CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 05001-23-33-000-2016-01800-01 Número interno: 2251-2018 (expediente híbrido) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011 (CPACA) Asunto: Reliquidación de pensión gracia con inclusión de la prima de vida cara Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Pretensiones La UGPP, mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución 60785 del 15 de diciembre de 2008, expedida por la extinta Cajanal en liquidación, a través de la cual se reliquidó la pensión gracia post mortem con inclusión de nuevos factores salariales devengados por el señor 1 Folio 1 a 14 2 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal José Ignacio Aristizábal Salazar (q. e. p. d.), a favor de la señora Blanca Ruth Gómez de Aristizábal, elevando la cuantía a $33.054.20, efectiva a partir del 3 de octubre de 1988, pero con efectos fiscales desde el 3 de enero de 2015. - Resolución RDP 042218 del 14 de octubre de 2015, por la cual la entidad demandante ordenó la reliquidación de la pensión por aplicación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que el causante se retiró del servicio hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional, elevando la cuantía a $73.428.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que a la señora Gómez de Aristizábal, no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión gracia en los términos planteados en las resoluciones acusadas, por cuanto en ellas erradamente se incluyó la prima de vida cara como factor salarial; y por tanto, se le ordene devolver en favor de la entidad las sumas de dinero correspondientes a los valores cancelados en exceso, desde la fecha en que se hizo efectivo el reajuste pensional, hasta cuando se realice la devolución, so pena de causarse intereses comerciales y moratorios.

Así mismo, se le condene al pago de costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor José Ignacio Aristizábal Salazar nació el 3 de octubre de 1938, adquirió el estatus pensional de gracia el 3 de octubre de 1988, y para efectos del reconocimiento de esa pensión le fueron tenidos en cuenta los certificados de tiempos de servicios y factores salariales expedidos por las instituciones para las cuales prestó sus servicios.

El último cargo que desempeñó fue el de docente nacionalizado en el Liceo Santuario de ese municipio en Antioquia. El señor Aristizábal Salazar falleció el 12 de febrero de 1989, por ello, la extinta Cajanal, por medio de Resolución 9543 de 9 de diciembre de 1992, le reconoció la pensión gracia post mortem en cuantía de $26.379.84, efectiva a partir del 3 de octubre de 1988, ordenando su sustitución en favor de la señora Blanca Ruth Gómez de Aristizábal (conyugue sobreviviente), en cuantía de $33.502.40, efectiva 3 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal a partir de 13 de febrero de 1989, siempre y cuando permaneciera en estado de viudez y no hiciera vida marital.

Por Resolución 21525 de 6 de abril de 1993, la extinta Cajanal en liquidación, tras resolver el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo anterior, revocó parcialmente la decisión y dispuso que la mesada pensional del causante debía ser equivalente a la suma de $27.680.60, con efectos fiscales a partir de 3 de octubre de 1988, y que la sustitución de la pensión a la señora Gómez de Aristizábal se efectuaba en la suma de $35.154.36 a partir del 3 de febrero de 1989 (por el cambio de asignación básica del causante del 26 de agosto al 30 de diciembre de 1985).

Mediante Resolución 60785 de 15 de diciembre de 2008, Cajanal en Liquidación, reajustó nuevamente la pensión gracia post mortem por inclusión de nuevos factores salariales devengados por el causante, sustituida a la señora Blanca Ruth Gómez de Aristizábal y elevó la cuantía a la suma de $33.054.20 efectiva a partir del 3 de octubre de 1988, pero con efectos fiscales a partir del 3 de enero de 2005; incluyendo como emolumento computable la prima de vida cara o prima de carestía. Por Resolución RDP 042218 de 14 de octubre de 2015, la UGPP ordenó la reliquidación de la pensión gracia por aplicación del IPC, elevando la cuantía a $73.428 efectiva a partir del 3 de octubre de 1988, con efectos fiscales a partir del 17 de julio de 2012, por virtud de la prescripción trienal, pensión sustituida a la cónyuge en porcentaje del 100%, con efectos fiscales a partir de 17 de julio de 2012, momento en el que también se incluyó la prima de vida cara como factor salarial.

A través del Auto ADP 000713 de 21 de enero de 2016, la entidad demandante ordenó la apertura de la actuación administrativa tendiente a lograr la revocatoria directa de la resolución RDP 042218 del 14 de octubre de 2015, mediante la cual se reliquidó la pensión con la inclusión de la prima de vida cara, a fin de obtener el consentimiento previo de la beneficiaria de la mesada.

Por Auto ADP 002171 del 15 de febrero de 2016, la entidad pensional ordenó el archivo de la solicitud, por cuanto la señora Gómez de Aristizábal no allegó el consentimiento expreso para proceder con la revocatoria de la precitada resolución. 4 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda: Artículos 1, 2, 6, 121, 128, 150 y 209 de la Constitución Política; 1 de la Ley 114 de 1993; 6 de la Ley 116 de 1928; 15 de la Ley 91 de 1989 y 19 de la Ley 797 de 2003. Como concepto de violación señaló que, en torno a la prima de vida cara ha sido reiterada la jurisprudencia nacional en señalar que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales carecen de competencia para determinar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos; en tanto, el único que cuenta con esta facultad es el Congreso de la República según lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política.

En tal sentido la sección segunda, subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de febrero de 20102, se pronunció en torno a la incompetencia de las entidades territoriales para expedir las normas que regulen el régimen prestacional y salarial de sus empleados e inaplicó las ordenanzas del departamento de Antioquia que regulaban la prima de vida cara, por ser inconstitucionales y en el mismo criterio se pronunció la subsección A, en sentencia del 9 de abril de 20143. 2.

Contestación de la demanda La señora Blanca Ruth Gómez de Aristizábal, no contestó la demanda4. 3. Sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo de 28 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas). 2 Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paez, radicación: 05001-23-31-000-2003-02424-01 (2702-2008). 3 Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 05001-23-31-000-2005-00351-01 (0184-2011) 4 Folio 212 a 214 y 237 5 Folio 257 a 274 5 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal Consideró que para el 15 de diciembre de 2008, el señor Aristizábal Salazar (q. e. p. d.) ya había consolidado el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de los factores salariales que devengó en el año en que se retiró del servicio; entre ellos, la prima de vida cara que tuvo su génesis en los Acuerdos 028 del 01 de diciembre de 1977, 029 del 15 de diciembre de 1978 y 09 del 22 de noviembre de 1989, todos expedidos por el Concejo Municipal de Medellín, órgano que decidió crear en favor de todos los empleados de la entidad territorial, la prima en comento en el equivalente a un ciento por ciento (100%) del sueldo básico mensual, pagadera en dos cuotas iguales en los meses de febrero y agosto.

Precisó que pese a haberse declarado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de los artículos 1 y parágrafo, 2 y parágrafo del Acuerdo 028 de 1977; 3, numeral b) del Acuerdo 029 de 1978 y 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989, los efectos de esa anulación que en principio se entienden retroactivos “deben modularse frente a situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de normas que en su momento, tuvieron presunción de legalidad como en efecto acontece con los referidos acuerdos”; dado que, cuando fueron expedidos los acuerdos por medio de los cuales se creó la prima de vida cara en favor de los empleados del Municipio de Medellín, (incluido el personal docente), el Concejo Municipal contaba con competencia para hacerlo y así lo ha entendido el Consejo de Estado al afirmar que tales actos no perdieron su vigencia con la nueva Constitución, ni con la Ley 4 de 1992, en la medida que en su momento se crearon con base en normas que atribuían esa facultad a las entidades territoriales y el nuevo marco constitucional y legal no derogó la normatividad anterior, pues se limitó a cambiar las competencias para la modificación o regulación a futuro de los factores salariales de los empleados territoriales.

Refirió que la Resolución 60785 de 15 de diciembre de 2008, que reliquidó la pensión gracia post mortem, surgió con antelación a la fecha en que fueron emitidas las sentencias de primera y segunda instancia por medio de las cuales se declaró la nulidad de algunos artículos de los Acuerdos 028 de 1977, 029 de 1978 y 049 de 1989, a través de los cuales surgió la prima de vida cara como factor salarial en favor de los empleados del orden territorial; pues, la decisión de primera instancia data del 20 de mayo de 2012; y la de segunda, del 26 de julio de ese mismo año. De manera que el derecho a incluir la prima de vida cara dentro de la base de 6 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal liquidación de la pensión graciosa percibida por la demandada ya estaba consolidado para ese entonces.

Por consiguiente, iteró que como el reconocimiento a la reliquidación de la pensión gracia post mortem otorgada en favor del causante y que fuera sustituida a su cónyuge, surgió con antelación a la declaratoria de nulidad de los Acuerdos Municipales que crearon la prima de vida cara, comporta un derecho adquirido por ellos que debe ser respetado por la administración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53, 58 y 85 de la Constitución Política.

Por último, destacó que el derecho del causante de la pensión gracia post mortem tuvo su génesis en un régimen constitucional y legal de competencias que se encontraba vigente hasta antes de expedirse la Constitución Política de 1991; por lo que, debe concluirse que los efectos de la sentencia de nulidad de los Acuerdos 028 de 1977, 029 de 1978 y 049 de 1989, no pueden hacerse extensivos a dicha prestación para con base en ello, declararse la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. 4.

Recurso de apelación6 La UGPP actuando a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia emitida por el Tribunal. Alegó que según lo establecido en la Constitución Política, la creación del régimen salarial y prestacional del Estado es función exclusiva del Congreso de la República. Por consiguiente, con el fallo proferido por el a quo se deja vigente un acto administrativo de reconocimiento pensional abiertamente inconstitucional; por cuanto, incluye en su liquidación un factor salarial que carece de sustento legal; dado que, fue creado por un órgano municipal (que según lo ha dicho el Consejo de Estado) no tenía competencia para ello; pues, si bien la prima de vida cara era devengada por el causante en el momento de su fallecimiento y por lo tanto incluida en la liquidación pensional post mortem, no pueden alegarse derechos adquiridos de forma inconstitucional y cómo se ha expuesto, el Concejo Municipal para la 6 Folio 277 a 279 7 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal época en que expidió los acuerdos que crearon el mencionado factor, no estaba facultado para crear emolumentos de ese tipo. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de alzada7. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio8. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si los actos administrativos acusados adolecen de legalidad al ordenar la reliquidación de la pensión gracia del señor José Ignacio Aristizábal Salazar (q. e. p. d.), sustituida a la señora Blanca Ruth Gómez de Aristizábal, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el docente durante el año anterior al estatus de pensionado; esto es, con la inclusión de la prima de vida cara.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Sobre la pensión gracia; 2.2. Prima de vida cara; 2.3. Hechos relevantes probados; y 2.4. Caso concreto. 7 Folio 299 a 304 8 Folio 305 8 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal 2.2.1. Sobre la pensión gracia La pensión de jubilación gracia fue consagrada en el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública, autorizando a los docentes, según su artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que completaran el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Finalmente, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2°, literal a), limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. (…)”. La disposición transcrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado9, pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15, puntualizó: “(…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los 9Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia S-699 de 26 de agosto de 1997.

Actor: Wilberto Therán Mogollón. 9 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.(…)”.

Ahora bien, en cuanto a la liquidación de la pensión gracia, esta Corporación ha sostenido10 que la norma aplicable es la Ley 4 de 1966 “por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 4, dispone: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

La mentada disposición fue posteriormente reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5 dispuso que las pensiones deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es preciso reseñar que la aplicación especial de la norma anterior impide hacer uso de disposiciones del régimen ordinario, como las Leyes 33 y 62 de 1985, o los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión gracia es una prestación especial que, a pesar de encontrarse a cargo del Tesoro Nacional, no requería afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni que se efectuaran aportes para tal efecto.

Además, esta Corporación11 ha precisado que, a diferencia de las pensiones ordinarias, el último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a 10 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 28 de septiembre de 2017, radicación: 25000-23- 42-000-2014-03742-01(3403-15), actor: Luis Felipe Moreno Pardo; del 6 de diciembre de 2018, radicación: 19001-23-33-000- 2014-00132-01(3514-16), actor: Paco Torres David; del 21 de agosto de 2020, radicación: 66001-23-33-000-2014-00362-01 (3852-17), actor: UGPP; del 20 de septiembre de 2018, radicación: 25000-23-42-000-2013-00153-01(4615-16), actor: Ángela Cuellar de Sánchez; del 8 de octubre de 2020, radicación: 73001-23-33-000-2015-00592-01 (3679-16), actor: Luis Alfonso Pérez Guarín; del 12 de noviembre de 2020, radicación: 41001-23-33-000-2013-90282-01(4102-18), actor: UGPP; y del 29 de julio de 2021, radicación: 52001-33-31-002-2015-00657-01(0329-20), actor: Carmen Alicia Delgado Ortiz. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de abril de 2016, número interno 0633-2014.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2012, número interno 2029-2010. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2012, número interno 1837-2011. 10 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal devengarse, y que, dado su carácter especial, admite su compatibilidad con el salario tratándose de docentes. 2.2.2.

Prima de vida cara Mediante los artículos 1 y 2 del Acuerdo 028 de 1977; 3, literal b) del Acuerdo 029 de 1978 y 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989, el Concejo Municipal de Medellín creó y reguló la prima de vida cara para los empleados del orden municipal. Sin embargo, esos acuerdos fueron declarados nulos, por medio de sentencia del 26 de julio de 2012 del Consejo de Estado, al encontrar configurada la falta de competencia de la autoridad que los profirió. La decisión se fundamentó en que las entidades territoriales no están facultadas para crear factores salariales, como la prima de vida cara, toda vez que a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968, que modificó el artículo 76 de la Constitución de 1886, establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos compete privativamente al Congreso de la República, y luego, por mandato del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, se dejó como una materia que debía ser regulada de manera concurrente entre el legislador y el ejecutivo, así: “el Concejo Municipal de Medellín carecía de competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos, pues se arrogó facultades, que conforme a la normatividad transcrita, están reservadas al Gobierno Nacional, potestad que éste ejecuta dentro de un marco trazado por el legislador, en este caso inicialmente bajo la potestad del Acto Legislativo de 1968, luego a través de la Constitución de 1991 y finalmente mediante la Ley 4ª de 1992”12.

Bajo el mismo razonamiento, el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de abril de 201813, declaró la nulidad de las Ordenanzas 034 del 28 de noviembre de 1973, 033 del 30 de noviembre de 1974, 31 del 30 de noviembre de 1975, 17 del 17 de noviembre de 1981 y del Decreto 0001 Bis del 7 de enero de 1981; actos mediante los cuales la Asamblea Departamental y la Gobernación de Antioquia fijaron la prima 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2012, radicado: 05001-23-31-000-2005-00971-01(1865- 11). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado radicado 050012331000200500974 01 (1231-2014) y 050012331000200507606 02 (0091-2012) (acumulados), actor: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional 11 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal de vida cara para los docentes oficiales vinculados al departamento.

En aquella oportunidad, se indicó: "( ) La Asamblea Departamental de Antioquia no tenía competencia para ordenar el pago de una prima de vida cara para los servidores públicos de dicho departamento, a través de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981, como tampoco la tenía el gobernador de Antioquia para expedir los numerales 3, 5 y 6 del artículo 1 del Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981 a través de los cuales estableció una prima de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial, pues de conformidad con la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968 a la Constitución Política de 1886, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales, dado que aquella estaba atribuida, de manera privativa, en el Congreso de la República ( )" 2.2.3.

Hechos probados - Certificación laboral de 22 de octubre de 199814, expedida por el asistente de posesiones de la Dirección de Relaciones Laborales de la Gobernación de Antioquia, en la que se indica que el señor José Ignacio Aristizábal Salazar laboró para ese departamento desde el 26 de enero de 1959 hasta el 15 de marzo de 1984; que el último cargo que ocupó fue de director de núcleo en el municipio de Santuario y que durante los años 1983 y 1984 devengó sueldo básico, prima de carestía, prima de normalista, viáticos y prima de navidad. - Resolución 9543 de 9 de diciembre de 199215, por medio de la cual el subdirector de prestaciones económicas de la entonces Cajanal, reconoció una pensión de jubilación gracia post mortem en cabeza del señor José Ignacio Aristizábal Salazar en cuantía de $26.379, 84, efectiva a partir del 3 de octubre de 1988 y sustituida a su cónyuge, señora Blanca Ruth Gómez de Aristizábal en $33.502,40 desde el 13 de febrero de 1989, día siguiente al fallecimiento del causante, liquidada con fundamento en el 75% de la asignación básica por él devengada entre el 16 de marzo de 1983 y el 15 de marzo de 1984. 14 Folio 84 15 Folios 118 y 119 12 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal - Resolución 60785 del 15 de diciembre de 200816, expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social, a través de la cual se reliquidó la pensión gracia post mortem del señor José Ignacio Aristizábal Salazar con inclusión de la asignación básica, la prima de navidad, la prima de carestía y la prima de normalista, por lo que se aumentó la cuantía a $33.054.20, en favor de la señora Blanca Ruth Gómez de Aristizábal, con efectividad a partir del 3 de octubre de 1988, pero con efectos fiscales desde el 3 de enero de 2015. - Resolución RDP 042218 del 14 de octubre de 201517, por la cual la entidad demandante ordenó la reliquidación de la pensión con aplicación del reajuste del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que el causante se retiró del servicio hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional, elevando la cuantía a $73.428. 2.4.

Del caso concreto La UGPP, a través de apoderado demandó la nulidad de las Resoluciones 60785 del 15 de diciembre de 2008 y RDP 042218 del 14 de octubre de 2015, por considerar que a la señora Gómez de Aristizábal no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión graciosa con la inclusión de la prima de vida cara, por cuanto dicho emolumento no constituye factor salarial.

Sumado a que, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales carecen de competencia para determinar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que como el reconocimiento a la reliquidación de la pensión gracia post mortem otorgada en favor del causante y que fuera sustituida a su cónyuge, surgió con antelación a la declaratoria de nulidad de los Acuerdos Municipales que crearon la prima de vida cara, comporta un derecho adquirido por ellos, que debe ser respetado por la administración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53, 58 y 85 de la Constitución Política. 16 Folio 156 y 157 17 Folio 172 y 173 13 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal Visto lo anterior; se tiene que, en el sub judice no se discute el derecho a la pensión gracia ni la norma que se aplicó para su liquidación. La controversia gira únicamente en cuanto a la inclusión del factor prima de vida cara en la liquidación de dicha prestación. Siendo ello así, se tiene que, de las pruebas avizoradas en el plenario la Sala advierte que, en los actos administrativos demandados la UGPP ordenó la reliquidación pensional con base en lo previsto en la Ley 4 de 1966; esto es, consideró que debía computarse todo lo percibido por el docente en el último año de servicio (asignación básica, prima de navidad, prima de carestía y prima de normalista).

Ahora bien, en relación con la prima de vida cara, conviene señalar que el Consejo de Estado venía admitiendo su inclusión en el IBL de la pensión gracia, al considerar que constituía factor salarial para tal efecto. Al respecto, en la sentencia del 4 de agosto de 200518, la Subsección B de la Sección Segunda sostuvo: "( ) la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto.

(…) Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia las primas de vida cara, navidad, vacaciones, alimentación y bono de calidad, que obran en la certificación expedida por la Gobernación de Antioquia (fl.16 a 18) porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios”.

En igual sentido, la Subsección A, en sentencias del 20 de abril de 200619 y el 8 de febrero de 200720, ordenó la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de la prima de vida cara, con fundamento en las siguientes consideraciones: “cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios a la adquisición del status pensional, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de agosto de 2005, radicación: 05001-23-31-000- 2003-00567-01(2509-05), demandante: María Isabel Ramírez Salazar. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de abril de 2006, radicación: 05001-23-31-000-2002- 00607-01 (9012-05), demandante: María Mabel Lopera Montoya. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2007, radicación: 05001-23-31-000- 2003-01405-01(8920-05), demandante: Blanca Cecilia Duque García. 14 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal (…) Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la Ley 114 de 1913 artículo 2º, se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio.

Sin embargo, posteriormente la Ley 4ª de 1966, […] en su artículo 4 previó: (…) Esta ley, como se expresó, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional.

Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Como se ha reiterado en diferentes ocasiones, la Ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios.”21 Posteriormente, a partir del año 2011, la Corporación varió su postura en casos en los que se discutía el cómputo de la prima de vida cara en la liquidación de pensiones22.

En efecto, estimó que este emolumento no podía ser tenido en cuenta en la pensión gracia23, comoquiera que fue creado por las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales sin competencia para ello. Lo anterior toda vez que, desde la reforma constitucional de 1968, la definición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos fue radicada privativamente en el Congreso de la República y ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta potestad se atribuyó al legislador y al gobierno nacional, de forma concurrente, así que, en ningún caso, podía delegarse en las entidades territoriales.

No obstante, aun después de la adopción de esta última tesis, el Consejo de Estado confirmó en segunda instancia las órdenes de reliquidación de la pensión de jubilación gracia con inclusión de la prima de vida cara, emitidas por los tribunales 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 20 de abril de 2006, radicación: 05001-23-31-000- 2002-00607-01 (9012-05), demandante: María Mabel Lopera Montoya; y del 8 de febrero de 2007, radicación: 05001-23-31- 000-2003-01405-01(8920-05), demandante: Blanca Cecilia Duque García. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2011, radicación: 05001-23-31-000- 2005-00076-01 (2055-10), demandante: Nidia Rosa López Cruz.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000- 2017-02884-00(AC), actor: José Omar Barco Gallego. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2014, radicación: 111001-03-15- 000-2014-01771-00(AC), actor: UGPP. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicación: 105001-23-31-000- 2008-00320-01 (3735-13), demandante: José Beltrán Arango Restrepo.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013- 01841-01(4080-15), actor: Eyda Córdoba Valencia. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, radicación: 05001-23-31-000-2012- 00081-01(0619-14), actor: Ludivia Gómez Arroyave. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de junio de 2020, radicación: 05001-23-33-000-2014- 01673-01(3668-18), actor: Elba Leticia Duque Vallejo. 15 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal administrativos, sin hacer reparo alguno sobre el factor en comento.

Ejemplo de ello es, entre otras24, la sentencia proferida el 17 de agosto de 201125, en la que la Sección Segunda de esta Corporación indicó: “El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 18 de marzo de 2005, accedió a las súplicas de la demanda (fl. 79). Luego de realizar un breve análisis normativo y jurisprudencial del caso, concluyó que la pensión gracia, por tener carácter especial debía liquidarse con la totalidad de factores que constituyen salario, devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, sin que sea viable la aplicación de las normas generales contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, cuya aplicación es inherente a los regímenes ordinarios.

En virtud de lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social al momento de efectuar el reconocimiento pensional respectivo, sólo tuvo en cuenta la asignación básica percibida en el periodo referido, tal como se observa dentro del acto de reconocimiento visible a folio 13 del expediente, omitiendo la inclusión de la prima de navidad y la prima de vida cara efectivamente devengadas de acuerdo a las certificaciones que aparecen a folios 29 y 38 del cuaderno principal, lo que sin duda alguna da lugar a la reliquidación de la pensión gracia otorgada, tal como lo dispuso el a quo” (negrilla fuera de texto).

Puestas, así las cosas, no se desconoce que la prima de vida cara es un factor salarial creado por entidades del orden territorial y; por esa razón, los actos a través de los cuales fue regulada han sido declarados nulos por esta Corporación. Con todo, se observa que la postura del Consejo de Estado en cuanto a la posibilidad de tener en cuenta este factor para la liquidación de la pensión gracia de jubilación ha variado; pues, inicialmente, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda consideraron viable computarla en atención a su naturaleza salarial y; posteriormente, se determinó que debía excluirse por haber sido creada sin competencia para el efecto; empero, incluso tras este cambio de postura, ha habido casos en los que se ha optado por mantener los reconocimientos pensionales que comprenden dicho emolumento.

Por lo anterior, es dable precisar que, en el sub lite la decisión de ordenar que se reliquidara la pensión gracia con todos los factores salariales devengados en el año 24 Sobre el punto, también ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre 2012, radicación: 05001-23-31-000- 2004-07186-01 (2376-11), actor: Carmen Marina Ramírez Gómez.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de agosto de 2013, radicación: 05001-23-31-000- 2009-00619-01(2371-12), actor: Luis Alberto Blandón Mejía. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación: 05001-23-31-000-2008- 00946-01(0443-13), actor: Juan José Agustín Gómez Hoyos.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2014, radicación: 11001-03-15-000- 2014-01771-00(AC), actor: UGPP. 25 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación: 05001-23-31- 000-2003-04414-02 (2029-10). 16 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal anterior al estatus, sin excluir la prima de vida cara era justo; toda vez que, para el 15 de diciembre de 2008 (fecha en la cual se expidió la Resolución 60785 demandada); la jurisprudencia del Consejo de Estado era pacífica en el sentido de admitir su inclusión, e inclusive con posterioridad a esa fecha se emitieron decisiones que permitían inferir la validez de esa decisión. Aunado a lo anterior, el señor José Ignacio Aristizábal Salazar en su condición de docente nacionalizado del Departamento de Antioquia, devengó la prima de vida cara en virtud de los Acuerdos 028 de 1977, 029 de 1978 y 9 de 1989, expedidos por el Concejo Municipal de Medellín (los cuales fueron declarados nulos en primera instancia el 20 de mayo de 2012 y en segunda el 26 de julio de ese mismo año) y según las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981 y el Decreto 001 Bis de 1981 de la Asamblea de Antioquia (anuladas en la sentencia del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado); por lo que, aún gozaban de la presunción de legalidad cuando fue otorgada la reliquidación pensional de gracia a la demandada (15 de diciembre de 2008).

Máxime si, a pesar de que en varias oportunidades se ha señalado que los efectos de la nulidad de un acto administrativo se retrotraen a su nacimiento, también se ha optado por mantener las situaciones jurídicas particulares y concretas favorables que nacieron bajo su vigencia, conforme al principio de confianza legítima26. En este orden de ideas, la Sala considera que se debe confirma la sentencia apelada; dado que, de las pruebas aportadas al proceso es viable concluir, que como la reliquidación de la pensión gracia post mortem otorgada en favor del causante y que fuera sustituida a su cónyuge, surgió con antelación a la declaratoria de nulidad de los Acuerdos Municipales y las Ordenanzas Departamentales que dieron vida a la prima de vida cara o carestía; lo cierto es que, ello comporta un derecho adquirido por ellos que debe ser respetado por la administración, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales enunciados en líneas atrás, y los artículos 53, 58 y 85 de la Carta Superior. 26 En este sentido se puede consultar la sentencia C-355 de 2003 de la Corte Constitucional.

Del Consejo de Estado pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 31 de octubre de 2019, radicado: 13001-23-31-000-2011-00455-01(3960-14) y del 14 de octubre de 2021, radicado: 11001032500020180030200 (1046-2018) de la Sección Segunda; y del 26 de septiembre de 2016, radicado: 11001-03-15-000-2016-00038-01(AC), de la Sección Cuarta. 17 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte actora. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda, con excepción de la condena en costas que será revocada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, excepto el ordinal segundo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte demandada.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 18 Interno: 2251-2018 Demandante: UGPP Demandado: Blanca Ruth Gómez de Aristizábal CUARTO.- Reconocer personería a la abogada Vanessa Fernanda Garreta Jaramillo, como apoderada de la UGPP, de acuerdo con el poder allegado, visible en el índice 27 de la plataforma SAMAI.

QUINTO. - Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA