no tenía derecho a la pensión de invalidez, por cuanto no cumplió el requisito del porcentaje igual o superior al 50% de disminución de la capacidad laboral.

De conformidad con el marco normativo referenciado, se hace necesario destacar que el régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es el vigente a la fecha de estructuración9, en esta medida, podría decirse que el que se ajusta al caso del demandante es el especial contenido en el Decreto 94 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, sin embargo, en este caso, es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la pensión de invalidez.

Sin embargo, ese presupuesto, el demandante no lo acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 43.84%, motivo por el cual no se reúnen los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez concretamente el establecido en el artículo 38, que «determina que se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral», al no superar el índice de discapacidad del 50%, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Boyacá. En este sentido, no se observa que, con la decisión de la entidad de negar la pensión de invalidez, ni en la decisión de primera instancia de negar las pretensiones de la demanda, haya vulneración de los derechos fundamentales del demandante.

Ahora, en lo que tiene que ver con la pretensión tendiente al reajuste de la indemnización por la pérdida de capacidad laboral, debe señalarse que, a través de la Resolución No. 1868 de 1998, se reconoció al actor la indemnización por la pérdida de capacidad laboral, por valor de $10.107.034.oo, por lo que, si el demandante pretendía cuestionar la indemnización reconocida, debió demandar esa decisión, por ser el acto que definió su situación jurídica, sin que la nueva petición tenga la capacidad de hacer viable un nuevo pronunciamiento sobre la 9 Subsección B. radicado: 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16).

Tesis reiterada por la Subsección A en sentencias del 15 de agosto de 2019, radicado: 25001-23-42-000-2012- 01404-01(4267-15); del 13 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01393- 01(5256-19) y del 14 de octubre de 2021, radicado: 76001233300020130057201 (2029- 2019); entre otras. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia ya decidida.

En este sentido se pronunció la Subsección en sentencia del 30 de marzo de 201710, en la que se expuso: «Así las cosas, es claro que si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, esto es, la Resolución 44970 del 19 de mayo de 2005.

No obstante lo anterior, no existe ninguna pretensión tendiente a cuestionar la validez de dicho acto, tal y como lo evidenció el juez de primera instancia. Tales argumentos hacen inviable emitir un pronunciamiento sustancial sobre la materia y, por consiguiente, resulta innecesario pasar al estudio del tercer problema jurídico planteado.» Con base en lo anterior, es inviable emitir un pronunciamiento respecto de la pretensión relativa a la reliquidación de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral.

En estas condiciones, la Sala advierte que el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado, por no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal 10 Sentencia del 30 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección A Exp. 3318-2015, CP William Hernández Gómez. Reiterada en sentencia del 31 de marzo de 2022, Sección Segunda, Subsección A Exp. 3939-2018, CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00053-01 (2935-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del proferida el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente