Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos Demandado: ESE Salud Pereira Tema: Relación laboral encubierta Sentencia segunda instancia Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. María Ubeny Hernández Trejos presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio D-1521 «vigencia 2020», por medio del cual el gerente de la ESE Salud Pereira le negó la existencia de una relación laboral por su servicio prestado como auxiliar de enfermería entre el 22 de junio de 2006 y el 30 de agosto de 2018, y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral por el período reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales que se reconocieron a los empleados de planta de la entidad que desempeñaron similar labor a la suya, tales como la asignación básica, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, las bonificaciones por servicios y por recreación, las vacaciones y las cesantías y sus 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos intereses; iii) el reembolso de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social; iv) el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, así como de la indemnización por su despido injusto y el no pago de los salarios y prestaciones sociales; v) la indexación de las sumas que resultaren de lo que llegare a resolverse; vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; y vii) la condena en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. María Ubeny Hernández Trejos prestó su servicio como auxiliar de enfermería en la ESE Salud Pereira entre el 22 de junio de 2006 y el 30 de agosto de 2018 de manera continua e ininterrumpida, vinculada a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad y de manera indirecta a través de la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS. 3.2.

Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta del hospital. Asimismo, prestó su servicio de manera personal, dentro de un horario por turnos impuesto, con una remuneración pactada y bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores, esto último al no haber contado con autonomía e independencia en el desempeño de sus labores. 3.3.

Realizó directamente la labor de auxiliar de enfermería en las instalaciones de la ESE, particularmente, en las unidades Cuba, Kennedy y Centro, en las áreas de urgencias, hospitalización, consulta externa y laboratorio, entre otras. 3.4. Las labores que ejecutó eran permanentes y propias de la esencia de la ESE y para su realización utilizó los elementos que le eran suministrados por la entidad.

No le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tenía derecho y, además, tuvo que pagar por su propia cuenta la seguridad social. 3.5. El 11 de agosto de 2020, solicitó a la ESE Salud Pereira el reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, estas peticiones fueron negadas por el gerente de la entidad a través del acto administrativo demandado. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 25, 48, 53, 93 y 122 de la Constitución Política; 11 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 3148 de 1968; 9, 13, 14, 17, 18, 20, 25, 31, 32 y 58 del Decreto 1042 de 1978; 12 de la Ley 4 de 1992; y 26 de la Ley 361 de 1997; y el Decreto 1045 de 1978. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1. El acto administrativo demandado fue expedido con falsa motivación, pues no se tuvo en cuenta que en el caso concreto se configuraron los elementos propios de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de forma personal como auxiliar de enfermería en las instalaciones de la ESE demandada, de forma permanente, bajo la fijación de un horario de trabajo por turnos asignado, con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba y de forma subordinada, esto último consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes a través de sus superiores. 5.2.

Cumplió con los reglamentos de trabajo que existían en la ESE y para el desarrollo de sus funciones utilizó los elementos y equipos que le proporcionaba la entidad. 5.3. La labor que ejerció como auxiliar de enfermería era propia de la actividad misional que debía cumplir una entidad prestadora de servicio de salud, como lo era la ESE Salud Pereira.

Asimismo, las labores desplegadas en la entidad eran permanentes y propias de un cargo del área de salud. 1.2. Contestación de la demanda 6. La ESE Salud Pereira se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: 6.1. Los contratos de prestación de servicios que se celebraron con la demandante se realizaron y ejecutaron de conformidad con las disposiciones legales y no se podían equiparar a una relación laboral, por cuanto no se cumplieron los elementos 2 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 8 a 10. 3 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «14_014CONTESTACIONDEMANDA(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 8 a 21. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos esenciales para ello, por lo que el acto administrativo demandado fue expedido conforme a derecho y no se podía a través de este otorgar los reconocimientos solicitados. 6.2.

Lo que se presentó fue una relación de coordinación entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. Además, no se aportó prueba de la supuesta subordinación ejercida por la entidad hacia la actora, que generara algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral. 6.3.

Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral; ii) inexistencia de causa para demandar; iii) cobro de lo no debido; iv) prescripción; y v) innominada. 1.4. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, en sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Al efecto dispuso lo siguiente4: «1. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO, formulada por la entidad demandada, respecto de los períodos contractuales comprendidos entre el 22/06/2006 y el 28/06/2006, del 23/12/2006 al 6/01/2007, del 2/04/2007 al 24/04/2007, y del 11/12/2007 al 5/08/2010, conforme lo razonado en la parte motiva de esta sentencia.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio del oficio Consecutivo D -1521 vigencia 2020, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales solicitados por la demandante, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA A LA ESE SALUD PEREIRA a pagar, en favor de la señora MARÍA UBENY HERNADEZ TREJOS, las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, por el período comprendido entre el 9 de julio 2011 y el 18 de agosto de 2018, salvo sus interrupciones en días hábiles señaladas en el cuadro correspondiente, tal como quedó explicado en la parte motiva de esta sentencia. 4 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «33_033SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 30(.pdf) NroActua 30». 5 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos 4.

La entidad demandada condenada deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista (entre el 22 de junio de 2006 y el 18 de agosto de 2018) y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como contratista y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de este proveído 5.

Declárase que el tiempo laborado por la actora como contratista, se debe computar para efectos pensionales, salvo sus interrupciones antedichas. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

9. SIN COSTAS en esta instancia, conforme lo esgrimido en este proveído. (…)» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 8.1. En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, era posible declarar la relación laboral por el periodo en el cual la demandante prestó labores como auxiliar de enfermería mediante contratos de prestación de servicios suscritos de manera directa con la ESE Salud Pereira, esto es, el comprendido entre el 22 de agosto de 2006 y el 18 de agosto de 2018, salvo sus interrupciones.

Lo anterior, al haberse acreditado los elementos para su configuración, esto es, la prestación personal del servicio, la continua subordinación y dependencia en relación con la entidad empleadora y la remuneración como contraprestación por las funciones realizadas. Ese tiempo se debía computar para efectos pensionales. 8.2. Lo anterior, toda vez que María Ubeny Hernández Trejos i) realizó sus 6 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos actividades de forma personal como auxiliar de enfermería al servicio de la ESE Salud Pereira; ii) por las labores que desarrolló recibió una remuneración; iii) se encontraba sometida a un horario que se cumplía por turnos de día o de noche, el cual era fijado a través de un cuadro de turnos, que por lo general era desde las 7:00 am hasta las 7 pm; iv) no podía ausentarse del sitio de trabajo de manera libre ya que debía mediar autorización para ello; v) la entidad le suministraba los implementos para el ejercicio de sus actividades; y vi) las tareas que desarrolló fueron conforme con las órdenes y directrices impartidas por la entidad a través de la enfermera jefe, las que no podían ser ejecutadas de manera autónoma e independiente y fueron similares a las que ejercían los auxiliares de enfermería de planta, además hacían parte de la misión del establecimiento de salud. 8.3.

Pese a haberse allegado al expediente los contratos celebrados entre la actora y Tempoeficaz SAS para prestar el servicio de auxiliar de enfermería como trabajadora en misión, lo cierto es que era inexistente la prueba que permitiera establecer la relación contractual de la citada empresa con la ESE Salud Pereira, lo que impidió determinar «la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios de la accionante en favor de la E.S.E. demandada a través de las citada temporal».

Por tanto, «forzoso es concluir que no se encuentra acreditado que la empresa de servicio temporales TEMPOEFICAZ fungiera como instrumento de intermediación laboral entre la demandante y la ESE Salud Pereira». 8.4. Así entonces, la actora tenía derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales legales generadas con ocasión de su trabajo a través de contratos de prestación de servicios suscritos de forma directa con la ESE demandada, las que se debían liquidar con el valor que recibió como contraprestación por sus labores (honorarios) como auxiliar de enfermería, por iguales conceptos a los que recibían los empleados de la entidad de similar nivel. 8.5.

Los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual ha tenido el carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada «deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista (entre el 22 de junio de 2006 y el 18 de agosto de 2018) y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador» (sic). 8.6.

Para tales efectos, la actora «deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como contratista y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador» (sic). 7 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos 8.7.

En relación con los derechos causados con anterioridad al periodo que finalizó el 5 de agosto de 2010 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, puesto que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de la relación laboral se presentó el 30 de julio de 2020, es decir que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esa fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas, en los que se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. 8.8.

No había lugar al reconocimiento de las diferencias salariales, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que bajo el principio de la primacía de la realidad «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»5.Asimismo, de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías y de la indemnización por el no pago de prestaciones, pues es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de asumir tales emolumentos. 8.9.

En relación con la indemnización por despido injusto, cuando se desdibuja el carácter contractual de este tipo de vínculos, por contener los tres elementos propios de una relación de trabajo, es que surgía para la persona el derecho a que se le reconocieran todas las prestaciones sociales, no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a título de restablecimiento del derecho.

No obstante, ello no conllevaba al reconocimiento del estatus de empleado público y, en consecuencia, que pudiera reconocerse algún rubro por su despido, o el reintegro, ya que tal condición presuponía la existencia de un acto administrativo que dispusiera el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal, actuación de la administración que no era posible suplir por orden judicial. 8.10.

Por la naturaleza parafiscal de los aportes al sistema de seguridad social es improcedente su devolución, pues dichos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen crédito a favor del interesado. 8.11. La condena en costas era improcedente, toda vez que no se acreditó su causación, en consideración con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso6. 5 Consejo de Estado.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. 6 En adelante CGP. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos 1.4.

El recurso de apelación 9. La ESE Salud Pereira interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos7: 9.1. No se acreditaron los elementos necesarios para la configuración de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que la demandante desarrolló sus funciones contractuales con plena autonomía e independencia. 9.2.

Entre las partes lo que existió fue una relación contractual que obedeció a lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades que no pudieran realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados; sin embargo, estos no generaban un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales y debían celebrarse por un término estrictamente indispensable. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre María Ubeny Hernández Trejos y la ESE Salud Pereira se configuró una relación laboral? y ¿si tiene derecho 7 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «35_035APELACIONSENTENCIAESESALUDPEREIRA(.pdf) NroActua 34(.pdf) NroActua 34». 8 Tal y como se indicó en el auto del 13 de febrero de 2024.

Samai, índice 4, actuación «Auto que admite recurso de apelación», documento «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 4». 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permitió la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

Sobre las empresas de servicios temporales 30. La Ley 50 de 199017 en su artículo 71 definió a las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»18. 31.

Por su parte, su artículo 74 estableció la clasificación de los trabajadores de esas empresas, así19: «Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos». 32. El artículo 6 del Decreto 4369 de 200620, compilado en el Decreto 1072 de 201516, determinó los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 617 del Código Sustantivo del Trabajo (CST)18; ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos 17 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 18 Definición también dispuesta en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «(p)or el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 19 Clasificación igualmente contenida en el artículo 4 del Decreto 4369 de 2006. 20 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de 6 meses prorrogable hasta por un periodo igual. 33.

A su vez, el parágrafo del mencionado artículo dispuso que «(s)i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio». 34.

La Corte Constitucional, en relación con las empresas de servicios temporales y su régimen jurídico, en la sentencia T-284 de 2019, precisó lo siguiente: «3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990, que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.

(…) 3.2.7. En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”.

(Negritas fuera del texto) (…) 3.2.9. De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i) Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii) Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii) Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo;

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v) El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi) Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador». 35. Sobre la modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales, esta Sala, en sentencia proferida el 6 de octubre de 201621, sostuvo: «(…) las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo22. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación23.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-01 (3308-13), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 «Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley». 23 «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 17 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. (…) Para que proceda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas durante el período de tiempo en que el actor estuvo contratado como trabajador en misión o por convenio de asociación, debe probarse la afectación o desprotección en los derechos laborales del reclamante que haga necesaria la protección de los mismos por vía de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas». 36.

Así entonces, cuando la empresa o entidad usuaria contrata con las empresas de servicios temporales para cubrir necesidades misionales o sustituir personal permanente, y esta se extiende en el tiempo, se debe acudir al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y demostrar la afectación de los derechos laborales del demandante, de manera que se determine a la usuaria como el verdadero empleador que debe garantizarlos. 37.

Ahora, por su relación con la figura de las empresas de servicios temporales, cabe recordar lo consignado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 sobre la figura de los simples intermediarios, en la cual se indicó lo siguiente: «( ) La figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen 18 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. (…) La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario.

Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista. Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.24 [Negrillas fuera del texto]. 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.25 [Negrillas propias]. 24 «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara». 25 «Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL-43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018. M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo». 19 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos 200. Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.26 [Negrillas fuera del texto]». 38.

Así las cosas, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, dado que dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como garantía de los derechos de los trabajadores. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Documentales 39. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 39.1. Certificación del 21 de septiembre de 201627, expedida por la ESE Salud Pereira y contratos y órdenes de prestación de servicios, junto con algunas de sus actas de inicio y finalización28, en virtud de los cuales se advierte que entre la actora y la ESE Salud Pereira se suscribieron los siguientes: 26 «Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012- 00275-01 (3222-2013);

C.P. Gerardo Arenas Monsalve». 27 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 20 a 22. 28 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 24 a 86 y 98 a 208. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos Orden u/o contrato de prestación de servicios Valor Duración Objeto Interrupción en días hábiles OP 364-2006 $215.000 22-06-2006 a 28-06-2006 «La contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios personales de tiempo completo como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» (sic). - OP 853-2006 $538.000 23-12-2006 a 06-01-2007 118 OP 326-2007 $826.000 02-04-2007 a 24-04-2007 57 OP 1021-2007 $826.000 11-12-2007 a 02-01-2008 152 OP 372-2008 $5.657.015 14-02-2008 a 13-07-2008 28 OP 652-2008 $3.394.209 01-07-2008 a 30-09-2008 - OP 1063-2008 $1.810.245 01-10-2008 a 18-11-2008 - OP 1351-2008 $1.206.830 01-12-2008 a 31-12-2009 7 OP 057-2009 $7.591.494 02-01-2009 a 01-07-2009 - OP 664-2009 $5.060.996 02-07-2009 a 01-11-2009 - OP 1098-2009 $2.699.198 02-11-2009 a 05-01-2010 - OP 044-2010 $9.122.442 07-01-2010 a 05-08-2010 - OP 631-2011 $3.600.000 09-07-2011 a 08-11-2011 «La contratista se compromete con la Empresa Social del Estado Salud Pereira a prestar sus servicios personales como Auxiliar de Enfermería, asignada al grupo de personas que llevaran a cabo las actividades propias del objeto del contrato de prestación de servicios, celebrado entre la Empresa Social del Estado Salud Pereira y el Municipio de Pereira, у/o para el servicio donde se requiera, o la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera por la necesidad del servicio» (sic 228 OP 839-2011 $1.086.005 12-11-2011 a 06-12-2011 «La contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios personales de tiempo completo como Auxiliar de Enfermería asignada al Área de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud de 2 21 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos Cuba, reemplazando la incapacidad médica de Gloria Stella Vélez o donde se requiera de acuerdo a las necesidades del servicio de la Empresa Social del Estado Salud» (sic).

OP 906-2011 $1.086.005 01-12-2011 a 13-01-2012 «La contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios personales como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de hospitalización, o en el servicio donde se requiera de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» (sic). - OP 223-2012 $4.026.906 27-01-2012 a 31-05-2012 9 OP 506-2012 $1.342.302 01-06-2012 a 30-06-2012 - OP 584 de 2012 $2.684.604 01-07-2012 a 30-08-2012 - OP 951-2012 $2.684.604 01-09-2012 a 13-11-2012 - OP 1396-2012 $2.326.657 14-11-2012 a 04-02-2013 «La contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios personales como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de Urgencias, o en el servicio donde se requiera de la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» (sic). - OP 163-2013 $2.684.604 05-02-2013 a 04-04-2013 «El contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios profesionales como Auxiliar de Enfermería, asignado al área de Hospitalización de la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» (sic). - OP 145-2014 y prórroga $3.101.577 01-04-2014 a 30-06-2014 «Prestación de servicios personales de apoyo a los servicios de salud en el área de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy» (sic). 242 CP 577-2014 y prórroga $5.473.372 01-07-2014 a 31-12-2014 «Prestación de servicios personales de apoyo a los servicios de salud como Auxiliar de Enfermería asignada al área de Hospitalización de la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy y/o para el área o Unidad que se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio» (sic). - CP 063-2015 y prórroga $2.052.515 01-01-2015 a «Prestación de servicios personales de apoyo a los - 22 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos 28-02-2015 servicios de salud como Auxiliar de Enfermería asignada al Área de Hospitalización de la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy y/o para el área o Unidad que se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» (sic).

CP 410-2015 $2.052.515 16-03-2015 a 30-06-2015 10 CP 771-2015 y prórroga $2.736.686 01-07-2015 a 31-10-2015 - CP 1205 de 2015 y prórroga $1.368.343 03-11-2015 a 31-12-2015 - CP 114-2016 y prórroga $1.368.343 01-01-2016 a 28-02-2016 - CP 289-2016 y prórroga $5.473.372 01-03-2016 a 15-09-2016 - CP 911-2016 $5.473.372 16-09-2016 a 31-12-2016 «Prestación de servicios personales de apoyo a los servicios de salud como Auxiliar de Enfermería - Urgencias En la Empresa Social del Estado Salud Pereira» (sic). - CP 60-2017 $4.291.200 01-01-2017 a 30-03-2017 «Prestación de servicios personales como Auxiliar de Enfermería en el servicio de urgencias para la ESE Salud Pereira» (sic). - CP 330-2017 $4.291.200 01-04-2017 a 30-06-2017 - CP 540-2017 $4.291.200 05-07-2017 a 04-10-2017 «Prestar los servicios como técnico auxiliar de enfermería para urgencias, observación y hospitalización referencia y contrarreferencia de primer nivel de complejidad, en las Unidades Intermedias de Cuba, Centro, Kennedy y centros o puestos donde se requiera para prestar sus servicios a todos los usuarios de la ESE Salud Pereira» (sic). 1 CP 820-2017 $4.291.200 12-10-2017 a 26-12-2017 4 CP 165-2018 $10.150.000 19-01-2018 a 18-08-2018 14 39.2.

En las órdenes y contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes actividades: «1. Asistir (Acolitar) al médico y a la enfermera en los procedimientos que lo requieran, siguiendo y verificando las órdenes médicas, cumpliendo con los procedimientos médicos establecidos para las patologías específicas, estableciendo las prioridades de atención 2.

Asear la estación de enfermería, desechando el material no reutilizable, verificando que el material y la ropa contaminada sea dispuesta correctamente, lavando el material y el equipo utilizado durante el turno o el procedimiento específico. 3. Preparar y suministrar los medicamentos al paciente del servicio, siguiendo las instrucciones escritas del profesional a cargo y aplicando y verificando los cinco correctos: Nombre, medicamento, dosis, vía y hora. 4.

Informar oportunamente las deficiencias con relación del stock mínimo de material y medicamentos. 5. Dar información y apoyo al paciente y a su familia, comunicándoles sobre su estado de salud y evolución, sobre sus posteriores controles, sobre la dieta recomendada, 23 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos sobre las remisiones y vinculándolos a programas específicos de control y seguimiento. 6.

Participar en las remisiones y contra remisiones de los pacientes, acondicionando la ambulancia con el equipo necesario, acompañando al paciente y completando la documentación requerida. 7. Revisar las pertenencias del paciente en el momento del ingreso - egreso registrándolas y garantizando su custodia 8. Confirmar al momento del egreso la existencia de todos los elementos suministrados por el hospital durante su estancia para evitar pérdidas. 9.

Toma de electrocardiogramas, toma de laboratorios, toma de signos vitales, baño paciente cama, toma de glucometrías, Paso de sonda vesical naso gástrica, pequeñas curaciones, Nebulizaciones. 10. Asistir a las capacitaciones y reuniones programadas. 11. Entregar correcta y oportunamente los turnos asignados. 12. notificación de eventos, riesgos y centinelas 13.

Las demás que le sean asignadas y que tengan relación con la naturaleza del objeto del contrato» (sic). «Toma de electrocardiogramas, toma de laboratorios, toma de signos vitales, ingresos, egresos, chequeo de historias clínicas, baño paciente cama, administración medicamentos, notas de enfermería, recibo y entrega de turno, inventario, recibo central de materiales, traslado de ambulancia, canalización de venas, toma de glucometrías, paso de sonda vesical naso gástrica, pequeñas curaciones, esterilización instrumental, nebulizaciones, asistencia al médico en partos y legrados, notificación de eventos, riesgos y centinelas, revisión del carro de paro, toma de monitoreos fetales, cumplimiento ordenes médicas, educación al paciente» (sic). «1.

Asistir al médico ya la enfermera en los procedimientos que lo requieran, siguiendo y verificando las órdenes médicas, cumpliendo con los procedimientos médicos establecidos para las patologías específicas, estableciendo las prioridades de atención. 2. Asear la estación de enfermería, desechando el material no reutilizable, verificando que el material y la ropa contaminada sea dispuesta correctamente, lavando el material y el equipo utilizado durante el turno o el procedimiento específico. 3.

Ejecutar con criterio, actividades según tratamiento médico y de enfermería. 4. Registrar Notas de Enfermería completas, con el estado clínico del paciente y actividades realizadas. 5. Llenar a cabalidad los formatos de historias clínicas, escribiendo en las Notas de Enfermería su nombre claro y manteniendo identificadas las Historias Clínicas de acuerdo con lo establecido con las normas legales, los procedimientos de auditoria y respaldando toda actuación con su firma y sello. 6.

Realizar registro en historia clínica a cada actividad de enfermería realizada. 7. Velar por la adecuada y racional utilización de los recursos de la Institución y demás equipos y elementos del Hospital que sean destinados para el cumplimiento de sus actividades contractuales. 8. Informar oportunamente las deficiencias con relación al stock mínimo de materiales medico quirúrgicos y medicamentos. 9.

Responder por inventario asignado. 10. Dar información y apoyo al paciente y a su familia, comunicándoles sobre su estado de salud y evolución, sobre sus posteriores controles, sobre la dieta recomendada, sobre las remisiones y vinculándolos a programas específicos de control y seguimiento. 11. Participar en las remisiones y contra remisiones de los pacientes, acondicionando la ambulancia con el equipo necesario, acompañando al paciente y completando la documentación requerida. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos 12.

Revisar las pertenencias del paciente en el momento del ingreso y egreso, registrándolas y garantizando su custodia. 13. Confirmar al momento del egreso la existencia de todos los elementos suministrados por el hospital durante su estancia para evitar pérdidas. 14. Asistir a las capacitaciones y reuniones programadas. 15. El desarrollo de las actividades será ejecutado por el contratista en la sede de la ESE Salud Pereira donde se requiera el servicio. 16.

Notificación de incidentes, eventos adversos, riesgos y centinelas. 17. Las demás que le sean asignadas y que tengan relación con la naturaleza del objeto del contrato. 18. Entrega mensual de la disponibilidad para la prestación de servicios al supervisor» (sic). 39.3. Certificación del 20 de agosto de 200929, suscrita por el profesional universitario de Gestión Humana de la ESE Salud Pereira, por medio de la cual se señaló lo siguiente: «Que la señora MARIA UBENY HERNANDEZ TREJOS, identificada con la cédula 25.038.179 expedida en Quinchía - Risaralda, se viene desempeñando como AUXILIAR DE ENFERMERIA, desde diciembre de 2006 hasta la fecha.

Que los honorarios devengados para el cargo de auxiliar de enfermería equivale a la suma de UN MILLON DOSCIENTOS DIECISEIS MIL QUIENIENTOS CINCO PESOS МСТЕ. ($1.216.505.00). Que su vinculación se viene realizado mediante contrato a término fijo» (sic). 39.4. Contrato individual de trabajo a término fijo del 4 de marzo de 201330 y en misión del 12 de octubre de 201331, celebrados entre Tempoeficaz SAS y la demandante, en la cual se pactó el servicio de aquella como auxiliar de enfermería en la ESE Salud Pereira, con un salario de $870.000 y por los periodos entre el 5 de abril y el 11 de octubre de 2013 y el 12 de octubre de 2013 y el 31 de marzo de 2014. 39.5.

Comprobantes de los pagos efectuados por la ESE Salud Pereira a la demandante, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre 29 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folio 18. 30 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 91 y 92. 31 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 94 y 97. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos las partes en los años 2005, 2007 a 2010, 2012, 201732. 39.6.

Cuadros de turnos de los auxiliares de enfermería del Área de Urgencias de la ESE Salud Pereira, dentro de las que se encuentra la actora, para algunos meses de 2008, 2009, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 en los cuales se evidencia que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería; no obstante, de la lectura de dicha documentación no se evidenció una secuencia cronológica entre ellos, toda vez que hacen falta meses o semanas en el referido periodo33. 39.7.

El 30 de julio de 2020, María Ubeny Hernández Trejos le solicitó la ESE Salud Pereira el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por su servicio como auxiliar de enfermería entre el 22 de junio de 2006 y el 30 de agosto de 2018, y el pago de las prestaciones sociales que se derivaran de ello34. 39.8. Con Oficio D-1251 «vigencia 2020»35, el gerente de la ESE Salud Pereira le negó la solicitud anterior, toda vez que toda vez que «la Empresa Social del Estado Salud Pereira actuó conforme a la normativa vigente que rige la contratación para las Empresas Sociales del Estado, por lo cual no es dable acceder a las pretensiones que precisa en su petición, desvirtuándose además en el presente escrito que entre MARÍA UBENY HERNÁNDEZ TREJOS y la entidad que represento, nunca existió una vinculación diferente a la de prestación de servicios de apoyo por medio de contratos, es decir contratante y contratista» (sic). 40.

En la audiencia de pruebas celebrada el 22 de noviembre de 202236, se recibieron los testimonios de Ana Cristina Zamora Agudelo y Sergio Alberto Castaño Hernández, pedidos por la parte demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: 40.1. Ana Cristina Zamora Agudelo enfermera con especialización en gerencia y auditoría. No tenía parentesco con la demandante y al momento de su testimonio era coordinadora departamental de satisfacción en Asmet Salud IPS. 32 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 372 a 411. 33 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folio 413 a 479. 34 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 507 a 509. 35 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 510 a 516. 36 https://sistemaaudiencias.ramajudicial.gov.co/Grabaciones/public 26 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos 40.2.

Laboró en la ESE Salud Pereira como coordinadora de urgencias entre diciembre de 2013 y enero de 2018. Desde el 2013 hasta el 2015 prestó su servicio en la Unidad Intermedia Centro y a partir del 2016 y hasta su retiro, por traslado, en la Unidad Intermedia de Kennedy, fue allí en donde conoció y trabajó directamente con María Ubeny de quien tenía conocimiento que ya prestaba su labor desde aproximadamente 10 años atrás. 40.3.

La actora se desempeñaba como auxiliar de enfermería del servicio de urgencias y sus actividades eran misionales y asistenciales 100%, dentro de las que se encontraban atención y observación de pacientes, aseo de unidad, asistencia médica, administración de medicamentos y procedimientos, entre otras. Ambas se encontraban vinculadas en la ESE a través de contratos de prestación de servicios. 40.4.

Fue jefe de la demandante y como tal le dio órdenes y directrices para el desarrollo de sus funciones. Asimismo, era la encargada de programar y asignar a los auxiliares de enfermería, entre ellos la demandante, los turnos mensuales que debían cumplir de manera obligatoria en el Área de Urgencias, la que se componía en observación, administración de medicamentos y trauma o procedimientos. 40.5.

En la ESE Salud Pereira existían unos protocolos que estaban estandarizados para cada servicio. 40.6. El horario era de 12 horas diarias de 7:00 am a 7:00 pm y viceversa, el cual era impuesto, elaborado de acuerdo a las necesidades del servicio, de manera mensual y se publicaba a través de un cuadro de turnos en una cartelera, en este último se fijaba el área en la que se debía prestar el servicio, lo que llevaba implícito las actividades a desarrollar y que variaban dependiendo de la dependencia de ubicación. 40.7.

Ella era la encargada de decirle a la demandante la forma en la cual debía laborar, los días, el lugar y el momento. A su vez, de autorizar los permisos que la actora tenía que solicitar para poder ausentarse de su sitio y de trabajo. 40.8. En ocasiones requirió a la demandante para que apoyara otras áreas diferentes a las que se encontraba asignada, ello dependía de la dinámica del trabajo y la necesidad y la prestación del servicio así lo ameritaba.

Los equipos, instrumentos y elementos que utilizaba aquella eran suministrados por la ESE Salud Pereira. 40.9. Dentro de la planta de empleados de entidad existían cargos de auxiliar de 27 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos enfermería, quienes percibían prestaciones sociales y les permitía alcanzar un salario más elevado que los vinculados por contratos de prestación de servicios.

En ambos tipos de vinculación se realizaban similares funciones. 40.10. La demandante no contaba con la posibilidad para disponer que su servicio fuera prestado por otra persona. En ocasiones lo que se presentaba era un cambio de turno entre los auxiliares de enfermería vinculados con la ESE, lo que se debía solicitar y ser autorizado por la testigo. 40.11.

Como líder debía realizar reuniones y capacitaciones al personal, las que realizaba normalmente cada dos meses y a las que asistía la actora, a la que en ocasiones llamó la atención y felicitó por el ejercicio de sus labores, y de quien conoció que su trabajo siempre fue continuo en el tiempo en el que trabajaron juntas. 40.12. Los contratos de prestación de servicio tenían una duración de máximo 4 meses y entre uno y otro se presentaron en ocasiones breves interrupciones de tiempo; no obstante, en estas se laboraba también, lo que después era compensado con tiempo. 40.13.

La testigo presentó demanda en contra de la ESE demandada en la que solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 41. Sergio Alberto Castaño Hernández bachiller, al momento era el encargado de administrar una finca y no tenía relación de parentesco con la actora. Trabajó desde el año 2000 hasta mayo 5 de 2013 en la ESE Salud Pereira como conductor de ambulancia. 41.1.

En ejercicio de sus funciones conoció a la demandante, quien se desempeñaba como auxiliar de enfermería en la ESE a través de contratos de prestación de servicio. En varias ocasiones ella fue asignada a su ambulancia para el traslado de los pacientes, para lo cual realizaba las funciones de recibir y dejar los pacientes en los centros de atención médica, su observación y tratamiento. 41.2.

La actora prestó su servicio en la entidad y estuvo asignada para realizar funciones en las áreas de Urgencias, Trauma y Consulta en las Unidades Kennedy y Centro de la entidad, lugares en los cuales tuvieron contacto por la realización de sus actividades. 41.3. También, como paciente usuario de las Unidades de Kennedy y Centro de la ESE Salud Pereira, conoció el desarrollo de las funciones de la actora como auxiliar 28 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos de enfermería en esas Unidades. 41.4.

Los auxiliares de enfermería como la demandante tenían un horario de trabajo por turnos de 7:00 am a 7:00 pm, el cual era asignado por el coordinador o la jefe de servicio del área asignada y era publicado en una cartelera en la entidad. 41.5. Para el desempeño de las actividades de la actora la ESE Salud Pereira le suministró los elementos y equipos. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 42. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre María Ubeny Hernández Trejos y la ESE Salud Pereira. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 43.

De las pruebas relacionadas se tiene que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería al servicio de la ESE Salud Pereira, vinculada a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, ejecutados entre el 22 de junio de 2006 y el 18 de agosto de 2018, con varias interrupciones, como lo son las ocurridas entre el 29 de junio y el 22 de diciembre de 2006, 7 de enero y 1 de abril de 2007, 25 de abril y 10 de diciembre de 2007, 3 de enero y 15 de febrero de 2008, 19 de noviembre de 2008 y 1 de enero de 2009, 6 de agosto de 2010 y 8 de julio de 2011, 9 y 11 de noviembre de 2011, 14 y 26 de enero de 2012, 5 de abril de 2013 y 31 de marzo de 2014, 1 y 15 de marzo de 2015, 1 y 4 de julio de 2017, 5 y 10 de octubre de 2017 y 27 de diciembre de 2017 y 18 de enero de 2018, de las cuales algunas superan ampliamente los 30 días hábiles. 44.

Asimismo, por medio de la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS entre el 5 de abril de 2013 y el 31 de marzo de 2014; no obstante, la Sala no estudiará este tiempo, pues el a quo estableció que no se debían tener en cuenta para declarar la relación laboral, toda vez que «forzoso es concluir que no se encuentra acreditado que la empresa de servicio temporales TEMPOEFICAZ fungiera como instrumento de intermediación laboral entre la demandante y la ESE Salud Pereira.

Lo anterior, en consideración a que era inexistente la prueba que permitiera establecer la relación contractual de la citada empresa con la ESE Salud Pereira, lo que impidió determinar «la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios de la accionante en favor de la E.S.E. demandada a través de las citada 29 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos temporal». 45.

Por tanto, en caso de un posible reconocimiento conllevaría a desmejorar la situación de la parte demandada que fue la única que apeló, lo que desconocería el del principio de la non reformatio in pejus. 46. Ahora, si bien es cierto que por medio de certificación del 20 de agosto de 2009, suscrita por el profesional universitario de Gestión Humana de la ESE Salud Pereira, se indicó que la demandante había prestado su servicio desde diciembre de 2006, lo cierto es que de conformidad con lo probado es posible establecer que ella laboró con anterioridad en el periodo comprendido entre el 22 y el 28 de julio de 2006. 47.

En consecuencia, de los testimonios, las copias de las órdenes y los contratos de prestación de servicios, la certificación y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente la demandante fue contratada para desarrollar funciones de auxiliar de enfermería al servicio de la ESE Salud Pereira, de manera interrumpida, entre el 22 de junio de 2006 y el 18 de agosto de 2018 y no a través de otra persona, en tanto fue quien ejecutó la labor contratada. 48.

Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. 49. Bajo tal perspectiva, esta Sala encuentra que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado37, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito. 50.

Sin embargo, esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio38 que se aporte al proceso judicial el 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 38 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos aludido instrumento jurídico, pues imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 51.

De manera que, para esta Subsección, las certificaciones y demás documentos allegados al proceso, los cuales gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP39, tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio en el periodo analizado y los elementos que se proceden a estudiar. 2.4.1.2.

Remuneración 52. Ahora bien, aquella percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos y órdenes de servicio, los comprobantes de pago y las demás pruebas documentales, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 53. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se 39 «Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones». 31 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador o jefe de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la ESE Salud Pereira y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 54.

Ciertamente, los testimonios de Ana Cristina Zamora Agudelo y Sergio Alberto Castaño Hernández dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales María Ubeny Hernández Trejos prestaba sus servicios a la entidad demandada como auxiliar de enfermería, del que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y prestaba sus servicios bajo la subordinación de la ESE y, en general, seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores o jefes de área. 55.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 56. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las funciones que se establecieron en las órdenes y contratos suscritos, los testimonios recaudados en el proceso y demás pruebas documentales aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de más de 10 años. 57.

En efecto, María Ubeny Hernández Trejos prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Salud Pereira, para lo cual se comprometió, entre otros a: «(a)sistir (Acolitar) al médico y a la enfermera en los procedimientos que lo requieran, siguiendo y verificando las ordenes médicas, cumpliendo con los procedimientos médicos establecidos para las patologías específicas, estableciendo las prioridades de atención», «(p)reparar y suministrar los medicamentos al paciente del servicio, siguiendo las instrucciones escritas del profesional a cargo y aplicando y verificando los cinco correctos: Nombre, medicamento, dosis, vía y hora», «(p)articipar en las remisiones y contra remisiones de los pacientes, acondicionando la ambulancia con el equipo necesario, acompañando al paciente y completando la documentación requerida», «(a)sistir a las capacitaciones y reuniones programadas, «(e)ntregar correcta y oportunamente los turnos asignados», «(e)l desarrollo de las actividades será 32 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos ejecutado por el contratista en la sede de la ESE Salud Pereira donde se requiera el servicio» y «(l)as demás que le sean asignadas y que tengan relación con la naturaleza del objeto del contrato» (sic) [se resalta]. 58.

De las anteriores obligaciones se resaltan actividades que necesariamente implican subordinación respecto del empleador, esto es en las que la demandante se encontraba bajo el mando del hospital en tanto estaba obligada a cumplir órdenes e instrucciones. Esto es así, pues, entre otras debía atender procedimientos previamente establecidos, seguir las instrucciones del coordinador o jefe del área, desarrollar las actividades en la sede de la ESE donde se requería el servicio y asistir a las reuniones y capacitaciones programadas; es decir que era el empleador por virtud de sus protocolos el que le asignaba actividades e incluso, en ejercicio del ius variandi, pactó la posibilidad de asignar otras actividades fuera de las convenidas, amparados en que tenían relación con la naturaleza del objeto del contrato. 59.

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Salud Pereira implica «satisfacer las necesidades y expectativas en relación con la promoción de la salud y la prevención, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; con el respaldo de la academia, por nuestra vocación de docencia servicio; el desarrollo de políticas de Planeación y Gestión y sistemas de mejoramiento de calidad, para brindar una atención humanizada y segura al usuario y su familia durante su ciclo de vida, también mejorando los entornos comunitarios a través de la adopción de estilos de vida saludables»40 (sic), funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, esta ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 60.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar de enfermería al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia, naturaleza y finalidad de la entidad. 61.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las 40 https://www.saludpereira.gov.co/#c_1_1__mision__vision__funciones_y_deberes. 33 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»41. 62.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»42. 63.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que en el ejercicio de las funciones por parte de la demandante estaba sometida a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices del jefe del área del servicio asignado, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que, de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. 64.

Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 65.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de María Ubeny Hernández Trejos y aquella a través de terceros, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual.

Por tal motivo, estos argumentos de defensa de la entidad no están llamados a prosperar. 66. De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, la demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 42 Ibidem. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»43, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 67.

Así las cosas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral encubierta en los periodos comprendidos entre el 22 de junio de 2006 y el 18 de agosto de 2018, salvo sus interrupciones. 2.3.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 68.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 69. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación44 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 35 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 70.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 71.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201645, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)» (subrayado fuera de texto). 72.

Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»46. 73.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud 45 SUJ2-005-16. 46 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 36 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 30 de julio de 202047, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones causadas antes del 4 de abril de 2013, toda vez que la reclamación de los periodos anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva, en los cuales se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. 74.

Lo anterior, toda vez que entre las órdenes de prestación de servicios 163-2013 y 145-2014 y su prórroga, que se ejecutaron entre el 5 de febrero y el 4 de abril de 2013 y el 1 de abril y el 30 de junio de 2014, se presentó una interrupción de 242 días hábiles, la cual no se encuentra justificada, de manera que generó la solución de continuidad en la prestación del servicio y, a su vez, la obligación de reclamar dentro de los 3 años siguientes la existencia de la relación laboral. 75.

De tal manera que, a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales por los periodos ocurridos entre el 22 junio de 2006 y el 4 de abril de 2013, previamente analizados, pues en efecto, el fenómeno prescriptivo se contabiliza a partir de la terminación del vínculo contractual. 76. Así entonces, se deberá modificar la decisión del a quo que estableció que la figura jurídica había operado en relación con las prestaciones laborales causadas con anterioridad al periodo contractual finalizado el 5 de agosto de 2010. 77.

Ahora, si bien la actora prestó sus labores a la ESE demandada por medio de la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS entre el 5 de abril de 2013 y el 31 de marzo de 2014, lo cierto es que este tiempo no influye para efectos del estudio de la prescripción, pues, como lo estableció el a quo y se indicó en el acápite que estudió la prestación personal del servicio, no se debía tener en cuenta para declarar la relación laboral, en consideración a que era inexistente la prueba que permitiera establecer la relación contractual de la citada empresa con la ESE. 2.3.5.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 78. Por lo analizado, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales 47 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, «Gestionar documentos», archivo «3_003DEMANDAYANEXOSPD(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9(.PDF) NroActua 9», folios 507 a 509. 37 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 2 de junio de 2006 y el 18 de agosto de 2018, salvo sus interrupciones; no obstante, como ya se analizó, las causadas con anterioridad al periodo finalizado el 4 de abril de 2013 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas.

Valga recordar, que se excluye el periodo laborado mediante contrato de trabajo con Tempoeficaz SAS. 79. Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales48 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas49. 80.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada. 81.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia50 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no 48 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 49 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 38 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 82.

En consideración a esto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la ESE Salud Pereira que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 83. Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a las cuales tendría derecho la demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía realizar la liquidación con base en los honorarios derivados de los contratos de prestación de servicios; no obstante, al ser la entidad la única apelante en este asunto, no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 84.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del mencionado principio no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará. 85.

Ahora, es importante señalar que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. Por lo tanto, a la actora no se le puede dar dicha connotación. 86. Se aclara, que si bien hay unos periodos que se superponen a otros, lo cierto es que únicamente habrá lugar a un solo reconocimiento por estos tiempos en lo que tiene que ver con las prestaciones laborales a las cuales tendría derecho la demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), a efectos de no 39 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos desconocer la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política en cuanto «(n)adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público». 87.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre María Ubeny Hernández Trejos y la ESE Salud Pereira en los periodos comprendidos entre el 22 de junio de 2006 y el 18 de agosto de 2018, salvo sus interrupciones y, por lo tanto, tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 88.

No obstante, como ya se analizó, las causadas con anterioridad al contrato que finalizó el 4 de abril de 2013 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas, empero, tiene derecho a que se efectúen los aportes a pensión por todo el tiempo acreditado. 89. Así entonces, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, pues se modificará la orden del a quo que estableció que había operado la prescripción de las prestaciones laborales causadas antes del 5 de agosto de 2010, cuando lo cierto es que ello era procedente previo al 4 de abril de 2013. 2.4.

Costas 90. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 91. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 92.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 40 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos aplicación razonable de la norma51. 93.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 94. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 95. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre María Ubeny Hernández Trejos y la ESE Salud Pereira durante el periodo en el que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, es decir entre el 22 de junio de 2006 y el 18 de agosto de 2018, salvo sus interrupciones y, por lo tanto, tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 96.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal, para lo cual tomará como referente los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. Sin embargo, las causadas antes del 4 de abril de 2013 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas, empero, tiene derecho a que se efectúen los aportes a pensión por todo el tiempo acreditado. 97.

Así las cosas, se impone confirmar parcialmente la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, pues se modificará la orden del a quo que estableció que había operado la prescripción de las prestaciones laborales causadas antes del 5 de agosto de 2010, cuando lo cierto es que ello era procedente previo al 4 de abril de 2013.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 51 En igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 41 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00066-01 (7629-2023) Demandante: María Ubeny Hernández Trejos F A L L A: Primero. Modificar el ordinal primero de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, el cual quedará así 1.

Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, en relación con las prestaciones laborales del orden legal a las cuales tendría derecho la actora causadas en los períodos comprendidos entre el 22 de junio de 2006 y el 4 de abril de 2013. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por María Ubeny Hernández Trejos contra la ESE del municipio de Villavicencio, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV.05001-23- 33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM