CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08-001-23-33-006-2015-00087-01 (6325-2019) Demandante: Eva María Deulufeuth Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, departamento del Atlantico- Secretaría de Educaicón y municipio de Luruaco.

Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones y no condenó en costas.

ANTECEDENTES La señora Eva María Deulufeuth Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1994 a 2005, los intereses a las mismas y la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990: -Oficio No. 2014EE102699 del 24 de diciembre de 2014 expedido por el Ministerio de Educación Nacional. -Oficio sin número de fecha 8 de enero de 2015 suscrito por el Secretario General y de Gobierno del municipio de Luruaco. -Oficio No. 0291 del 29 de enero de 2015, emanado de la gobernación del Atlántico.

Radicado: 08-001-23-33-006-2015-00087-01 (6325-2019) 2 Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y pagar lo pretendido, ajustar la condena con base en el IPC, cancelar los intereses moratorios y condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante fue nombrada como docente del municipio de Luruaco mediante Decreto No. 026 del 14 de enero de 1994, tomando posesión del cargo el día 21 de febrero de ese año. Que a partir de la expedición de la Ley 715 de 2001, fue asumida por el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación. Que no fue afiliada oportunamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que las entidades demandadas no consignaron las cesantías correspondientes a los años 1994 a 2005, ni sus intereses. Que los días 27 de noviembre y 1º de diciembre de 2014 elevó petición ante las entidades demandadas, respectivamente, solicitando el pago del auxilio de cesantías, sus intereses y la sanción moratoria; peticiones que fueron resueltas negativamente a través de los actos demandados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como normas violadas los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138, 187.4. 188, 192 y 195.4 del CPACA; 15 de la Ley 91 de 1989; 4 del Decreto 196 de 1995 -derogado por la Ley 715 de 2001-; 18 de la Ley 715 de 2001; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991 y, 20.3 del CPC.

En el Concepto de la Violación se adujo que los actos administrativos demandados desconocieron las normas en que debían fundarse al no consignar oportunamente el auxilio de cesantías al fondo respectivo en detrimento de los derechos de la trabajadora. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 28 de septiembre de 2015, se admitió la demanda.

El departamento del Atlántico expresó que el derecho reclamado se encuentra prescrito y que se estructura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida que la docente fue vinculada al departamento en el año 2006, por Radicado: 08-001-23-33-006-2015-00087-01 (6325-2019) 3 lo que la entidad que debía consignar sus cesantías durante los años 1994 a 2005 era el municipio de Luruaco donde fue designada docente.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el municipio de Luruaco no contestaron la demanda. El 16 de marzo de 2016 se realizó la audiencia inicial y en auto del 29 de marzo de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia del 14 de junio de 20191, el Tribunal Administrativo del Atlantico: I) declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 1994 a 2005;

II) ordenó la nulidad de los actos acusados; III) como consecuencia de lo anteiror, condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a reconocer y pagar a la demandante el auxilio de cesantías y los intereses sobre aquel por los años 1994 a 2005; y IV) se abstuvo de imponer condena en costas.

Como fundamento de lo anterior sostuvo que la sanción moratoria al menos para el año 2005, se hizo exigible a partir del 15 de febrero de 2016 y, a partir de alli se contaba con 3 años para su reclamo -hasta el 15 de febrero de 2009-, sin embargo, ello sólo tuvo lugar los días 27 de noviembre y 1º de diciembre de 2014, respectivamente, cuando ya había sobrevenido el fenómeno prescriptivo.

Que, en lo que toca al auxilio de cesantías, sostuvo que no aparece acreditado su pago por parte del FOMAG durante los años 1994 a 2005, motivo por el cual es procedente su reconocimiento al igual que el de los intereses. Finalmente, no impuso costas por cuanto no las encontró causadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante2 manifestó su oposición frente a la declaratoria de prescripción porque, a su juicio, mientras se encuentre vigente el vínculo laboral, no puede hablarse de prescripción de cesantías y, siendo esta la pretensión principal, la accesoria -la mora- corre la misma suerte, ya que ésta se causa y se hace exigible a partir del reconocimiento del auxilio y así, se convierte en una pretensión de tracto sucesivo hasta tanto aquel sea consignado “purgándose en ese momento la mora”.

Que cosa distinta sucedería si el reconocimiento y pago de la sanción moratoria fuera la única pretensión, autónoma e independiente, omitiendo u obviando la solicitud de consignación de cesantías, pero en el asunto, ello no es así. 1 Notificada el 21 de agosto de 2019. 2En escrito recibido el 28 de agosto de 2019. Radicado: 08-001-23-33-006-2015-00087-01 (6325-2019) 4 Que, en gracia de discusión, debería aplicarse la prescripción trienal de las porciones de sanción moratoria que estén afectadas.

Que se desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia que concluye que para efectos de contabilizar el término de prescripción de la sanción moratoria debe tenerse como inicio el momento de la terminación del vínculo laboral que es cuando verdaderamente se causa o se hace exigible. Finalmente, indicó que en la sentencia no se decidió sobre la totalidad de las condenas solicitadas, concretamente, la contenidas en los numerales 7, 9 y 10 de la demanda.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 29 de agosto de 20243 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo. Las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES El problema jurídico principal se resume en determinar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria, en relación con las cesantías anualizadas causadas en el periodo comprendido entre 1994 a 2005. Así mismo, deberá determinarse si el Tribunal omitió pronunciarse frente a la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda, concretamente, las enumeradas en los ítems 7, 9 y 10.

La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas / Prescripción. La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20164, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20205.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación 3 Conforme anotación hecha en el aplicativo SAMAI el expediente regresó al Consejo de Estado el 30 de julio de 2024. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=080012333000201590087011100103 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).

Radicado: 08-001-23-33-006-2015-00087-01 (6325-2019) 5 originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas. De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Subrayado propio).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años Radicado: 08-001-23-33-006-2015-00087-01 (6325-2019) 6 siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la prescripción de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías de los años 1994 a 2005.

Decisión recurrida por la demandante quien, alegó que dicho fenómeno extintivo no sobreviene mientras se encuentra vigente la relación laboral y, si en gracia de discusión, ello fuera así, el término extintivo ocurrió de forma parcial. Advierte la Sala que uno de los factores para determinar si hay lugar a la aplicación de la Ley 50 de 1990 es la vinculación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 20236 señaló que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en la norma citada por cuanto están sujetos a un régimen especial. Situación diferente para aquellos respecto de los que se omitió la vinculación. En efecto, en dicha providencia se consideró: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.». No reposa prueba en el expediente que acredite el reporte de las cesantías de la demandante al FOMAG antes del año 20067; en tal sentido, como lo que se reclama es la sanción moratoria por la no consignación oportuna de dicho auxilio durante los años 1994 a 2005, en principio, la actora tendría derecho a requerir la penalidad por el periodo indicado, en el cual no se encontraba afiliada a FOMAG.

Teniendo en cuenta lo anterior y, siendo que, en el asunto se alega el derecho a las cesantías bajo en régimen anualizado, puesto que no se adujo lo contrario, se observa que el plazo con el que se contaba para consignar el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades solicitadas, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Expediente: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo. 7 Ver archivo digital 11.1. Radicado: 08-001-23-33-006-2015-00087-01 (6325-2019) 7 Así, la mora o retardo comenzaba a contarse desde el día siguiente, 15 de febrero.

Igual ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta. Para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2005 y en esa medida el plazo con el que contaban las entidades demandadas para consignar el auxilio de cesantías fenecía el 14 de febrero de 2006, de manera que la mora empezaba desde el día siguiente, 15 de febrero de 2006 y su reclamo judicial válido iba hasta el 15 de febrero de 2009.

Como las solicitudes administrativas que perseguían el pago de la penalidad fueron presentadas el 27 de noviembre y el 1º de diciembre de 2014, ante las entidades demandadas, respectivamente, se concluye que el derecho que le podía asistir a la demandante para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías del año 2005, y por fuerza las que le antecedieron -1994 a 2004-, se encuentra prescrito.

La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad; esta afirmación opera para cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20168, al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

Además, afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada. Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles.

Precisa la Subsección que la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 2016, fue aclarada en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 20209, en la que se dispuso que el plazo extintivo para la sanción moratoria en caso de las cesantías anualizadas se contabiliza desde que se hace exigible el derecho, esto es, el 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. Precedente 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). Demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 08001-23-33-000-2013-00666- 01(0833-2016). Demandante: María Lucely Taborda Cervantes. Radicado: 08-001-23-33-006-2015-00087-01 (6325-2019) 8 jurisprudencial vigente que debe considerarse para efectos de analizar la figura de prescripción en este asunto.

Por lo que no es de recibo el argumento expuesto por el apelante, en el sentido de que es improcedente aplicar la prescripción solo respecto de porciones de sanción moratoria, toda vez que, como se ha expuesto, la ley es clara en establecer que la penalidad que conlleva el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debe contarse a partir de su exigibilidad.

En ese orden de ideas, esta Sala, tampoco considera que existió un desconocimiento de los precedentes sobre la materia, por el contrario, lo que se observa es que los mismos fueron tenidos en cuenta para proferir la decisión objeto de apelación. Por último, adujo el extremo recurrente que el Tribunal no se pronunció sobre las pretensiones 7, 9 y 10 de la demanda con lo cual desconoció los artículos 287 del CGP, y los artículos 187 inciso 4°, 192 y 195 inciso 4 del CPACA, al momento de ordenar el pago o consignación de las cesantías, aspecto este último que no fue objeto del recurso de apelación. En los numerales en cita se pretende: a) que la condena sea ajustada tomado como base el IPC de conformidad con el artículo 187 del CPACA; b) que se condene al pago de intereses moratorios en la forma prevista en los artículos 192 y 195 del ibidem y, c) que se reconozcan las pretensiones teniendo en cuenta la estimación razonada de la cuantía; pretensiones que implican la imposición de una condena al pago de una suma de dinero, lo que no sucede en el bajo examen, donde lo ordenado es el reconocimiento de un derechos prestacional y sus intereses10, por tanto, no se estructuran los supuestos de la adición de la sentencia; figura regulada en el artículo 287 del Código General del Proceso.

Así las cosas, ante la no prosperidad de los argumentos del recurso, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia. De la condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 10 Ver en este sentido, Sentencia proferida el 19 de septiembre de 2024.

Radicación 08001233300020150008101 (6070-2019), donde a su vez, se citó la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2023 en el radicado 08001-23-33-000-2015-00082-01 (6324- 2019) Radicado: 08-001-23-33-006-2015-00087-01 (6325-2019) 9 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa en los fundamentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones esbozadas en este proveído.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente