Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Accionantes: Caracol Televisión S.A. Y RCN Televisión S.A. Accionado: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Temas: Acción de tutela contra sentencia proferida en proceso de nulidad simple. No se alegan causales de procedibilidad de la tutela sino que, se busca por esta vía la nulidad que se negó al interior de la acción pública. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 23 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección B.
ANTECEDENTES Las Programadoras de televisión Caracol televisión S.A. y RCN Televisión S.A, mediante apoderado judicial, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la información y a la libertad de expresión, que consideran vulnerados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con la expedición de la Sentencia del 16 de marzo de 2023, al negar las pretensiones de nulidad del inciso segundo del artículo 24 y del parágrafo 2 del artículo 25 del Acuerdo 02 de 2011 de la Comisión Nacional de Televisión -CNTV- Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS Narró la parte actora que presentó demanda de nulidad en contra de la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) – hoy Autoridad Nacional de Televisión, con el fin de que se declararan nulos los artículos 3, 241, 25, 27, 31, 33, 42, 44 y 48 del Acuerdo 02 del 30 de junio de 2011, por ser contrarios a lo dispuesto en la Ley 335 de 19962, pues en ellos se redujo el horario en el cual se podía presentar programación para adultos, entre las 10:00 p.m. y las 5:00 a.m., se requirió que se transmitiera únicamente programación infantil de lunes a viernes de 4:00 p.m. a 5:00 p.m. y se exigió un código de autorregulación a los concesionarios de televisión, con lo que se restringió el pleno derecho de programar el servicio de televisión. Que el conocimiento del proceso correspondió en única instancia a la Sección Primera del Consejo de Estado, autoridad que mediante auto del 7 de noviembre de 2012 admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos demandados, sin embargo, la Sección Tercera de la misma Corporación, mediante auto del 10 de julio de 2014, vía recurso de súplica, decretó la suspensión provisional de los efectos del inciso segundo del artículo 24, del parágrafo 2 del artículo 25, del inciso final del artículo 3 y de los artículos 42 y 48 del Acuerdo 02 de 2011, considerando que la autoridad de televisión excedió su competencia “cuando pretendió regular un aspecto de estricta reserva legal.” Que en sentencia del 16 de marzo de 2023 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 3, 27, 31 y 48 del Acuerdo 02 del 30 de junio de 2011 y negó las demás pretensiones de la demanda, entre ellas, la nulidad de los artículo 24 (inciso segundo) y 25 ( parágrafo 2) de dicha norma, considerando que no se generó una reducción de la franja establecida en el artículo 274 de la Ley 335 de 1996, pues en dicha disposición se fijaron las franjas para niños, adolescentes y familia, pero no para adultos, con lo cual se dejó la posibilidad de regulación en la CNTV, facultad que ejerció conforme a la competencia conferida.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Aseguró que la providencia objeto de la presente acción adolece de un defecto grave, pues viola de manera directa la “libertad de expresión consagrada en el artículo 20 la Constitución Política”; desconociendo el artículo 27 de la ley 335 de 1996.
Sostuvo que “por expresa disposición del legislador, en el horario comprendido entre las 7 a.m. y las 9:30 p.m. la programación del servicio de televisión abierta debe ser apta para todos los públicos”; y agregó, que correlativamente, después de las 9:30 p.m. y hasta antes de las 7:00 a.m. no existe esa restricción. PRETENSIONES La demanda no contiene un acápite de pretensiones, sin embargo, en el numeral 3 de su contenido señala que la tutela se dirige contra la sentencia de única instancia del 16 de marzo de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, correspondiente al proceso 11001 03 26 000 2011 00054 00 y que “La causa del amparo solicitado se refiere única y exclusivamente a la negativa de declarar la nulidad de los artículos 24 (inciso segundo) y 25 (parágrafo 2º) del Acuerdo 02 de 2011 expedido por la CNTV que restringen el horario para la presentación de programas destinados al público adulto en contra de la libertad de expresión.” De esto y de la lectura integral del escrito se interpreta que lo pretendido es que se deje sin valor la sentencia mencionada y se declaren las nulidades que fueron negadas en el proceso ordinario.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 20 de abril de 2023 se admitió la tutela y se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Primera del Consejo de Estado y, por asistirles interés jurídico, al defensor del televidente de RCN Televisión SA y Caracol Televisión SA, al director de la Autoridad Nacional de Televisión. Así mismo, solicitó a la Sección accionada copia magnética del expediente nulidad con radicación 11001-03-26-000-2011-00054-00; y corrió traslado a los accionados para que rindieran el informe correspondiente.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Posteriormente, atendiendo a información brindada por la parte demandante, fueron debidamente vinculados al proceso, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante auto del 5 de mayo.
POSICIÓN DEL ACCIONADO El Consejero ponente de providencia cuestionada, indicó que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, debido a que el asunto es meramente legal y busca reabrir el debate ordinario, pues la inconformidad de la parte actora radica en la forma en que fue resuelta su demanda de nulidad respecto del inciso segundo del artículo 24, así como del parágrafo 2 del artículo 25 del Acuerdo 02 de 2011.
Sobre el argumento según el cual la sentencia debió ser acorde a la providencia que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado señaló que, con la suspensión provisional desaparece el carácter ejecutorio de la decisión, pero no su validez, lo que se traduce en que la norma existe y se entiende ajustada al orden jurídico pero no produce efectos.
Que es justamente la sentencia, la que determina si la presunción de legalidad ha sido desvirtuada o no y, en este caso no resultaba menester aludir de manera expresa a la decisión que adoptó la cautela, pues es evidente que los fundamentos que condujeron a su decreto fueron reconsiderados por la Sala de la Sección Primera al emitir la sentencia debatida.
La FIDUPREVISORA SA, como liquidador de la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV, solicitó su desvinculación, pues el proceso liquidatario terminó el 10 de julio de 2020. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones afirmó que la parte demandante lo que pretende es utilizar el mecanismo constitucional como una segunda instancia para ventilar los argumentos estudiados y resueltos por el Consejo de Estado a través de la sentencia atacada.
El defensor del televidente de RCN Televisión S.A. expresó que en Colombia, desde la Ley 335 de 1996 se fijó la franja de adultos en televisión abierta desde las 9:30 p.m. y hasta las 5:00 a.m., lo cual significa que la programación puede estar dirigida al público mayor de edad; sin embargo, se recomienda que los padres estén atentos al consumo de televisión por parte de los menores.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La defensora del televidente de CARACOL Televisión S.A. manifestó que no se evidencia que el horario para la presentación de programación para adultos, establecido entre las 9:30 pm. y las 7:00 a.m., tuviera mayores reparos por parte de los televidentes; que después de las 9.30 p.m. la audiencia potencial de menores de edad oscila entre 1% al 3% de los televidentes, lo que en su sentir, deja claro que objetivamente no es necesario restringir más allá de esa hora la franja de adultos y privar de ciertos contenidos al público televidente.
SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, decidió declarar improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, respecto de los reparos presentados en contra de los artículos 24 (inciso segundo) y 25 (parágrafo 2º) del Acuerdo 02 de 2011 y negar el amparo invocado frente a los argumentos relacionados con la medida cautelar de suspensión provisional.
En este punto expresó que el hecho de que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación haya decretado la suspensión provisional de los efectos del inciso segundo del articulo 24 y del parágrafo 2 del artículo 25 del Acuerdo 02 de 2011, no afectaba ni influía en la decisión final del fondo del asunto, pues el juez, después de analizar los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, si consideraba que habían razones suficientes, podía variar su criterio y revocar o levantar la medida.
IMPUGNACIÓN La parte accionante impugna la sentencia, expresando como fundamento del recurso, que la solicitud de amparo en este caso no se basa en la forma como la sentencia interpretó la Ley 335 de 1996; sino que la providencia violó el derecho constitucional de información en cuanto que su decisión de no declarar la nulidad no estuvo precedida de un juicio de ponderación de constitucionalidad.
Que los artículos 24 (inciso segundo) y el artículo 25 (parágrafo 2o) del Acuerdo CNTV 02 de 2011 implican una restricción a libertad de expresión y en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado no se evidencia el Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 cumplimiento de los requisitos que, de conformidad con la doctrina constitucional, deben concurrir para admitir tal restricción. Que si bien, la medida cautelar que recaía sobre los artículos 24 (inciso segundo) y el artículo 25 (parágrafo 2o) del Acuerdo CNTV 02 de 2011 no implicaba que la decisión final de fondo necesariamente tuviere que ser la declaratoria de nulidad;
“es trascendental considerar que el juez ordinario al negar la nulidad de las referidas disposiciones no hizo ninguna consideración de fondo que desvirtuara las incontrovertibles razones que tuvo la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver mediante auto del 10 de julio de 2014 el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra la decisión de no decretar la suspensión provisional de dichas disposiciones.” Alega que ello le da a este asunto relevancia necesaria y suficiente y, que después de casi nueve (9) años de estar suspendidos los efectos de esas normas, no podía levantarse la medida pues, afirma, “no existe una razón constitucional que justifique considerar que -ahora sí- los artículos 24 (inciso segundo) y el artículo 25 (parágrafo 2o) del Acuerdo CNTV 02 de 2011 no violan el ordenamiento jurídico.
CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.
Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.
(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.
(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.
(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).
(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.
II. Caso concreto El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, declaró improcedente la acción de tutela considerando no cumplido el requisito de relevancia constitucional, al constatar que la argumentación presentada en sede constitucional pretende dejar sin efectos la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, utilizando este mecanismo constitucional como una tercera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La Corte Constitucional al referirse a la relevancia constitucional, como requisito para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales ha enfatizado que dicha procedencia implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado3, lo que impide que el mecanismo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”.
En este sentido, ha dicho, es fundamental lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución.4 Y ha establecido que con dicho requisito se cumplen cuatro finalidades principales, a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;
(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal5.
Así mismo, para determinar en cada caso, si se cumple con dicho presupuesto, ha identificado algunos criterios relevantes, indicando que no se satisface dicho requisito cuando: “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma de rango reglamentario o legal salvo que de esta se “desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia 3 Sentencia SU-128 de 2021. 4 Sentencia SU-103 de 2022. 5 Sentencia SU-573 de 2019.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, que no representen un interés general”6. En este sentido, ha reiterado que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”7 y de manera que, no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios.
Analizado el asunto bajo estudio, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta Sala encuentra que le asiste razón a la primera instancia, al tener por no satisfecho el requisito de que el asunto tenga una clara y marcada relevancia constitucional; pues en realidad lo pretendido por el accionante es que en sede de tutela se concedan las pretensiones que no se le negaron en el proceso de nulidad.
Lo pretendido en el proceso ordinario fue la de nulidad del inciso segundo del artículo 24 y del parágrafo 2 del artículo 25 del Acuerdo 02 de 2011 de la Comisión Nacional de Televisión -CNTV- y son estas las mismas pretensiones de la tutela; al igual que los argumentos presentados en uno y otro proceso. Es importante destacar que, pese a dirigir la acción de tutela contra la sentencia que le negó dichas pretensiones, la parte actora no sustenta de manera alguna la causal de procedibilidad que pueda dar lugar a la tutela, es decir, no indica el error en que habría incurrido la providencia y ni siquiera invoca como vulnerados derechos susceptibles de serlo mediante providencia judicial (debido proceso, administración de justicia).
Señala el accionante, que la decisión viola de manera directa la “libertad de expresión consagrada en el artículo 20 la Constitución Política” y desconoce el artículo 27 de la ley 335 de 1996; que son los mismos fundamentos de la demanda de nulidad que culminó con la sentencia que por este vía pretende cuestionar. 6 Ibid. 7 Sentencia SU-128 de 2021.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Como único elemento adicional con el que pretende dejar sin efectos dicha sentencia, da a entender que por el hecho de haberse decretado la suspensión provisional de las normas demandadas, la autoridad judicial estaba sujeta a los mismos fundamentos con que fue decretada la medida.
Según el actor, para un fallo contrario, el juez debía desvirtuar la legalidad de la medida provisional. Tal argumento no tiene asidero jurídico, pues de un lado, el decreto de la medida de ninguna manera puede tenerse como un fallo anticipado, no constituye prejuzgamiento y como su mismo nombre lo indica, es provisional. Además, al final del proceso, el juez tiene para la adopción de la decisión, mayores elementos de juicio, de aquellos con los que contaba al momento de decretar la medida provisional.
Vale aclarar, ante la afirmación del actor en el sentido de que tenía que desvirtuarse la legalidad de la medida, que para acceder a la nulidad, lo que debía desvirtuarse era la presunción de legalidad o constitucionalidad de las normas demandadas. Conforme a lo e expresado se confirmará la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: CONFIRMAR la sentencia sentencia del 23 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección B., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.