Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduciaria la Previsora S.A. Demandado: Interconexión Eléctrica S.A., ISA y otro.

Referencia: Acción de controversias contractuales Tema: Incumplimiento de contrato de mandato para facturación, cobro y pago de transacciones de energía en mercado mayorista. Cobro de intereses moratorios a partir de la toma de posesión de la Electrificadora de Sucre, con fines de liquidación. Subtema 1: Régimen legal del contrato de mandato.

Derecho privado en concurrencia con estipulaciones devenidas directamente de la ley especial. Procedimiento para la solución de conflictos surgidos por la liquidación y facturación a cargo del administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC) y del Sistema de Transmisión Nacional. Atribuciones de la electrificadora como agente comercial.

Subtema 2: Funciones del liquidador. Extinción de la persona jurídica de la Electrificadora de Sucre en liquidación. Contrato de fiducia mercantil para administración de patrimonio autónomo de la electrificadora liquidada. Objeto y finalidad del contrato de fiducia mercantil. Subtema 3: Legitimación para la causa por activa, no acreditada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018), que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Fiduprevisora S.A., en condición de titular y vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la liquidada Electrificadora de Sucre, aduce que Interconexión Eléctrica S.A. (ISA) incumplió el contrato de mandato celebrado con la empresa liquidada para la liquidación, facturación, cobro y pago de las transacciones de energía en el mercado mayorista de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, al liquidar intereses moratorios después de iniciado el proceso de toma de posesión con fines de liquidación e imputar los pagos a intereses moratorios y no a capital.

Esta situación generó, a su juicio, un pago en exceso de las contraprestaciones pactadas en el contrato de mandato celebrado entre ISA y la Electrificadora de Sucre (liquidada), que Fiduprevisora S.A. pretende recuperar en ejercicio de la acción de controversias contractuales. II.

ANTECEDENTES Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 2 2.1. Fiduciaria La Previsora S.A.–Fiduprevisora S.A.1, en condición de administradora y vocera del patrimonio autónomo conformado por los activos monetarios, no monetarios y contingentes de la liquidada Electrificadora de Sucre, presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales el 25 de junio de 2005, contra la empresa de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.–ISA E.S.P.2 (en adelante ISA)3 y XM Compañía de Expertos de Mercado S.A. E.S.P.–XM S.A. E.S.P.4, con las siguientes pretensiones5: (i) “Que se declare la existencia del contrato de mandato comercial suscrito el 2 de mayo de 1996 entre Interconexión Eléctrica S.A. ESP y la empresa Electrificadora de Sucre ESP”.

(ii) “Que Interconexión Eléctrica S.A. ESP, durante el año 1998, era la encargada de la liquidación y administración de cargos por el uso del Sistema de Transmisión Nacional en virtud del artículo 26 de la Resolución CREG 001 de 1994, y como tal realizó actividades y gestiones que implican actos de administración sujetos a las normas del derecho privado”.

(iii) “Que se declare que la sociedad Interconexión Eléctrica ISA ESP incumplió el contrato de mandato comercial en lo que respecta a los deberes objetivos de información, prudencia, custodia y cuidado en el manejo de los pagos efectuados por la empresa Electrificadora de Sucre ESP a la bolsa de energía, así como las obligaciones de administrador y mandatario derivadas del encargo otorgado por la Comisión de Regulación de Energía y GAS -CREG- (…), específicamente por haber imputado en forma indebida pagos efectuados por la Empresa Electrificadora de Sucre ESP a intereses de mora y no a capital desde el momento de la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con fines de liquidación, según resolución 1721 del 17 de marzo de 1998, sin percatarse que con esa conducta se generó un crédito a favor de la Electrificadora de Sucre ESP, a la sazón en liquidación, y que no ha sido reembolsado”.

(iv) “Que se declare que la sociedad XM Compañía de Expertos en mercados ESP es solidariamente responsable de las conductas descritas en las antedichas pretensiones contra ISA, dada su condición de cesionaria y sucesora de conformidad con el decreto 848 del 28 de marzo de 2005 y la resolución CREG 078 de 2005”. (v) “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene (…) a pagar (…) la indemnización de perjuicios causados por la indebida imputación de pago, tanto en virtud del contrato de mandato de las transacciones efectuadas en la bolsa de energía, como en lo que atañe al cumplimiento de los deberes (…) como administrador del Sistema de Transmisión Nacional, de acuerdo al siguiente detalle: a) A título de daño emergente la suma de novecientos once millones quinientos veintitrés mil ochocientos setenta y nueve pesos ($911.523.879), dinero perteneciente a la extinta Electrificadora de Sucre S.A. (…). b) A título de lucro cesante; los intereses de mora a la tasa más alta permitida por la ley desde el 17 de marzo de 1998 hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago de la obligación indemnizatoria”. 1 Certificado de existencia y representación emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá a folios 62 a 69 del c. 1; y certificado emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia a folio 59 a 61, c. 1. 2 Certificado de existencia y representación emitido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia a folios 116 a 134 del c. 1. 3 Folio 58 del c. 1 4 Certificado de existencia y representación emitido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia folios 135 a 144 del c. 1. 5 Folio 403 a 406 del c. 2.

Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 3 Pretensiones subsidiarias: (i) “Subsidiaria de la tercera: Que se declare que las sociedades Interconexión Eléctrica S.A. ESP (ISA) y XM Compañía de Expertos de Mercado S.A. ESP (XM S.A. ESP), son solidariamente responsables de un pago de lo no debido en virtud del contrato de mandato y de las actividades inherentes a la administración del sistema de transmisión nacional (STN), la primera como suscriptora del contrato y del ejercicio de la actividad, y la segunda como sucesora de una y otra.

(ii) “Que como consecuencia de la anterior”, las demandadas restituyan a la accionante novecientos once millones quinientos veintitrés mil ochocientos setenta y nueve pesos ($911.523.879), que percibieron como ingreso al SNT y a la bolsa de energía. (iii) Se condene a las demandadas a pagar intereses corrientes en los términos del artículo 2317 del Código Civil, “desde el momento en que hicieron las imputaciones indebidas de pagos efectuados por la Electrificadora de Sucre S.A. ESP (…)”. 2.1.1.

Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, la fiduciaria demandante expuso, en síntesis: (i) que la Electrificadora de Sucre S.A. ESP y la empresa Interconexión Eléctrica S.A. ESP celebraron un contrato de mandato el 2 de mayo de 1996, con el objeto de que el mandatario, en condición de administrador del Sistema de Intercambios Comerciales de Energía (SIC) y del Sistema de Transmisión Eléctrica Nacional (STN), realizara la liquidación, facturación, cobro y pago de estos servicios;

(ii) que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso a la Electrificadora de Sucre la toma de posesión con fines de liquidación mediante acto administrativo nro. 1721 de 17 de marzo de 1998; (iii) que por resolución 001068 de 1 de febrero de 1999, la Superservicios decretó la liquidación de la Electrificadora de Sucre, conforme a lo reglado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;

(iv) que el liquidador decidió las reclamaciones de los acreedores mediante la resolución 0062 de 8 de junio de 1999, en el sentido de reconocer y admitir el crédito presentado por Interconexión Eléctrica S.A., correspondiente a la bolsa de energía ($3.474.077.829) y al STN ($1.056.055.603); (v) que Interconexión Eléctrica S.A. presentó recurso de reposición, con el que solicitó que, además de las anteriores sumas, se reconociera el pago de intereses moratorios adeudados hasta el 31 de enero de 1999, por un total de $789.202.106;

(vi) que por resolución 0131 de 30 de agosto de 1999, el liquidador resolvió el recurso de reposición interpuesto por los acreedores, al considerar que no había lugar a la causación de intereses moratorios a partir de la toma de posesión sobre la Electrificadora de Sucre, y agregó que “revisado[s] los soportes contables de esta Electrificadora muy cuidadosamente nos percatamos que la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A. E.S.P. ha efectuado pagos a la deuda que existía con ISA, tanto por la Bolsa de Energía como por cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional, sumas pagadas que superan abiertamente la deuda adquirida, y que de manera injusta y sin tener ningún fundamento jurídico la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA E.S.P. cargó dichos pagos a intereses moratorios y no a capital como debió hacerlo”, razón por la cual concluyó que Interconexión Eléctrica S.A. le adeudaba a la Electrificadora de Sucre $911.523.879 y resolvió “modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la Resolución No. 0064 de Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 4 fecha 8 de junio de 1999, proferida por la Electrificadora de Sucre S.A. E.S.P. En Liquidación, en el sentido de excluir a la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. I.S.A. como acreedora de esta ELECTRIFICADORA”;

(vii) Interconexión Eléctrica S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por el liquidador. [La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2004, confirmó la decisión denegatoria de las pretensiones, al considerar que los intereses moratorios “dejan de operar a partir del día en que se efectúe la toma de posesión para liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios.

En estas condiciones, el liquidador de la empresa demandada estaba facultado para corregir su decisión inicial de la reclamación, en cuanto estaba reconociendo unos intereses moratorios causados después de la toma de posesión para liquidación”6]. (viii) Que el liquidador “anunció el inicio de las acciones legales en orden a recuperar este activo contingente” en la resolución 0131 de 30 de agosto de 1999 y, “en su oportunidad y como era su deber, transmitió el crédito resultante de la correcta liquidación de los pagos efectuados por la Electrificadora de Sucre S.A. ESP al patrimonio autónomo derivado del contrato de fiducia mercantil que celebrara con Fiduciaria La Previsora S.A. para la administración de los activos y pasivos contingentes” 7. 2.2.

El tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante auto de veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008), notificado en debida forma8. 2.3. El apoderado de Interconexión Eléctrica S.A., en el escrito de contestación de la demanda, propuso las excepciones de caducidad de la acción, porque, a su juicio, la disolución de la electrificadora ocurrió en febrero de 1999, cuando la Superservicios decretó la liquidación, por tanto, el conteo del término de caducidad inició en ese momento; de cosa juzgada, al haber sido resuelta la controversia sobre el pago de facturas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho definido por el Consejo de Estado; indebida escogencia de la acción, en atención a la naturaleza de la pretensión; falta de legitimación en la causa por activa, porque la accionante no tiene la facultad para ejercer el derecho de acción en nombre de la electrificadora liquidada; prescripción e indebida conformación del litisconsorcio.

Al oponerse a las pretensiones de la demanda, adujo que los intereses moratorios liquidados devinieron del incumplimiento de las obligaciones dinerarias causadas antes de que la Superservicios decretara la liquidación de la Electrificadora de Sucre (febrero de 1999), por lo que resulta procedente su pago. Afirmó, además, que la empresa mandante tenía el deber de revisar las facturas, tarea que incumplió por “negligencia, descuido y torpeza de la Electrificadora de Sucre en no cumplir con sus obligaciones de rechazar, glosar y objetar las facturas por mala liquidación”9. 6 Folio 438 del c. anexo 1. 7 Folio 444 del c. anexo 1. 8 Folios 470, 475 y 476 del c. 2. 9 Folio 1 del c. 2.

Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 5 El apoderado de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con el argumento de que para la época de los hechos esa compañía no ejercía la administración del Sistema de Intercambios Comerciales ni tenía posición contractual alguna frente a la Electrificadora de Sucre ESP.

Al oponerse a las pretensiones se adhirió a los argumentos expuestos por Interconexión Eléctrica ESP10. 2.4. En la etapa probatoria, el tribunal incorporó las pruebas aportadas con la demanda, ordenó expedir oficios y decretó la práctica de testimonios, de un dictamen pericial a cargo de perito contador, de una inspección judicial en las instalaciones de ISA y, como prueba trasladada, dispuso el envío del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por ISA ESP11. 2.5.

En la etapa de alegaciones, la fiduciaria demandante precisó que la legitimación para ejercer la acción “deriva del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Electrificadora de Sucre ESP y la fiduciaria (…), y en particular sobre los documentos que determinaron la existencia del crédito a su favor”, en específico, la relación de los activos contingentes discriminados en el anexo tres del contrato de fiducia mercantil.

Frente a la procedencia de la acción contractual afirmó que, al no tener el liquidador la competencia para “crear para sí y ante sí créditos a favor de la liquidada”, no existe acto que estipule la obligación dineraria a favor de la electrificadora, por tanto, la alternativa para recuperar el activo está ligada a la declaración de incumplimiento del contrato de mandato debido a “la negativa a efectuar un nuevo cálculo de las operaciones efectuadas en el interregno comprendido entre la fecha que se profirió la decisión (…) de intervenir para liquidar y la fecha en la cual se inició el proceso liquidatorio”.

Manifestó, además, que la acción fue ejercida en forma oportuna, porque el término aplicable al caso es el previsto para la prescripción ordinaria aplicable, a su juicio, a los hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la ley 1107 de 2006. La empresa XM S.A. E.S.P. alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva con el argumento de que los hechos que sustentan la pretensión de incumplimiento ocurrieron antes de la creación de dicha sociedad12. 2.6.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia dictada el veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018), declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la empresa XM Compañía de Expertos de Mercado S.A. E.S.P. y negó las pretensiones de la demanda. El tribunal consideró que el contrato de mandato existió y se ejecutó conforme a las regulaciones de la CREG sobre liquidación de las cuentas por el uso del Sistema de Transmisión Nacional (STN) y el Sistema de Intercambios Comerciales (SIC), y a la estipulación que preveía la imputación de pagos, “primeramente a la cancelación de intereses de mora y luego al valor del capital (…)”.

Afirmó que el crédito presentado por ISA con imputación de pagos a intereses moratorios, modificado por el liquidador en ese tópico, no implica el 10 Folio 497 del c. anexo 1. 11 Folio 604 del c. anexo 1. 12 Folios 1174 del c. 3 y 1234 del c. 4 Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 6 incumplimiento del contrato porque “la entidad actuó conforme al clausulado y la normatividad, sólo que los hechos sobrevinientes, como fue la entrada en liquidación de la empresa de energía, llevaron a modificar la forma de liquidar las obligaciones entre mandante y mandatario”.

Concluyó que las diferencias suscitadas en el proceso de liquidación frente a la imputación de pagos a intereses moratorios es un asunto que “no puede ser objeto de discusión dentro de la acción contractual”13. 2.7. El apoderado de Fiduprevisora S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia para insistir en el incumplimiento del contrato de mandato que la Electrificadora de Sucre ESP suscribió con ISA, “en tanto que su conducta fue la causa real y eficiente que al proceso de liquidación (…) no llegara el monto de aquello que efectivamente se había pagado de más, o si se quiere de sobra o en demasía”, dado que en su condición de administradora del SIC y del STN liquidó y facturó intereses de mora a cargo de la electrificadora, durante el periodo comprendido entre la toma de posesión con fines de liquidación y el decreto de liquidación. Adujo que la electrificadora no contaba con los mecanismos para recuperar el dinero pagado por intereses moratorios durante el proceso de toma de posesión, por tanto, era ISA la encargada de “efectuar una rectificación de lo facturado y una nueva gestión de cobro contra quienes se habían beneficiado”, máxime porque el Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por ISA, denegó las pretensiones contra los actos que rechazaron las reclamaciones de créditos con interés de mora14.

En cuanto a la vigencia del contrato de mandato, afirmó que se prolongó durante todo el proceso de liquidación concluido en el año 2005, por lo que, a juicio del apelante, resulta válido reclamar que las accionadas “resarzan el perjuicio ocasionado por no cumplir con las gestiones” encaminadas a “rectificar un cobro que le significó a la concursada pagar una cifra no debida”, para lo cual debieron “recomponer la facturación y cobrar a favor de la empresa electrificadora (…) lo que los agentes del mercado mayorista recibieron de sobra o en demasía por razón de una norma de la CREG no aplicable frente al proceso liquidatorio”, que “no tiene la virtualidad para constituir título jurídico suficiente para no acatar la decisión de los jueces”.

“Para sintetizar las razones que soportan la declaratoria de incumplimiento del contrato de mandato implica simplemente tener una visión objetiva de un comportamiento manifiesto y protuberante de NO HACER respecto del cálculo de los saldos existentes entre el sistema de intercambios comerciales (SIC) y el sistema de Transmisión Nacional (STN), obligación a cargo del mandatario (…), todo a partir de una sentencia que proscribió los intereses de mora frente a un proceso liquidatorio”.

Por último, rebatió la falta de legitimación en la causa de XM S.A. E.S.P., porque “el finiquito del contrato no podía darse mientras estuviese latente la obligación de gestionar el recálculo de las facturas, aspecto este que trascendió incluso con posterioridad a la celebración del convenio entre ISA SA y XM”. 13 Folio 1304 del c. ppal. 14 Folio 1335 del c. ppal.

Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 7 2.7.1. El apoderado de ISA S.A. ciñó su inconformidad a la ausencia de condena en costas que, en su opinión, resultaba procedente en aplicación del criterio objetivo previsto en la norma procesal general a la que remite el artículo 188 del CPACA, que prevé su imposición en contra de la parte vencida15. 2.8.

El tribunal concedió los recursos de apelación interpuestos por las partes y esta Corporación los admitió mediante auto de veintitrés (23) de agosto dos mil dieciocho (2018)16. En auto posterior, el despacho corrió traslado a las partes para que presentaran alegaciones finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto17. Esta oportunidad fue aprovechada por el apoderado de las demandadas, quien reiteró las razones de oposición a las pretensiones expuestas en la contestación de la demanda, al no encontrar acreditado el incumplimiento contractual aducido por la actora, máxime porque en los archivos de ISA “no existe ningún rechazo y tampoco ninguna (SIC) glosa a la factura de la Electrificadora de Sucre por los años 1998 y principios de 1999”.

La parte actora insistió en las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación y solicitó conceder las pretensiones. 2.8.1. El procurador delegado ante esta Corporación, doctor Nicolás Yepes Corrales, presentó concepto en el que solicitó desestimar las pretensiones al encontrar configurado el fenómeno de la caducidad de la acción porque, en su opinión, el contrato de mandato terminó a partir del momento en que la empresa mandante dejó de ser agente mayorista del mercado (cláusula 10), circunstancia que, en su consideración, ocurrió el 1 de febrero de 1999, fecha en que la Superintendencia de Servicios Públicos decretó la liquidación y disolución de la Electrificadora de Sucre.

A partir de esta fecha consideró dos escenarios, el primero, atinente a un contrato que no requiere de liquidación porque las partes no previeron esa estipulación, caso en cual el plazo para el ejercicio de la acción vencía el 2 de febrero de 2001, y como la demandada se presentó el 10 de septiembre de 2007 (sic), opera la caducidad. El segundo escenario corresponde a un contrato que requiere de liquidación, evento en el que el plazo máximo para proceder a dicho requerimiento venció el 1 de agosto de 1999, “por ende el plazo máximo de los dos años para demandar se cumplió el 2 de agosto de 2001”, circunstancia que denota la extemporaneidad del ejercicio de la acción de controversias contractuales18. 2.9.

El Magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó su impedimento por haber rendido concepto en este asunto en condición de procurador primero delegado por el Ministerio Publico ante el Consejo de Estado. Los dos magistrados que forman parte de la Sala, —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de esta cuando este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento, porque la situación descrita está enmarcada en la causal prevista en 15 Folio 1329 del c. ppal. 16 Folios 1351 y 1356 del c. ppal. 17 Folio 1358 del c. ppal. 18 Folio 1437 del c. ppal.

Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 8 el artículo 141.12 del Código General del Proceso19, decisión que se incluirá en la parte resolutiva de esta providencia. III. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, de conformidad con lo prescrito en los artículos 82 y 132.5 del CCA20, vigentes para la fecha de presentación de la demanda, pues se trata de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra una empresa de servicios públicos mixta21, con vocación de doble instancia22. 3.1.

Presupuestos de la sentencia de mérito. En atención a que el contenido de las pretensiones de la demanda, los hechos relatados para edificarlas y los argumentos de inconformidad presentados por el ente accionante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia denegatoria de las pretensiones denotan circunstancias procesales que pueden enervar la competencia del juez para dictar sentencia sobre el fondo del asunto, la Sala analizará, en primer lugar, los presupuestos de la decisión de mérito, en particular, la pertinencia y vigencia de la acción, y la legitimación en la causa de la Fiduciaria La Previsora para presentar la demanda de controversias contractuales en condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo conformado por motivo de la liquidación de la Electrificadora de Sucre S.A. ESP, que fungía como mandante en el contrato supuestamente incumplido. 3.1.1.

La acción impetrada, pertinencia y oportunidad para su ejercicio A despecho de la expresa manifestación de la accionante de estar incoando la acción de solución de controversias contractuales, advierte la Sala que la relación establecida entre la Electrificadora de Sucre e Interconexión Eléctrica S.A. no gravita únicamente sobre fuente contractual. 19 CGP, artículo 141.

Causales de recusación. “Son causales de recusación las siguientes: […] 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. […].” 20 CCA, artículo 82, modificado por la Ley 1107 de 2006, vigente para la fecha de presentación de la demanda (25 de junio de 2007).

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.”.

Artículo 132-5. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”. 21 Ley 142 de 1994, artículo 14-6.

“Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”, (Parte subrayada declarada exequible por sentencia C-736 de 2007). 22 La cuantía de la demanda fue estimada en novecientos once millones quinientos veintitrés mil ochocientos setenta y nueve pesos ($911.523.879), monto que exceda los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales previstos en la norma procesal para el conocimiento del asunto por los tribunales administrativos en primera instancia, estimados para la época de presentación de la demanda (junio de 2007).

Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 9 Para mejor comprensión del asunto se hace necesario advertir que las operaciones que realizó ISA y que reprocha la aquí demandante gravitan sobre dos ámbitos del sector de la energía claramente diferenciables: uno, el concerniente a la liquidación y facturación de cuentas por concepto de transacciones de energía en bolsa, y otro, a la liquidación y facturación de cargos por el uso del sistema de redes de transmisión nacional (uso y remuneración del Sistema Interconectado Nacional).

En función de esa dicotomía de ámbitos, debe aclarar la Sala que las pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los deberes de ISA como liquidador y facturador de cargos por uso del STN deberían encauzarse, en principio, por la acción de reparación directa. No pasa por alto esta judicatura, que el Reglamento para la Liquidación y Administración de Cuentas por Uso del Sistema de Transmisión Nacional expedido mediante Resolución CREG 012 de 1995 somete el ejercicio de la competencia delegada a ISA conforme al artículo 26 de la Resolución CREG-001 de noviembre 2 de 1994, para la liquidación y administración de cuentas, a las Resoluciones vigentes y a ese reglamento, que prescribía un procedimiento para dar cauce a las desavenencias de los deudores frente a las facturas liquidadas por ISA, según el cual, cuando estas contuvieran errores aritméticos, aplicación de tarifas incorrectas, determinación de fecha de vencimiento incorrecta, cobro de conceptos no autorizados, suministros no recibidos o conceptos incorrectos, el deudor quedaba facultado para glosar la factura por el concepto y/o valor incorrecto, sin que, entre tanto, se enervara el trámite del saldo no glosado, ni se generaran intereses moratorios sobre la parte objeto de glosa, procedimiento que finalizaba con la adscripción de un modo de solución de controversias que comportaba la intervención de la CREG (numeral 3.4.4.7).

Empero, entiende la Sala que la pretensión de condena está referida a los perjuicios causados por el abuso que predica la parte demandante, de facultades por parte de ISA, y que, bajo el concepto de perjuicios, el asunto excede el margen de la restitución de lo pagado en exceso. Por tanto, y con ese alcance, la acción de reparación directa, para esos efectos, era procedente.

En lo que se refiere al segundo ámbito de la controversia, el contrato de mandato que se dice incumplido por ISA, es un instrumento negocial que fue celebrado en cumplimiento de la Resolución CREG 024 de 199523, dictada por el Ministerio de Minas y Energía el 13 de julio de 1995, que en su artículo 11 literal d), estableció como requisito para el registro de un agente en el mercado mayorista, que éste suscribiera un contrato de mandato con el Administrador del SIC “para efectuar las transacciones comerciales que se efectúan en la Bolsa de Energía y para los servicios complementarios de energía”.

Revisado su clausulado, la Sala observa que ninguna relación guarda con la liquidación y facturación de cargos por uso del Sistema Interconectado Nacional, materia sobre la que la Resolución CREG 01 de 1994, en su artículo 29, desarrollado mediante Resolución CREG 12 de 1995, dispuso, con el fin de asegurar el cobro y hacer efectivo el pago de tales cargos, 23 Resolución 024 de 1995, incorporada al expediente a folio 809 del c. 3.

(Anexo D visible a folio 862 del c. 3). Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 10 encargar a Interconexión Eléctrica S.A., ISA, su facturación y liquidación, y la administración de las cuentas que por este concepto se causaren a generadores y comercializadores, para lo cual, dispuso, además, que las demás empresas propietarias del sistema de transmisión nacional debían suscribir convenios con ISA, en los cuales se definiera la información que debían suministrarle las empresas para que ésta pudiera cumplir con el encargo anterior, así como las demás obligaciones de cada una de las partes.

En línea con lo expuesto en precedencia, la Sala advierte que la parte demandante ha traído a este contencioso dos tipos de pretensión: una, de reparación directa de perjuicios por causa de la transgresión de un régimen regulatorio atinente a la liquidación y facturación de cargos por uso de redes del Sistema Interconectado Nacional, que se habría de encauzar por la acción de reparación directa, y otra, por motivo del incumplimiento de un contrato de mandato, cuyo cauce reside en la acción de solución de controversias contractuales.

Vistas, así las cosas, y no habiendo arrimado la parte actora convenio alguno suscrito con ISA conforme a lo preceptuado por la Resolución CREG 012 de 1995, la Sala no encuentra reparo para la procedencia de esa acumulación por cuanto halla satisfechos los presupuestos para acumular estas pretensiones, en los términos del artículo 82 del CPC, a saber: a) el Tribunal y esta Sala son competentes para conocer de ellas habida consideración de que unas y otras tienen una cuantía superior a los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales que constituían el límite inferior de la cuantía para el efecto; b) las pretensiones no se excluyen entre sí, no se oponen en su contenido; y c) porque el procedimiento judicial para estudiar las pretensiones contractuales y la de reparación es el mismo, esto es, el ordinario para el momento en que fue presentada la demanda, dispuesto en los arts. 206 y ss.

CCA. Por tanto, ningún reparo hay en relación con la pertinencia del medio judicial de control siempre que se entienda que la parte demandante ha puesto en ejercicio una concurrencia válida de ellas, a saber, la acción de reparación directa y la acción de solución de controversias contractuales. 3.1.2. Oportunidad en el ejercicio de las acciones acumuladas. 3.2.1.1.

El Código Contencioso Administrativo (“CCA”), aplicable a este proceso, definió en su artículo 136.10 una regla de incoación oportuna de la demanda de controversias contractuales, de acuerdo con la cual esta debe computarse a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento; regla esta que, a su vez, se concretiza en cinco (5) subreglas, para los asuntos atinentes a contratos de ejecución instantánea, a aquellos en los que se pretenda la declaración de nulidad absoluta del contrato, y a los que requieren liquidación, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y esta se haya producido unilateral o bilateralmente, o no haya tenido lugar.

Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 11 Ahora, el contrato de mandato a título oneroso para la liquidación, facturación, cobro y pago de las transacciones de energía en el mercado mayorista de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, efectuadas por medio del sistema de intercambios comerciales24, cuyo incumplimiento atribuye la demandante a la demandada en este contencioso, tenía un término indefinido25, razón por la cual su cómputo no puede realizarse de acuerdo con la subregla aplicable para los contratos de ejecución instantánea, ni a partir del momento de su terminación, puesto que, al tratarse de un incumplimiento concreto, que no incidía en las eventuales prestaciones contractuales futuras, no había lugar a dilatar la reclamación judicial.

Aparte, dicho negocio jurídico se regía por el derecho privado y en él no se estipuló la facultad de liquidarlo unilateralmente, a modo de corte de cuentas, por alguna de las partes contratantes y, por ende, no puede contarse la caducidad de acuerdo con las subreglas atinentes a los contratos que son objeto de liquidación. Por lo tanto, como las subreglas sobre la incoación oportuna de la acción de controversias contractuales no son aplicables a este asunto, debe aplicarse la regla general, de acuerdo con la cual su conteo debe realizarse a partir del día siguiente a aquel en el que ocurrieron los motivos que sirven como fundamento de las pretensiones, asunto que en este caso se contrae al incumplimiento del “contrato de mandato comercial en lo que respecta a los deberes objetivos de información, prudencia, custodia y cuidado en el manejo de los pagos efectuados por la empresa Electrificadora de Sucre ESP a la bolsa de energía […] por haber imputado en forma indebida pagos efectuados por la Empresa Electrificadora de Sucre ESP a intereses de mora y no a capital”. 3.2.1.2.

En este orden de ideas, el plazo para el ejercicio oportuno de la acción inició desde el momento en el que ISA emitió las facturas con una liquidación inválida de los intereses, entre el tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) y el dos (2) de febrero de mil novecientos noventa y nueva (1999)26, circunstancia que lleva a concluir que el ejercicio de la acción de controversias contractuales ocurrió después de vencido el término de dos años previsto en la ley para su ejercicio oportuno, porque la demanda fue presentada el veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2007)27, después de que fracasara la conciliación prejudicial solicitada el dieciocho (18) de enero del mismo año28, ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín29. 24 Contrato de Mandato incorporado al expediente a folio 382 del c. 1. 25 “DURACION: El termino de duración del presente contrato es a término indefinido, no obstante se dará por terminado el mismo en el momento en que el mandante ya no sea agente del mercado mayorista, de acuerdo a lo previsto en el reglamento de operación o en el evento en que el mandatario sea relevado por la CREG de las funciones señaladas en el presente contrato”. 26 Folios 182 a 186 del c. 1. 27 Folio 58 del c. 1. 28 Folio 146 del c. 1. 29 LEY 640 DE 2001, artículo 3.

“Clases. La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. La conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad”.

Artículo 7. “Conciliadores de centros de conciliación. Todos los abogados en ejercicio que acrediten la capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos avalada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, que aprueben la evaluación administrada por el mismo ministerio y que se inscriban ante un centro de conciliación, podrán actuar como conciliadores.”.

Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 12 3.2.1.3. Aparte, la recurrente reprocha30 el incumplimiento contractual que se habría producido porque la demandada no realizó las gestiones encaminadas a rectificar el cobro indebido, en razón del cual los agentes del mercado mayorista habrían recibido una suma excesiva.

Dicho incumplimiento, a diferencia del anterior, no tuvo lugar en un momento específico, pues no se produjo con un acto, como el de facturación indebida, sino con una abstención. Por lo tanto, el plazo de ejercicio oportuno de la acción de controversias contractual debe contarse desde el momento en el que la actora tuvo la posibilidad efectiva de requerir esa corrección. Tal circunstancia se produjo en el momento en que, al expedir la resolución núm. 0131 de 30 de agosto de 1999, el liquidador de la Electrificadora de Sucre resolvió que, al compensar las deudas existentes entre la sociedad en liquidación e ISA, “por concepto de bolsa de energía”, por un lado, y por “la aplicación indebida que hizo ISA a los pagos que efectuaba la Electrificadora de Sucre”, por el otro, ISA debía cancelarle a aquella $911’523.879.

De acuerdo con el artículo 295.9 del Decreto 663 de 1993, aplicable por remisión expresa de la Ley 142 de 199431-32, actuaba como representante legal de la firma en liquidación y le correspondía “adelantar durante todo el curso de la liquidación el recaudo de los dineros y la recuperación de los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la masa de la liquidación”.

En consecuencia, al resolver que ISA le adeudaba a la Electrificadora de Sucre la suma correspondiente al saldo por la imputación indebida a intereses de los créditos facturados, y denotar, de esta forma, el incumplimiento del contrato de mandato por parte de ISA, el liquidador debía adelantar las gestiones para su recaudo, por lo que es este el momento a partir del cual debe contarse el término de caducidad por la omisión de las gestiones encaminadas a rectificar el cobro indebido.

En este orden de ideas, la acción fue incoada fuera del término bienal previsto en el artículo 134.10 del CCA, pues su conteo debe realizarse a partir del treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), por ser el día siguiente a aquel en el que se rebelaron los motivos que sirven de fundamento de las pretensiones, y la demanda fue presentada el veinticinco (25) de junio de dos 30 Aptado. 2.7. 31 Artículo 121.

“Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. (…) Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.”. 32 Artículo 123.

“Nombramiento de liquidador; procedimiento. La liquidación de las empresas de ervicios públicos se hará siempre por una persona que designe o contrate la Superintendencia; el liquidador dirigirá la actuación bajo su exclusiva responsabilidad, y la terminará en el plazo que señale el Superintendente. El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta Ley.”.

Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 13 mil siete (2007)33, después de que fracasara la conciliación prejudicial solicitada el dieciocho (18) de enero del mismo año34. 3.2.1.4. No pasa por alto la Sala, finalmente, que se llegaría a la misma conclusión al aplicar la regla de conteo prevista en literal c) del artículo 136.10 del CCA, puesto que, de acuerdo con la cláusula décima del contrato de mandato35, el contrato de mandato se terminó el primero (1°) de febrero de dos mil cinco (2005), fecha en la que aparece inscrito en el certificado de existencia y representación la “liquidación” y “cancelación”36 de la personería jurídica de la Electrificadora de Sucre, pues es claro que, al no tener personalidad jurídica esta no podía formar parte del mercado mayorista de energía eléctrica.

Por lo tanto, como la conciliación fue solicitada el dieciocho (18) de enero de dos mil siete (2007), esto es, doce (12) días antes de que venciera el término de dos años, esta fue declarada fallida el dos (2) de febrero de dos mil siete (2007), y la demanda fue presentada el veinticinco (25) de junio del mismo año, el ejercicio de la acción fue extemporáneo. 3.2.1.5.

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, le correspondía a ISA “la planeación y coordinación de la operación del sistema interconectado nacional”, mientras el artículo 71.1 literal b) facultaba a la CREG para “establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible”.

En virtud de lo anterior, la CREG expidió la resolución 024 de 1995, de acuerdo con la cual las funciones de ISA S.A. ESP, en condición de administrador del SIC37, “no se enmarcan como comercializador, ni dentro del proceso de compraventa de energía, sino que son de apoyo para este proceso, para lo cual actúa en la ejecución de los contratos por el mandato dado por las empresas participantes en el mercado mayorista, por cuenta y riesgo de éstos”38.

En este marco, los agentes del mercado mayorista conformado por “generadores, comercializadores y transportadores”39, destinatarios de las funciones de apoyo que presta el administrador del SIC en virtud del contrato de mandato, deben “someterse a la liquidación que haga el administrador del SIC de todos los actos y contratos de energía en la bolsa, para que pueda determinarse, en cada momento, 33 Folio 58 del c. 1. 34 Folio 146 del c. 1. 35 “DURACION: El termino de duración del presente contrato es a término indefinido, no obstante se dará por terminado el mismo en el momento en que el mandante ya no sea agente del mercado mayorista, de acuerdo a lo previsto en el reglamento de operación o en el evento en que el mandatario sea relevado por la CREG de las funciones señaladas en el presente contrato”. 36 Folio 686 del c. anexo 1. 37 Resolución 024 de 1995, artículo 1.

“Sistema de Intercambios Comerciales (SIC). Conjunto de reglas y procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación que permiten definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la bolsa conforme al despacho central. El SIC incluye el proceso de liquidación del valor de los intercambios, la preparación y actualización del estado de cuenta de cada generador y comercializador que participa en la bolsa de energía y de los transportadores, y la facturación, pago y recaudo del valor de las transacciones realizadas en la misma bolsa.”. 38 Resolución 024 de 1995, artículo 16.

“Cumplimiento de obligaciones en los contratos”. 39 Resolución 024 de 1995, artículo 5. “Agentes del mercado mayorista”. Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 14 el monto de sus obligaciones y derechos frente al conjunto de quienes participan en el sistema, y cada uno de ellos en particular”40, entre otras condiciones.

“La liquidación, facturación y cobranza de las transacciones comerciales en la bolsa de energía”, a cargo del administrador del SIC, se realiza conforme a “las reglas y procedimientos establecidos en el anexo B”41 que integran el reglamento, entre los que se prevé que “el Administrador del SIC actúa como mandatario, interviniendo en los procesos de emisión de facturas, liquidaciones y cobranzas por cuenta y orden de los agentes del mercado mayorista”42.

Ahora bien, el objeto del contrato de mandato suscrito entre ISA y la Electrificadora de Sucre se limitaba a la liquidación del precio correspondiente a las transacciones realizadas en la bolsa de energía43. Sin embargo, las facturas con una liquidación errónea de intereses moratorios tuvieron por objeto conceptos adicionales a las transacciones en bolsa de energía, como el uso del sistema de transmisión nacional, “servicios-CRD”, “servicios-SIC”, y “servicios-CND”44.

Por lo tanto, como la liquidación de los rubros adicionales a las transacciones realizadas en la bolsa de energía no fue efectuada en razón al contrato de mandato suscrito entre ISA y la Electrificadora de Sucre, sino con fundamento en la condición de administradora del SIC que aquella tenía, la eventual responsabilidad por las falencias que hubieran podido presentarse en esa actividad de ISA deben dirimirse a través de la acción de reparación directa.

En todo caso, la omisión administrativa que hubiera generado el daño cuya reparación depreca la actora en este contencioso —a partir de la cual debe contarse el plazo de caducidad fijado en el artículo 136.8 del CCA— se produjo en el momento de la facturación incorrecta por conceptos del uso del sistema de transmisión nacional, “servicios-CRD”, “servicios-SIC” y “servicios-CND”, razón por la cual el conteo del plazo de ejercicio oportuno de la acción de reparación directa coincide con el efectuado en el apartado 3.2.1.2 de esta providencia. Si, por otra parte, se reprochara a ISA la omisión de realizar las gestiones encaminadas a rectificar el cobro indebido de intereses por uso del sistema de transmisión nacional, “servicios-CRD”, “servicios-SIC” y “servicios-CND”, el plazo para la incoación oportuna de la acción de controversias contractuales habría acaecido de acuerdo con lo considerado en el apartado 3.2.1.3 de esta sentencia. Por lo tanto, la caducidad de la acción de reparación directa también se configuró. 3.2.

Al haberse configurado la caducidad de las acciones contenciosas incoadas por la parte demandada, lo cual impide la formación válida de la relación jurídica 40 Resolución 024 de 1995, artículo 6, Literal h). “Cumplimiento de condiciones mínimas”. 41 Resolución 024 de 1995, artículo 23. “Facturación, cobranzas y liquidación en la bolsa de energía”. 42 Resolución 024 de 1995, Anexo B, folio 849 del c. 3. 43 “PRIMERA.

OBJETO. Encomendar a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ISA, CENTRO NACIONAL DE DESPACHO CND, en su dependencia ADMINISTRADOR DEL SISTEMA DE INTERCAMBIOS COMERCIALES -ASIC- la realización de los siguientes actos en nombre del mandante: 1. Realizar la liquidación de la energía, potencia y servicios complementarios de energía, de las transacciones realizadas en el Mercado Mayorista de Energía, efectuadas por medio del ASIC, las cuales para efecto[s] de este contrato se denominarán transacción en la bolsa de energía. 2.

Facturar a las empresas compradoras las TRANSACCIONES EN LA BOLSA DE ENERGÍA. 3. Recaudar los valores facturados y trasladar estos dineros al mandante”. 44 Folios 182 a 186, c. 1. Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 15 procesal45, resulta inútil el análisis de la legitimación en la causa que, como lo ha precisado la jurisprudencia unificada de esta Sección, “se trata de un elemento sustancial vinculado con la pretensión, en ese sentido, no constituye un presupuesto procesal, como sí lo es la legitimación para el proceso; por el contrario, la legitimación en la causa ha sido entendida como un presupuesto para la sentencia de fondo, en otras palabras, es un requisito para que exista un pronunciamiento de mérito sobre la relación jurídico - sustancial que es materia de juzgamiento”46.

Por ende, la sentencia recurrida será modificada, para declarar la caducidad de las acciones incoadas. 3.3. En lo concerniente a la inconformidad presentada por la empresa accionada ISA S.A. frente a la ausencia de condena en costas a la parte vencida, la Sala precisa que la norma procesal que rige el caso concreto es la prevista en el Código Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 308 del CPACA, conforme al cual “las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley [1437 de 2011] seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

En este orden, el elemento subjetivo previsto en el artículo 171 del CCA, concerniente a la valoración de la conducta de las partes, continúa vigente para los procesos iniciados bajo esta normativa. Por tanto, al haber iniciado este asunto con la demanda presentada el 25 de junio de 2007, esto es, en vigencia del CCA, la decisión sobre la condena en costas está sujeta a la comprobación de una actuación temeraria de la parte vencida47, conforme a lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, circunstancia que no fue acreditada por la parte interesada.

En este orden, la Sala considera improcedente la inconformidad expuesta por la accionada en el recurso de apelación. 4. Costas 45 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, 9ª edición, Editorial ABC, Bogotá, 1983, p. 259. 46 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto de unificación de 25 de septiembre de 2013, exp. 20420. 47 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

Dice el artículo que el juez, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso. Esta expresión, a juicio de la Corte, es muy clara en cuanto introduce un factor subjetivo en la determinación de la responsabilidad de las partes por el reembolso de las costas judiciales y así lo ha reconocido también el Consejo de Estado (v. supra).

En efecto, su lectura lleva a concluir que tal condena no se producirá necesariamente, sino que podrá darse o no dependiendo de si ha mediado o no una conducta reprochable en la parte vencida, durante el trámite del proceso. Sin embargo, nuevamente la remisión a las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan tal condena introduce nuevamente un factor de confusión, pues la propia jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la condena en costas en el Código de Procedimiento Civil obedece a un criterio objetivo. // Sin embargo, la Corte estima que acudiendo a los principios de interpretación legal puede fácilmente resolverse la aparente confusión. El artículo 171 del C.C.A. es una norma especial redactada ad hoc para regular lo relativo a la condena en costas dentro del proceso contencioso administrativo, de cuya lectura se deduce inequívocamente la voluntad legislativa de condicionar la condena en costas a la evaluación de la conducta procesal de las partes.

Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad por el reembolso de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida. Por ser una disposición especial, prevalece sobre cualquier otra que regule el mismo asunto en otros asuntos.

Radicado: 05001-23-31-000-2007-03323-01 (61951) Demandante: Fiduprevisora S.A. 16 No hay lugar a la imposición de costas en esta instancia, porque no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de las partes, presupuesto exigido por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda dicha condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018). En su lugar, la Sala dispone: DECLARAR probada la excepción de caducidad de las acciones acumuladas en este proceso, de reparación directa y de controversias contractuales.

CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia. En firme esta providencia, por Secretaría de la Sección, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF