11001031500020240148500 — Consejo de Estado

Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Demandantes: JOHANA ALEXANDRA ROSALES BOLÍVAR Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – caducidad - víctimas de delitos de lesa humanidad como sujetos de especial protección constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por la señora Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de demanda Con escrito radicado el 22 de marzo de 2024 los señores Johana Alexandra Rosales Bolívar, Luz Marina Bolívar Jiménez, Adriana Mariana Rosales Bolívar, Rafael Ricardo Rosales Bolívar y Álvaro Rosales Orozco, actuando a través de apoderada judicial, presentaron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al «debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad, la seguridad jurídica y la reparación integral de las víctimas –y los demás demostrados en el proceso–».

La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 4 de septiembre de 2023, mediante la cual se revocó la providencia del 24 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que accedió parcialmente a las pretensiones, para en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad del medio de control.

Lo anterior, en el marco del proceso de reparación directa con radicado Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 25000-23-36- 000-2014-01372-01, instaurado contra Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 1.2.

Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de sus garantías fundamentales y, en consecuencia, pidió:

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 25 (sic) de septiembre de 2023, donde revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la caducidad y negó las pretensiones incoadas a través del medio de control de Reparación Directa, dentro del proceso identificado con el Radicado N° 25000-23-36-000-2014-01372-01 (61.273).

TERCERO: En concordancia con lo anterior, ORDENAR al Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la respectiva sentencia de tutela, expida una nueva decisión en reemplazo en la que se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en este escrito de tutela y en la sentencia que proteja los derechos fundamentales alegados, resolviendo de fondo la controversia respectiva. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El 12 de septiembre de 2014, la señora Johana Alexandra Rosales Bolívar en compañía de su grupo familiar1, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional con ocasión de los perjuicios ocasionados por el homicidio del señor Ricardo Rosales Orozco en hechos ocurridos el 16 de febrero de 2003 en Tunja.

Como fundamento fáctico de la demanda narró que en dicha fecha el señor Rosales Orozco fue ultimado con arma de fuego por miembros de las autodenominadas Autodefensas Campesinas del Casanare -ACC- en la vía que de Tunja conduce a Cucaita, Boyacá, hecho que hizo parte del contexto de homicidios selectivos o mal llamados «limpieza social».

El asunto correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que, en sentencia proferida el 24 de enero de 2018, declaró la responsabilidad de la entidad demandada, al considerar que si bien era cierto que el homicidio del señor Ricardo Rosales Orozco fue ejecutado materialmente por integrantes de un grupo ilegal externo a la institución 1 Luz Marina Bolívar Jiménez, Adriana Mariana Rosales Bolívar, Rafael Ricardo Rosales Bolívar y Álvaro Rosales Orozco.

Frente a la caducidad, acotó que, si bien el daño por el que se reclama ocurrió el 16 de febrero de 2003, no fue sino hasta las sentencias del 13 de julio del 2012 y la confirmatoria del 30 de mayo de 2013 proferidas en el marco del proceso penal, que los accionantes tuvieron certeza de que quien había ordenado la muerte de su familiar había sido un agente del Ejército Nacional.

Inconformes con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación cuestionando la liquidación de los perjuicios, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que, a través de sentencia del 4 de septiembre de 2023, revocó la decisión del a quo, para en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad del medio de control, por las siguientes razones: -Al respecto, adujo que el criterio de certeza al que acudió el a quo, no encontraba justificación ni en la ley ni en la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, toda vez que la responsabilidad patrimonial del Estado era independiente de la sanción penal del autor o partícipe de la conducta. - Citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera del 29 de enero de 2020, con radicado 85001-33-33-002-2014-00144-01, en la cual se determinó que no resultaba relevante «la individualización o sanción penal del agente que ocasionó el daño, sino el conocimiento de la intervención de una autoridad».

Esto, toda vez que lo único que exige la norma es que el interesado hubiera tenido la posibilidad de saber que el Estado participó en tales hechos. -Concluyó que los demandantes contaban, mucho antes de la fecha de la presentación de la demanda que dio origen al proceso, con elementos de juicio que les permitían estimar que la muerte del señor Ricardo Rosales Orozco fue determinada por agentes del Estado, por lo que tenían razones suficientes para contemplar el ejercicio del medio de control de reparación directa con el fin de que se declarara la responsabilidad del Estado por dicha participación. -Agregó que los interesados no debían esperar a que se tramitara todo el proceso penal para formular sus pretensiones, pues para tal fin debieron acudir a esta jurisdicción dentro de los 2 años siguientes al momento en que estuvieron al tanto de la participación y eventual responsabilidad del Estado y solicitar las pruebas que sustentaran los hechos que constituían la causa petendi de sus pretensiones.

Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Concluyó que la parte demandante no logró acreditar su imposibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la finalidad de incoar la demanda, además de que las pruebas obrantes en el expediente acreditaban que los demandantes tuvieron pleno conocimiento acerca de que agentes del Estado estaban involucrados en los sucesos que rodearon la muerte del señor Rosales Orozco, dado que así lo confirmaron a través de la entrevista rendida ante los investigadores de policía judicial en 2005. 1.4.

Fundamentos de la solicitud La parte accionante invocó la configuración de los siguientes defectos: Fáctico: Por no efectuar la debida aplicación del enfoque de género en su valoración probatoria, al obviar que el núcleo familiar del señor Ricardo Rosales Orozco estaba compuesto por tres mujeres, una de ellas madre cabeza de familia y las otras dos menores de edad, cuyo entorno cotidiano se circunscribía a un contexto altamente violento, con actores armados que ejercían vulneraciones sistemáticas contra la población civil.

Adujo que, en segundo lugar, el material probatorio otorgaba la posibilidad de advertir una relación desequilibrada de poder entre la familia demandante y los actores intervinientes en los sucesos relacionados con el homicidio. Esto, toda vez que los estigmas y prejuicios expuestos por los grupos paramilitares en las zonas de conflicto despojaban a las mujeres de su dignidad humana, con el fin de reafirmar su poder subordinante violento sobre el conjunto de la sociedad.

Concluyó que, la totalidad del material probatorio allegado al proceso de reparación directa valorado integralmente y desde un enfoque diferencial, permitía concluir que los demandantes solo tuvieron la posibilidad de tener un nivel de convicción razonable sobre la responsabilidad del Estado en tales hechos, hasta el 9 de mayo de 2013, cuando las víctimas se constituyeron en parte civil del proceso penal.

Desconocimiento del precedente: Alegó la indebida aplicación de la sentencia de unificación dictada el 29 de enero de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las siguientes razones: Explicó que si bien, de la referida jurisprudencia del Consejo de Estado, se desprendía que el término de caducidad es el establecido por el legislador y debe contarse a partir de la fecha en que los afectados conocieron o debieron conocer la participación del Estado (salvo en el caso de la desaparición forzada, que cuenta con una regulación legal expresa), dicha sentencia no fijó un término de caducidad diferenciada para los delitos de lesa humanidad.

Indicó que el cambio de jurisprudencia se dio con posterioridad a la radicación de la demanda, por lo que se afectó de manera intempestiva la seguridad jurídica de los demandantes, quienes tenían la expectativa de que su caso fuera analizado bajo el criterio de caducidad concordante con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones que sobre ella ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el bloque de constitucionalidad estipulado en el artículo 93 de la Carta Política.

Explicó que era necesario reconocer que están en juego los derechos de las víctimas, y que el medio de control fue presentado con anterioridad a la adopción de la nueva postura jurisprudencial. Defecto material o sustantivo: Indica que la aplicación de la regla de caducidad establecida en el art. 164 del CPACA para graves violaciones a derechos humanos como el caso del señor ROSALES OROZCO, “es a todas luces contraria al ordenamiento jurídico nacional, en la medida en la que viola las disposiciones del ordenamiento internacional, que adquieren relevancia constitucional por el artículo 93 de la Constitución.” Violación directa de la Constitución: En la medida en que se le exigen conocimientos y actuaciones propias de la ley 906 de 2004, cuando el proceso se tramitó por la normativa anterior, en la que el papel de la víctima era mucho más pasivo, y solo podría considerarse parte después de su constitución como parte civil.

Agregó que se ignoró completamente el contexto de las ejecuciones extrajudiciales y del accionar delictivo de los grupos armados, sobre todo en regiones periféricas como en la que ocurrieron los hechos. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 9 de abril de 2024, la magistrada ponente admitió la acción de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, como autoridad judicial accionada.

Igualmente, se vinculó en calidad de terceros con interés jurídico, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B (a quo del proceso ordinario) y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional (parte pasiva del proceso ordinario). Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente, se presentaron las siguientes: 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Solicitó denegar las pretensiones de la demanda en la acción de tutela de la referencia, atendiendo que dicha corporación no ha afectado derecho fundamental alguno. Adujo que, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se concluyó que la familia del señor Ricardo Rosales Orozco advirtió la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por los hechos, por lo menos, desde el año 2005.

Agregó que, desde esa fecha sabían y tenían a su disposición información sobre la posible participación de un agente de la Policía Nacional en los hechos y en la diligencia de entrevista relatada en el informe de investigador de 2005, afirmaron conocer que, en la muerte de su familiar intervinieron «miembros de seguridad acantonados en Tunja».

Estimó que, el fallo atacado dio plena aplicación a la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, en la cual se precisó que para computar el plazo de caducidad no bastaba con la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, pues se debe determinar si el interesado advirtió o tuvo la posibilidad de saber que el Estado participó en tales hechos y que le era imputable el daño. Asimismo, puso de presente que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos y son de obligatorio seguimiento por los operadores jurídicos y las partes involucradas en un proceso en curso, como lo es en este caso, la sentencia de unificación citada.

Los demás sujetos, pese a que fueron notificados en debida forma no rindieron informe frente al asunto2. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros, de conformidad con lo dispuesto 2 Las notificaciones efectuadas obran en el índice 07 del expediente digital.

Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 2.2. Problema jurídico Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: - Determinar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial. - En caso afirmativo, establecer si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A vulneró los derechos al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad, la seguridad jurídica y la reparación integral de las víctimas con ocasión de la providencia del 4 de septiembre de 2023, mediante la cual se revocó la decisión del a quo, para en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad del medio de control 2.3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4 y declaró su procedencia.5 Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia».

Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial 2.4.1. Relevancia constitucional Sea lo primero indicar que, revisadas las consideraciones expuestas en la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado en el proceso ordinario de reparación directa instaurado por los actores, no se le resta la calidad de delito de lesa humanidad al daño ocasionado a los demandantes, lo que permite calificarlos como sujetos de especial protección, pues en jurisprudencia reiterada6 la Corte Constitucional ha construido un sólido criterio relacionado con la protección de las personas que han sido víctimas de violaciones a derechos humanos y crímenes de lesa humanidad en el marco del conflicto armado interno. La condición particular de vulnerabilidad de estas personas demanda que el Estado tenga un rol activo, para que las necesidades de aquellos, sean satisfechas pronta y oportunamente, «lo que incluye el acceso a la administración de justicia, para obtener la protección y/o el restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados, precisamente, por causa del conflicto»7.

En tal sentido, al alto tribunal ha fijado las siguientes pautas constitucionales mínimas en relación con las garantías que les asiste a tales sujetos, «las cuales se erigen en presupuestos normativos para el ordenamiento jurídico»8: i) acceso efectivo a la tutela 6 Ver, entre otras: Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-188 del 15.03.07., M.P. Álvaro Tafur Galvis;

Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-462 del 21.06.12. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-364 del 12.06.15. M.P. Mauricio González Cuervo; Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia del 27.06.17. M.P. Carlos Bernal Pulido; Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T- 113 del 22.03.19.

M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 7 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia del 27.06.17. M.P. Carlos Bernal Pulido 8 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-113 del 22.03.19. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 judicial; ii) protección frente a la revictimización; iii) aplicación y remisión a las reglas generales, siempre y cuando se ajusten a la protección especial de las víctimas; iv) protección para que la ley sea interpretada razonablemente de acuerdo con la Constitución y no de manera rígida; v) protección frente a la demora o inacción de las autoridades competentes; vi) protección frente a trámites adicionales; vii) protección del principio de adecuación, y viii) protección frente a la ausencia de procedimientos para ejercer un derecho.

Ahora bien, en asuntos relacionados con derechos de las víctimas al interior de procesos de reparación directa -en especial, situaciones que involucren graves violaciones a derechos humanos-, la Corte Constitucional9 ha considerado que revisten una relevancia constitucional por la naturaleza misma de la controversia y las garantías fundamentales involucradas, y tratándose del tema de caducidad del medio de control de reparación directa, la misma Corporación en sentencia SU312 de 2020, dijo: “(i) El asunto es de relevancia constitucional, comoquiera que se debate sobre la posible vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de una víctima de la violencia en un proceso contencioso administrativo, con ocasión de la existencia de diferentes interpretaciones en torno al término de caducidad del medio de control de reparación directa cuando el hecho dañoso constituye un delito de lesa humanidad” Por consiguiente, se encuentra cumplido este requisito. 2.4.2.

Inmediatez También se acredita el cumplimiento del requisito de la inmediatez. Lo anterior, por cuanto la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que se acusa como vulneradora fue proferida el 4 de septiembre de 2023, notificada el 25 del mismo mes y año. Así, sin que sea necesario establecer su fecha de ejecutoria, se advierte que la acción de tutela se radicó dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia10 (22 de marzo de 2024). 2.4.3.

Tutela contra tutela No existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia 9 Al respecto, ver: Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-113 del 14.03.19. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-272 del 12.08.21.

M.P. Alberto Rojas Ríos 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 judicial reprochada fue proferida al interior del proceso de reparación directa identificada con radicado 25000-23-36-000-2014-01372-01. 2.4.4.

Subsidiariedad En consideración a dicho requisito, por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el proceso de reparación directa, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. Asimismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia, comoquiera que la inconformidad señalada por la parte actora no se adecúa a las causales establecidas en los artículos 250 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 2.5.

Estudio sobre los requisitos específicos de procedibilidad de tutela La parte actora afirmó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A vulneró sus derechos «debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad, la seguridad jurídica y la reparación integral de las víctimas» al proferir la sentencia del 4 de septiembre de 2023, mediante la cual se revocó la decisión del a quo, para en su lugar, declarar probado el fenómeno de la caducidad de reparación directa, aplicando la Sentencia de unificación del 29 de enero de 2020.

Alega que, en su caso se incurrió en los siguientes defectos11: i) un desconocimiento del precedente, ante la indebida aplicación de la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya que, a su juicio, no se tomó en consideración que el hecho generador del daño alegado en el proceso de reparación directa fue un delito de lesa humanidad, aunado a que el juez administrativo está llamado a aplicar directamente la Convención Interamericana de Derechos Humanos; ii) un defecto fáctico porque la totalidad del material probatorio allegado al proceso permitía concluir que los demandantes solo tuvieron la posibilidad de tener un nivel de convicción sobre la responsabilidad del Estado hasta el 9 de mayo de 2013, cuando las víctimas se constituyeron en parte civil del proceso penal, iii) un defecto material y sustantivo por considerar que no le aplica el art. 164 del CPACA y iv) una violación directa de la Constitución, ya que se le exigen conocimientos y actuaciones propias de la ley 906 de 2004, cuando el proceso se tramitó por la ley anterior, en la que el papel de la víctima era mucho más pasivo.

En consonancia con lo anterior, se llevará a cabo un estudio conjunto de los cargos formulados, pues la argumentación expuesta en los defectos está intrínsecamente relacionada y se circunscribe a la indebida aplicación del criterio unificado de la 11 Ver acápite de sustento de la vulneración: numerales 13 – 18. Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la caducidad del medio de control de reparación directa en casos relacionados con delitos de lesa humanidad. 2.5.1.

Generalidades del defecto por desconocimiento del precedente Para esta Sala12, el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.

Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las altas cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal13. 2.5.2.

Generalidades del defecto por violación directa de la Constitución 64. Al respecto, la Corte Constitucional14 ha señalado que este defecto se configura cuando el juez ordinario profiere una providencia que desconoce la Constitución en los dos casos que se señalan a continuación. 65. El primero, tiene lugar cuando el juez «deja de aplicar una disposición fundamental a un caso concreto»15.

En este caso, procede la tutela contra providencia judicial por el 12 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. 13 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-198, 11.04.13, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 15 Ibidem Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 defecto referido cuando: i) el juez no interpreta y aplica una disposición legal orientado por el precedente constitucional; ii) la controversia versa sobre un derecho de aplicación inmediata y iii) cuando en la providencia se vulnera un derecho fundamental sin tener en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución16. 66.

El segundo caso de violación directa de la Constitución tiene lugar cuando el juez «aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución»17, y se fundamenta en el artículo 4 de la Carta Política que establece que esta es norma de normas y, por tanto, en todo caso que el juez deduzca que una norma es incompatible con aquella, es deber del mismo «aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»18. 2.5.3.

Generalidades del defecto fáctico 41. Esta Sala, en decisión del 12 de noviembre del 201519, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales, a continuación, son traídos a colación en la presente decisión. 42. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. 43.

Aquellos casos en los que se configura el defecto en referencia cuentan con las siguientes características: Evento Características Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración y ésta fue negada; ello, sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y 16 Ibidem 17 Ibidem 18 Ibidem 19 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

De esta manera, se requiere: 1. Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó 2. Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal 3. Que se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. 4. Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente y resultando decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, aquellos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, el defecto en este evento se configura siempre que: 1. Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. 2. Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso 3. Se señalen las razones por las cuales eran relevantes para la decisión 4. Se precise, razonadamente, la incidencia de estos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: 1. La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez 2.

Se indique la razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. El segundo de los elementos señalados resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. 3. Se señale la incidencia de la prueba en el fallo atacado Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: 1. Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. 2.

Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. 3. Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado puede generar confusión al fallador. 2.5.4. Generalidades del defecto material o sustantivo La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando «la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»24.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial, es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.6.

Caso concreto Mediante la providencia cuestionada, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A revocó la decisión del a quo, para en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa interpuesta por la parte actora contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación: - Para computar el plazo de caducidad no basta la ocurrencia del hecho, “pues se debe determinar si el interesado advirtió o tuvo la posibilidad de saber que el Estado participó en tales hechos y que le era imputable el daño”, con fundamento en lo dispuesto en el art. 164 del CPACA cuando “establece como determinante la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o del momento en el que el afectado la conoció o debió conocerla, si fue en fecha posterior, “siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”” - En cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación del 29/01/2020, hizo énfasis en: i) los efectos retrospectivos de los cambios jurisprudenciales y el seguimiento obligatorio las tesis vigentes al momento de resolver los asuntos, ii) que la misma no desconoce las garantías procesales vigentes de las partes involucradas en el proceso, y iii) que la Corte Constitucional en sentencia SU 167 de 2023, se pronunció sobre este asunto, considerando valido contabilizar la caducidad desde que los familiares de la víctima tenga posibilidad de acceder a información, aún sin hacerse parte en un proceso penal. - El criterio de certeza sobre la identidad del autor del daño, no está consagrado en la ley o jurisprudencia unificada, pues la responsabilidad patrimonial del Estado es independiente de la sanción penal, por lo que no están condicionadas, ni le es exigible al interesado.

Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 - Analizando las pruebas allegadas al proceso, entre ellas, el proceso penal, dibujo de ejecución, declaraciones juramentadas, investigaciones realizadas por la Fiscalía, DIJIN, demuestran que los demandantes tuvieron conocimiento de la participación y responsabilidad de agentes del Estado en los hechos, desde el año 2005, y no se hizo mención a la configuración de un hecho que impidiera el acceso a la administración de justicia, o existiera certeza de la participación del Estado. - A diferencia de lo sostenido por la parte actora, la autoridad judicial accionada no desconoció que el daño alegado fue ocasionado como consecuencia de un delito de lesa humanidad, perpetrado en contra del señor Ricardo Rosales Orozco en hechos ocurridos el 16 de febrero de 2003 en Tunja.

Igualmente el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A tampoco desconoció los elementos probatorios que daban cuenta de la necesidad de adoptar un enfoque diferencial que procurara la igualdad de las mujeres, toda vez que a lo largo de su sentencia adujo que la familia demandante estaba compuesta por una mujer cabeza de familia, dos mujeres menores de edad y hombre joven, aunado a que el homicidio se enmarcó en una práctica denominada «limpieza social» que se estaba llevando a cabo por miembros de las autodefensas que operaban en Tunja para la época.

Como puede verse, existió una argumentación suficiente y sistemática en el despliegue de los motivos que fundamentaron la decisión cuestionada, pues el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A expuso de manera detallada la necesidad de aplicar la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado al asunto en concreto, apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucional.

A diferencia de lo sustentado por los tutelantes, la demandada atendió a las particularidades del caso y, en tal sentido, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario concluyó que los demandantes tuvieron pleno conocimiento acerca de la posible participación de agentes del Estado en los sucesos que rodearon la muerte del señor Rosales Orozco, dado que así lo confirmaron a través de la entrevista rendida ante los investigadores de policía judicial en 2005, empero radicaron la demanda en septiembre de 2014.

Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Tampoco se afectó la seguridad jurídica, pues es necesario poner de presente que, en sentencia del 30 de julio de 2021, la Sección Tercera del Consejo de Estado20 indicó que el carácter vinculante y obligatorio de la jurisprudencia de las altas Cortes tiene fundamento normativo en el inciso primero del artículo 230 de la Constitución Política, que consagra que «los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley», pues el sentido de ésta disposición, según la Corte Constitucional21, exige que los jueces también están sometidos a la jurisprudencia de las altas corporaciones, las cuales son las competentes para definir los criterios de interpretación de las normas.

Por su parte, la Sala Plena de dicha corporación, en sentencia del 28 de agosto de 201822 estableció que de acuerdo con el artículo 237, ordinal 1 de la Constitución, una de las atribuciones del Consejo de Estado es «desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo». Por tal motivo, «la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley». 2.7.

Conclusión El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A al proferir la sentencia del 4 de septiembre de 2023, no incurrió en los defectos alegados y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, pues las consideraciones expuestas en dicha providencia están debidamente soportadas con criterios de interpretación razonables, normas y jurisprudencia vigente y material probatorio III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia deprecados por la señora Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 30.07.21., M.P. Marta Nubia Velázquez Rico. Exp.: 05001-23-33-000-2018-01831- 01(66941) 21 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-611 de 4.10.17, M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez, exp: T-4867717. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28.08.18., M.P. César Palomino Cortés. Exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) Demandante: Johana Alexandra Rosales Bolívar y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2024-01485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en el siguiente link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx