REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-00281-00 Demandante: LEONOR MALDONADO GUARNIZO Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.
SE INVOCA LA CONFIGURACIÓN DE VARIOS DEFECTOS, SIN EMBARGO, SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR INCUMPLIMIENTO DEL PRESUPUESTO DE SUBDIARIEDAD FRENTE A UNOS DEFECTOS PORQUE SE UTILIZÓ PARA REMEDIAR OPORTUNIDADES PROCESALES FENECIDAS Y SE NIEGA EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE. Síntesis del caso: la actora, quien era miembro del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, cuestionó la sentencia de segunda instancia que revocó la decisión que había accedido a las pretensiones de la demanda proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó para que se reajustara su pensión de jubilación con la inclusión de los factores señalados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, que fueron percibidos el último año de servicios.
Sin embargo, se declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad porque se utilizó para proponer argumentos nuevos que no fueron expuestos en el proceso ordinario, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, y se negará el amparo en lo relativo al presunto desconocimiento del precedente judicial.
La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Leonor Maldonado Guarnizo, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 5 de octubre de 2023 proferida por dicha autoridad judicial.
ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción los demandantes señalaron, en síntesis, lo siguiente: Prestó sus servicios en varios cargos en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la Dirección General de Sanidad Militar entre el 15 de abril de 1991 y el 23 de mayo de 2011.
Mediante Resolución no. 2730 del 14 de septiembre de 2011, le fue reconocida una pensión de jubilación. El 25 de mayo de 2017, le solicitó a la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares el reajuste de la asignación básica y la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que le fueran incluidas en el ingreso base de liquidación -IBL-, la prima de actividad y demás beneficios prestacionales, en los términos del Decreto 1214 de 1990, Título VI; además, pretendió el pago del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento del derecho.
El 21 de junio y 12 de julio de 2017, mediante los Oficios nos. OFI 17-49265 MDN-SGDA-GP SAP y la 10872 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH.29.57, la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa y el subdirector administrativo y financiero de la Dirección de Sanidad Militar negaron lo pretendido, respectivamente. Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, en la que solicitó que se declarara la nulidad de i) la Resolución no. 2730 del 14 de septiembre de 2011 (nulidad parcial) y ii) el Oficio OFI 17-49265 MDN-SGDA-GP SAP del 21 de junio de 2017.
Por sentencia de 10 de febrero de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de tales actos administrativos y, en consecuencia, ordenó reajustar la pensión de jubilación “teniendo en cuenta las partidas computables que establece el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, esto es, la prima de actividad, pero con efectos fiscales a partir del 25 de mayo de 2013, por haberse configurado el fenómeno de la prescripción”.
La entidad demandada apeló y manifestó, entre otras cosas, que debido a que se acreditó el ingreso a la institución con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el régimen aplicable era el contenido en el Decreto 2701 de 1998, conforme al artículo 89 del Decreto 1301 de 1994, por consiguiente, su pensión se reconoció en los términos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.
Mediante proveído de 5 de octubre de 2023, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones porque, en efecto, la actora tenía derecho a que se le reajustara la pensión con la inclusión de las partidas computables contempladas en el artículo 102 del Decreto no. 1214 de 1990, sin embargo, dicha inclusión no opera únicamente porque la ley enuncie tales factores, pues, también debe demostrase que efectivamente fueron percibidos por el empleado en servicio.
En consecuencia, tras verificar que la prima de actividad reconocida por el a quo no había sido percibida por la actora y, por el contrario, la prima de servicios -que sí percibió- no fue reconocida en la providencia de primera instancia, revocó la decisión, por cuanto la entidad fue apelante única y no podía reformarse la decisión en perjuicio de ella.
Fundamentos de la vulneración La parte actora alegó que la autoridad demandada en la providencia de 5 de octubre de 2023 incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución: El defecto sustantivo se configuró porque la autoridad judicial demandada no ordenó reajustar la pensión de la actora teniendo como partidas computables las primas de actividad y de servicios que se encuentran contempladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, a pesar de que tenía derecho por cuanto ingresó a laborar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Además, no se valoró que a folio 12 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho reposaba la última certificación que acreditaba que durante el último año devengó la prima de servicios, de ahí que debió ordenarse su inclusión para efectos de la reliquidación. En segundo lugar, se incurrió en violación directa de la Constitución porque se desconoció el artículo 53 superior y los tratados internacionales debidamente ratificados.
Por último, se desconoció la sentencia de tutela de 30 de marzo de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales de la allí actora por considerar que se configuró un defecto sustantivo en un caso con supuestos fácticos similares a los aquí analizados. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERA. - Se ampare en favor de la señora LEONOR MALDONADO GUARNIZO, sus derechos fundamentales al debido proceso, su derecho al mínimo vital, derecho a la integridad de la seguridad social en lo pensional, derecho a la igualdad de tratamiento ante la ley, el acceso a la administración de justicia, y demás connotaciones referidas en el artículo 53 superior.
SEGUNDA. - Se declare sin efectos jurídicos las sentencias emitidas por el CONSEJO DE ESTADO – SECCION SEGUNDA – SUBSECCION A., el día 5 de octubre de 2023, expedida con ocasión del trámite de segunda instancia dentro del proceso ordinario, medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, identificado con el radicado 25000-23-42-000-2017-05123-01 (4197- 2021), TERCERA.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al accionado, emitir una nueva sentencia que incluya dentro de su motivación la garantía efectiva de aplicar para la demandante EN SU INTEGRIDAD el régimen prestacional y pensional establecido en el Titulo VI del Decreto 1214/90 y demás normas que lo modifique y adicionen, tal como lo dispuso el parágrafo del artículo 89 del decreto 1301/94, el artículo 55 de la ley 352/97 y el numeral 4 del artículo 3 del decreto 3062/97, confrontando con la realidad probatoria que se extrae del folio 15 y su reverso del expediente.
CUARTA: Se dé aplicación al reiterado precedente judicial fijado por el H. Consejo de Estado en casos con supuestos de hecho y de derecho similares al reclamado por la aquí accionante; y en caso de que el Tribunal se aparte de él, exponga en la parte motiva de la sentencia la relación de motivos y razones que lo llevan a no aplicar las decisiones judiciales ya tomadas con anterioridad por jueces de igual y superior jerarquía. QUINTA: Que el CONSEJO DE ESTADO – SECCION SEGUNDA – SUBSECCION A, al momento de resolver nuevamente el recurso de apelación, efectué adecuadamente la verificación objetiva en los argumentos expuestos, a la luz de las normas constitucionales, principalmente el artículo 13, 53 superiores y tratados internacionales debidamente ratificados, cuya motivación se suplica, quedé incluida en la providencia”.
Actuación procesal Mediante auto de 26 de enero de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la vinculación del ministro de Defensa Nacional, el director general de Sanidad Militar del Ejército Nacional y el presidente y los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó que las razones de hecho y de derecho que sustentan la providencia se encuentran debidamente precisadas y señaladas en su parte motiva.
En suma, la sentencia se ajustó al ordenamiento jurídico y a los pronunciamientos emitidos y, contrario a lo señalado por el accionante, la decisión objeto de reproche valoró la integridad del material probatorio allegado al expediente, motivo por el cual solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Las demás autoridades no se pronunciaron frente los hechos de la tutela, a pesar de que fueron notificadas en debida forma.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) el caso concreto y 3) caracterización del presupuesto general de subsidiariedad, 4) verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto frente a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución y 5) análisis del desconocimiento del precedente.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia del 5 de octubre de 2023.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, y negará lo relacionado con el desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.
En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caracterización del presupuesto general de subsidiaridad La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.
En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida o para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto frente a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución En el presente asunto, la demandante invocó la configuración de un defecto sustantivo porque la autoridad judicial demandada no ordenó reajustar su pensión de jubilación teniendo como partidas computables para el IBL, las primas de actividad y de servicios, que se encuentran contempladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, a pesar de que tenía derecho ello, toda vez que ingresó a laborar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Agregó que a folio 12 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho reposaba la última certificación que acreditaba que durante el último año devengó la prima de servicios, de modo que no entiende por qué la autoridad judicial demandada negó su inclusión. En segundo lugar, señaló una violación directa de la Constitución porque se desconoció el artículo 53 superior y los tratados internacionales debidamente ratificados por Colombia.
No obstante, de la revisión de las pruebas aportadas al expediente, para la Sala resulta claro que el interés de la parte demandante, so pretexto de una supuesta falta de aplicación del Decreto no. 1214 de 1990, es que el juez constitucional evalúe un argumento nuevo que no fue planteado ni discutido en el trámite del proceso ordinario, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo a través del recurso de apelación. En efecto, la demandante busca demostrar que tenía derecho a que se incluyera la prima de servicios como partida computable del IBL, porque en efecto sí la percibió el último año que laboró, pero no apeló la sentencia de primera instancia que negó la inclusión de dicho factor como partida computable.
Si bien el tribunal de primer grado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, también lo es que en su ordinal tercero ordenó únicamente la inclusión de la prima de actividad como partida computable del IBL y nada dijo sobre la prima de servicios, por lo que la autoridad judicial demandada no podía ni debía efectuar ningún análisis sobre tal aspecto en la providencia que puso fin al proceso.
Ahora bien, fue con ocasión de la apelación de la entidad demandada encaminada a que se revocara la decisión que había ordenado la inclusión de la prima de actividad que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado abordó específica y puntualmente los argumentos relacionados con el régimen salarial aplicable para el reconocimiento de la pensión de la actora y concluyó que se debía reajustar la pensión de conformidad con artículo 102 del Decreto no. 1214 de 1990, de modo que no hubo disparidad frente a ese punto.
Sin embargo, dicha autoridad finalmente revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones porque i) la parte actora no apeló la decisión para solicitar que a título de restablecimiento también se incluyera la prima servicios que sí percibió y ii) verificó que la prima de actividad, por el contrario, no fue percibida por la actora, como erradamente sostuvo el a quo.
Por lo tanto, en consideración a que la entidad allí accionada fue apelante única, la autoridad judicial demandada no podía ordenar la inclusión de la prima de servicios como partida computable en el IBL para desmejorar su situación, como lo expuso en la providencia de 16 de marzo 2023 con las siguientes consideraciones: “Ahora bien, de acuerdo con la certificación emitida el 8 de noviembre de 2018, por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, la señora Maldonado Guarnizo devengó las siguientes partidas en el último año de servicio, comprendido entre mayo de 2010 y mayo de 2011: ✓ Sueldo básico ✓ Prima de servicios ✓ Bonificación por servicios prestados ✓ Prima de vacaciones ✓ Prima de navidad ✓ Bonificación especial de recreación En este orden de ideas, de conformidad con el análisis normativo y la sentencia de unificación aludida, es cierto que la actora tiene derecho a que su pensión se liquide de conformidad con los factores indicados en el artículo 102 del citado Decreto 1214; sin embargo, contrario a lo señalado por el a quo, no es posible incluir emolumentos por el solo hecho de estar simplemente enunciados en la norma, sino que debe probarse que fueron efectivamente devengados, lo cual no ocurrió en el sub lite.
En efecto, del cotejo realizado entre las partidas previstas en esta norma y las percibidas por la actora en el último año, se advierte que no percibió la prima de actividad, comoquiera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, la pensión debe liquidarse con el 75 % del último salario devengado, el cual correspondería a aquel percibido entre el 23 de mayo de 2010 y el 22 de mayo de 2011, en atención a que por medio de la Resolución 0379 del 18 de mayo de 2011, fue retirada del servicio por solicitud propia, de manera que no serían computables los factores percibidos entre los años 1991 y 1996.
Finalmente, si bien la entidad apelante señala que no es posible incluir la prima de servicios en la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, esta Subsección advierte que el a quo únicamente incluyó la prima de actividad, tal como consta en la parte motiva y resolutiva en la sentencia objeto de reproche, a saber: [ ] En consecuencia, la demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante la Resolución N° 2730 de 14 de septiembre de 2011, incluyendo las partidas computables establecidas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, que fueron solicitadas (prima de actividad).
FALLA: [ ] Cuarto.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, reajustar la pensión de jubilación de la señora Leonor Maldonado Guarnizo, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.686.448, teniendo en cuenta las partidas computables que establece el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y que fueron solicitadas, esto es, la prima de actividad, pero con efectos fiscales a partir del 25 de mayo de 2013, por haberse configurado el fenómeno de la prescripción, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia [ ].
(Resaltado original del texto) La Sala advierte que si bien de acuerdo la certificación emitida el 8 de noviembre de 2018, por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, la señora Maldonado Guarnizo sí devengó la prima de servicios en el último año de labor, lo cierto es que el a quo no ordenó su inclusión y teniendo en cuenta que la entidad demandada es apelante único, no es posible hacer más desfavorable su situación, conforme lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso.
Por lo expuesto, la Sala concluye que no es posible ordenar la inclusión de la prima de actividad, de manera que se impone revocar la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda”. (negrillas de la Sala) Así las cosas, la Sala encuentra que, si bien dentro del proceso ordinario la demandante allegó como prueba la última certificación que acreditaba que durante el último año devengó la prima de servicios, lo cierto es que no apeló la providencia de primera instancia que negó dicha prestación. En consecuencia, como el ad quem no encontró probada la prima de actividad -que sí había sido ordenada como partida computable para el IBL-, revocó la decisión, por lo que la acción de tutela no es el escenario para ventilar argumentos que se dejaron de proponer o para revivir oportunidades fenecidas, pues, se insiste, si la actora se encontraba inconforme con la decisión del tribunal debió apelarla, pero no lo hizo.
Respecto de tal presupuesto general de procedibilidad, en la sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional señaló que es necesario que el accionante identifique, de forma razonable, los yerros de la autoridad judicial que generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional (…). b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez (…). e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela (…)” (negrillas adicionales). 5) En consecuencia, es necesario que los yerros de la autoridad judicial que la parte actora invoca como generadores de la vulneración se hayan explicado y sustentado con claridad “y que [la parte actora] hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”, exigencia que la propia Corte justificó en los siguientes términos: “Esta exigencia es comprensible en la medida que, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”.
(negrillas de la Sala) En consecuencia, es necesario que los yerros de la autoridad judicial que la parte actora invoca como generadores de la vulneración se hayan explicado y sustentado con claridad “y que [la parte actora] hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”, exigencia que la propia Corte justificó en los siguientes términos: “Esta exigencia es comprensible en la medida que, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”.
(negrillas de la Sala) Ello resulta apenas lógico, si se considera que esta acción constitucional no puede constituirse como un mecanismo complementario, adicional o sustituto de los procesos judiciales ordinarios, pues, ello provocaría el efecto contrario al perseguido mediante esta acción, ya que se desconocería la garantía del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, según la cual las controversias deberán ser decididas por el juez natural de la causa y con observancia de las formas propias de cada juicio.
Sobre este último aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-649 de 2011, señaló: “Una segunda razón radica en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales. Estando obligados los jueces a obedecer la ley y la Constitución (Art. 4 y 230 C.N), corresponde a todos velar porque los derechos fundamentales sean respetados al interior y como resultado de los procesos judiciales.
Es en este sentido que la sentencia C-543 de 1992 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, es inadmisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de las herramientas tendientes a corregir durante su trámite las irregularidades que puedan afectarle” (negrillas de la Sala).
En consonancia con el criterio jurisprudencial expuesto, en este caso resulta claro que lo pretendido por la parte demandante es que, bajo la supuesta configuración de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, se analicen argumentos que debieron ser propuestos mediante el recurso de apelación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no es de recibo dado que sobre ellos no tuvo la oportunidad de pronunciarse el juez ordinario y tampoco la contraparte pudo ejercer su defensa.
En ese orden de ideas, como se trata de un argumento nuevo que pudo ser planteado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento derecho -porque en la decisión de primera instancia no fue ordenado- pero no lo hizo, la acción de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues este mecanismo constitucional “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”.
Si bien es cierto que tal presupuesto ha sido concebido como una causal autónoma de procedencia, también lo es que guarda una íntima relación con la idea de subsidiariedad, no en el sentido genérico simple de haberse agotado todos los recursos judiciales disponibles, sino en uno más concreto y específico, referido a impedir que se reabra un asunto litigioso con los mismos argumentos que por desidia, negligencia, incuria o descuido de las partes que, teniendo la oportunidad de plantearlos en sede ordinaria, no lo hicieron.
Como lo ha dicho esta Corporación en anteriores decisiones, esta herramienta constitucional no puede ser utilizada para revivir oportunidades procesales fenecidas ni para plantear o mejorar argumentos que se dejaron de proponer en las instancias del proceso ordinario, máxime si se tiene en cuenta que ni siquiera se justificaron los motivos por los cuales se incurrió en dicha omisión. De igual manera, la Sala encuentra que con los medios de prueba allegados al proceso no hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden medidas impostergables para evitar la consumación de un daño y que ameriten la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela, razón de más para concluir que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso.
En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a los reparos estudiados. Análisis del desconocimiento del precedente Frente a este reparo la actora alegó que se desconoció el precedente del Consejo de Estado, en el cual en un asunto con situación fáctica idéntica se ordenó la reliquidación de la pensión de la allí demandante en los términos del Decreto no. 1214 de 1990, este es, el contenido en la sentencia de tutela de 30 de marzo de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicación no. 11001-03-15-000-2017-00473-00.
Al respecto, se advierte que en aquel caso se ampararon los derechos de la allí actora, en consideración a que la autoridad judicial demandada varió el régimen prestacional de la pensionada y aplicó el artículo 56 de la Ley 352 de 1997, cuando lo correspondiente era aplicar el 55 y su parágrafo, el cual establece que los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de la Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporaran a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuaría aplicando en su integridad el Titulo VI del Decreto no. 1214 de 1990, lo cual no ocurrió en el presente.
En el asunto que nos ocupa, por el contrario, la accionada reconoció que el régimen aplicable a la accionante era el contemplado en el Decreto 1214 de 1990 y que se debían incluir como partidas computables las señaladas en el 102 de dicha norma, sin embargo, teniendo en cuenta que la demandante no acreditó haber devengado la prima de actividad como requisito para poder ordenar su inclusión en los términos del del Decreto 1214 de 1990, revocó la decisión de primer grado que había ordenado que esta fuera computada.
En gracia de discusión, aun si se admitiera que los casos son similares, la Sala pone de presente que esa providencia no corresponde a una sentencia de unificación ni en ella se establecieron reglas o pautas que permitan resolver casos futuros y, por tanto, no constituye precedente vinculante en el caso concreto, tal como inclusive lo reconoció la misma parte actora.
En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad, por lo que se negará. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora en cuanto a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niégase la acción de tutela de la referencia en cuanto al defecto por desconocimiento del precedente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.