Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 (1436-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandado: Ligia Omaira Martínez Nova Tema: Causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, Ley 33 de 1985.
SENTENCIA Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante FONCEP) contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 10 de mayo de 2017, que revocó la del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá, de 18 de septiembre de 2015, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión El FONCEP, a través de apoderado judicial, interpuso la acción especial de revisión contra la sentencia señalada en el párrafo precedente, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias por vulneración del debido proceso y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».1 1.1.1.
Las pretensiones El FONCEP pidió revocar (infirmar) la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, proferir una nueva decisión en la que se declare lo siguiente:
SEGUNDO: Declarar que la pensionada LIGIA OMAIRA MARTINEZ NOVA, identificado (sic) con cédula de ciudadanía No. 41.641.528 de Bogotá, en relación con la reliquidación de su mesada pensional, no es acreedora de un DERECHO ADQUIRIDO amparable por la Legislación Colombiana, y en su lugar, ORDENAR LA RELIQUIDACIÓN Y PAGO de su mesada pensional conforme con las reglas previstas en las Sentencias: SU-52001-23-33- 000-2012-00143-01- de agosto 28 de 2018-SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO 1 Folio 8 de la acción de revisión. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ADMINISTRATIVO-C.P. CESAR PALOMINO CORTEZ y C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017, T-039 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la H. Corte Constitucional: esto es, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en el artículo 6º del Decreto ley 546 de 1971 (sic); por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES –FONCEP-, RELIQUIDAR y PAGAR la mesada pensional de la pensionada LIGIA OMAIRA MARTINEZ NOVA, portadora de la cédula de ciudadanía No. 41.641.528 de Bogotá, conforme con las reglas previstas en las Sentencias de UNIFICACIÓN del H. CONSEJO DE ESTADO y de la H. CORTE CONSTITUCIONAL enunciadas esto es, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en el artículo 6º del Decreto ley 546 de 1971 (sic); por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad accionante precisó los siguientes: i) La señora Ligia Omaira Martínez Nova nació el 7 de agosto de 19532 y prestó sus servicios al Estado en las siguientes entidades y períodos: i) en la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría General, desde el 16 de enero de 1972 hasta el 23 de septiembre de 1975; en la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS Liquidada, desde el 24 de septiembre de 1975 hasta el 20 de enero de 1981; y, nuevamente, en la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría General, desde el 20 de enero de 1982 hasta el 14 de noviembre de 2013; y su último cargo fue el de profesional especializado, código 222, grado 27.3 ii) El 27 de agosto de 2012, a través de la Resolución 2051, el FONCEP le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez por la suma de $ 3.393.035, la cual fue liquidada en un 75% del promedio de lo devengado durante sus últimos diez años de servicio (asignación básica y «otros factores»), de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, y condicionada a su retiro definitivo.4 iii) El 12 de octubre de 2012, la señora Martínez Nova interpuso recurso de reposición contra la Resolución 2051 de 2012, con el fin de que le fuera reliquidada su pensión con el 75% del salario promedio devengado durante su último año de servicio, «en aplicación de la Ley 33 de 1985 y/o en cuanto al porcentaje más favorable».5 2 Conforme a la copia simple de su Cédula de Ciudadanía obrante en el folio 41 de la acción especial. 3 Según las resoluciones 2051 de 2012 y 001778 de 2013, expedidas por el FONCEP (fs.138-144 y 192-195 del CD f. 29) 4 Folios 138 al 144 del CD obrante en folio 29. 5 Folio 151y 152 ibídem. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 29 de octubre de 2012, mediante la Resolución 2538, la entidad de previsión social resolvió negativamente el recurso interpuesto y decidió confirmar el acto administrativo del 27 de agosto de 2012.6 v) El 21 de noviembre de 2013, la señora Martínez solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, por retiro definitivo del servicio.7 vi) El 30 de agosto de 2014, a través de la Resolución 001778, el FONCEP, en aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, reliquidó la pensión de vejez de la señora Martínez Nova, por retiro definitivo del servicio, y elevó la cuantía de la mesada a $ 4.110.354, luego de aplicar el 75% sobre el promedio de lo devengado en sus últimos 10 años de servicio, compuesto por la asignación básica y «otros factores» (sin especificarlos), y con efectividad a partir del 15 de noviembre de 2013.8 vii) El 15 de septiembre de 2014, la señora Ligia Omaira Martínez, por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FONCEP, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones 2051 del 27 de agosto y 02538 del 29 de octubre de 2012.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación y pago de su pensión de vejez «en los términos de la Ley 33 de 1985», esto es, con el 75% del promedio de lo percibido en su último año de servicio y la inclusión de «todos los factores salariales devengados» en ese mismo periodo.9 viii) El 18 de septiembre de 2015, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda.
En síntesis, consideró que si bien la demandante era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, le era aplicable la Ley 33 de 1985 en su integridad, «tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010»; de acuerdo con la SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL debe determinarse con base en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, como lo realizó la entidad demandada en los actos acusados. ix) Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación, el cual sustentó, esencialmente, en dos argumentos: i) el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 debe aplicarse de manera integral, según los principios de inescindibilidad y favorabilidad de la norma laboral; y, ii) no puede concluirse que en la sentencia SU-230 de 2015 se haya fijado como única interpretación posible la que apela al sentido literal del numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, solicitó revocar el fallo de primer grado y acceder a las pretensiones de la demanda.10 x) El 10 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al resolver la alzada, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda.11 6 Folios 151 al 156 ibídem. 7 Folio 163 ibídem. 8 Folios 192 al 195 ibídem. 9 Folio 2 de la carpeta «fallos» del CD ibídem. 10 Folios 20 al 24 ibídem. 11 Folios 18 al 36 ibídem. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3.
La sentencia presentada a revisión12 Es objeto de la acción especial de revisión la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 10 de mayo de 2017, a través de la cual se revocó la del Juzgado Once Administrativo del circuito de Bogotá, de 18 de septiembre de 2015, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accedió a ellas.
En síntesis, los fundamentos fácticos y jurídicos de la providencia fueron los siguientes: i) La demandante, en tanto beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con base en la normativa anterior que la cobijaba, esta es, la contenida en las leyes 33 y 62 de 1985, que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado,13 comprende el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante su último año de servicio. ii) En aplicación del marco normativo correspondiente, de los principios de favorabilidad y confianza legítima, así como de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, cuyo acatamiento prevalece sobre otras de distinta jurisdicción, por ser el órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, la pensión de jubilación de la señora Martínez Nova debía ser reliquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que percibió en su último año de servicio. iii) En consecuencia, la pensión de la actora debe reliquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (noviembre de 2012 a noviembre de 2013): asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad, gastos de representación y las doceavas partes de la prima de navidad, de la bonificación por servicios y de la prima semestral, que la demandante acreditó mediante certificación expedida por la Subdirectora de Talento Humano de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá. No obstante, el emolumento denominado «reconocimiento por permanencia» debe ser excluido, al no constituir factor salarial de creación legal. iv) La sentencia cobró ejecutoria el día 11 de julio de 2017.14 1.1.4.
La causal de revisión invocada El apoderado del FONCEP considera que la providencia objeto de revisión está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las cuales señalan que puede ser revisada una sentencia judicial ejecutoriada cuando reconozca una pensión con violación del debido proceso y/o la cuantía del derecho excede lo debido de acuerdo con la ley.15 Lo anterior, sobre la base de los siguientes argumentos: i) En cuanto a la causal a), el fallo vulnera el debido proceso porque se realiza una interpretación errada de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y desconoce lo 12 Ibídem. 13 Se acudió a la sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 0112-2009;
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 Según constancia de la Secretaría General de la Sección Segunda del Tribunal, de 28 de julio de 2017, visible en CD f. 29. 15 Folio 8 de la acción de revisión. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debidamente probado en el proceso, con lo cual se aparta de los precedentes jurisprudenciales obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición y de las normas legales que regulan la materia. ii) En lo atinente a la causal b), la sentencia comporta un abuso del derecho, pues la reliquidación de la pensión en los términos allí consignados excede lo debido según las normas aplicables, pues si bien «es indiscutible que el régimen aplicable a la señora Ligia Omaira Martínez Nova es el contemplado en la Ley 33 de 1985 ( ) por estar inmerso (sic) en el régimen de transición ( ) las reglas del ingreso base de liquidación no hacen parte del régimen anterior, sino de las disposiciones que expresamente señala el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».16 1.2.
Contestación a la acción de revisión Mediante memorial adjunto visible en el índice 8 del aplicativo Samai, la señora Ligia Omaira Martínez Nova, por conducto de su apoderado, contestó a la demanda en los siguientes términos: i) La demandante tiene el derecho adquirido a la reliquidación de su pensión, comoquiera que al 31 de enero de 1992, fecha anterior a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y del acto Legislativo 01 de 2005, tenía acreditado el tiempo de servicios exigido por la Ley 33 de 1985 (20 años); es decir, ostenta una situación jurídica consolidada que no puede desconocerse. ii) Existe incongruencia entre las pretensiones de la acción de revisión, los hechos en que se fundamenta y los argumentos de los capítulos que contienen las normas jurídicas vulneradas y la demostración de las causales invocadas. iii) Las normas jurídicas aplicables a la demandada son las vigentes al momento en que acreditó el tiempo de servicios, es decir, las leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, no se le pueden imponer las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, su régimen de transición, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que es posterior. iv) La sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 no había sido proferida cuando se dictó la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que no puede ser invocada como precedente. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia 16 Folios 12 y 13 ibídem. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demanda, que en ejercicio de la acción de revisión ocupa la atención de la Sala, fue interpuesta el 28 de febrero de 2020,17 esto es, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011),18 por lo que esta corporación es competente para conocerla, en aplicación de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ejusdem.19 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080, de 12 de marzo de 2019.20 De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza (…) a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».21 2.1.2.
Oportunidad El FONCEP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En ese sentido, puesto que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 11 de julio de 2017,22 y la acción de revisión se interpuso el 28 de febrero de 2020, la presente demanda se encuentra dentro del término de los cinco años establecido por el artículo 251 del CPACA para estos eventos. 2.1.3.
Legitimación Sobre la legitimación del FONCEP para promover la acción de revisión contra providencias judiciales que hayan ordenado reconocer o reliquidar pensiones, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla: ( ) frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero. [Negrillas fuera del texto] 17 Folio 28 de la acción de revisión. 18 El CPACA entró en vigencia el 2 de julio de 2012. 19 «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 20 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 21 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 22 Según oficio de la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en CD f. 29. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), en cuanto entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer la presente acción de revisión. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 10 de mayo de 2017, se encuentra inmersa en las causales de revisión previstas por los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si a la demandada, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable o no, para efecto de la reliquidación pensional, la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en su último año de servicio. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 200323 estableció la posibilidad de revisar las providencias judiciales que hubieran decretado (o decreten) el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, cuando se dieran las siguientes circunstancias:
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. [Apartes tachados INEXEQUIBLES] Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
Como puede observarse, si bien el precepto jurídico transcrito indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, actualmente regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta 23 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ciertas particularidades que han sido advertidas y señaladas tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, de la siguiente manera: i) Son susceptibles del recurso no solo las sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, como los autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como los de transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición: el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, por lo que estos mecanismos se instituyeron como una excepción que solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.
Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró24 que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,25 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada». 24 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.
Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.
Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 25 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380. En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31;
(iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 2.3.2.
Las causales de revisión invocadas La entidad demandante invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señalan lo siguiente: Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
Sobre el particular, cabe recordar que en la exposición de motivos26 de la Ley 797 de 2003, que introdujo en el ordenamiento la acción de revisión, se precisó que el propósito de las causales de revisión era contrarrestar los graves casos de corrupción que se estaban presentando en los reconocimientos pensionales en todo el país, de manera que se evitaran los perjuicios que por esta razón sufriera el erario.
Concretamente, se indicó lo siguiente: Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.
De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. (Negrillas fuera del texto) En cuanto a su finalidad, esta corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)».27 Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «( ) consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».28 Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, 26 Publicada en la Gaceta del Congreso No. 428 del 11 de octubre de 2002 Véase: https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/xp_exm_l0797003.htm#Art%C3%ADculos%2020%20y%2021 27 Ibídem. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743-13), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley.
En lo que respecta a la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen.29 Sin embargo, si lo planteado por el recurrente es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, su examen se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
En definitiva, el principal objetivo de la introducción de las causales especiales para la acción era garantizarle a la Administración que pudiera insistir en un nuevo estudio de las pensiones reconocidas de forma fraudulenta, de modo que pudiera evitar el pago de cantidades injustas que afectaran gravemente al erario. Adicionalmente, conviene recordar que no cualquier ente fue legitimado para incoar la acción, sino que esta se limitó a unos cuantos, entre ellos: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. De igual manera, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-427 de 2016, dispuso que también estaban legitimadas para su interposición «( ) las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones ( )», como es el caso del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP).30 2.3.3.
Efectos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de 28 de agosto de 2018,31 la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con 29 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado: 2018-01884-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 30 Así también lo ha entendido el Consejo de Estado, entre otras, se puede ver Sección Quinta, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: AC 001-03-15-000-2017-02284-01. 31 Consejo de Estado;
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 28 de agosto de 2018, Radicado 2012-00143, C.P.: César Palomino Cortés. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198932.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
De acuerdo con ellas, la interpretación que debe dársele al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador previó en la disposición jurídica, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 y artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, comoquiera que la jurisprudencia que profiere esta corporación, según la Constitución Política,33 la ley y la Corte Constitucional,34 tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para su unificación, el contenido y la regla o ratio que expone en sus sentencias tiene características de permanencia, identidad y obligatoriedad.
En virtud de ello, la Sala Plena estableció como efectos de la mentada decisión, los siguientes: La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya 32 Ley 100 de 1993. «Artículo 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]». 33 Constitución Política, Artículo 237, ordinal 1. 34 C-816 de 2011, M.P.: Mauricio González Cuervo. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
(Negrillas fuera del texto) De lo anterior se infiere que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias. En otras palabras, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada.
Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 2.4. Análisis de la Sala. El caso concreto 2.4.1.
De la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «cuando el reconocimiento de la pensión se obtuvo con violación al debido proceso» El FONCEP considera que la sentencia objeto de la acción de revisión fue expedida con violación al debido proceso, porque la reliquidación de la pensión se sustentó en normas y en jurisprudencia que no resultaban aplicables al caso, lo que generó el reconocimiento de una mesada pensional superior a la que se debía conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, ha sido entendido por la Corte Constitucional en los siguientes términos:35 [ ] [es] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) [e]l derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los 35 Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014. Reiterado en la sentencia de la Sala Plana de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 27 de febrero de 2018, exp. núm. 11001-03-15-000-2017-00558-00. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.
Conforme lo anterior, la Sala encuentra que el argumento expuesto por la entidad recurrente, para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, no hace referencia a ninguna de las garantías que componen el derecho al debido proceso, tales como el derecho a la jurisdicción, al juez natural, el derecho de defensa, la publicidad del proceso o que la decisión se profiera con independencia e imparcialidad.
Por el contrario, la entidad previsional se limita a cuestionar el ingreso base de liquidación (IBL) aplicado en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conformado por factores salariales que no debieron serle incluidos a la accionada. Esto permite colegir que la sustentación referida se dirige a controvertir la cuantía de la pensión ordenada en la sentencia; razón por la cual la Sala despachará de manera desfavorable la pretensión encaminada a declarar configurada la causal por vulneración al debido proceso y procederá con el análisis de la siguiente. 2.4.2.
De la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «cuando el reconocimiento de la pensión excede lo debido de acuerdo con la ley» Sobre el particular, la inconformidad de la entidad recurrente parte de que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 10 de mayo de 2017, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto ordenó reliquidar la pensión de vejez de la señora Ligia Omaira Martínez Nova con el 75% del promedio de lo devengado en su último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en ese mismo periodo, de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
En concreto, el FONCEP, sin discutir la inclusión de algún factor en particular, considera que la decisión del tribunal desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017) y del Consejo de Estado (Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018), en cuya virtud, para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable sería el contenido en el inciso 3.° de dicha norma, y los factores a tener en cuenta para realizarla deben ser los que taxativamente recoge el Decreto 1158 de 1994.
En lo que corresponde a la procedibilidad de la acción de revisión interpuesta por el FONCEP, la Sala la encuentra procedente, comoquiera que fue formulada i) con fundamento en una de las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003; y ii) contra una sentencia ejecutoriada, que puso fin a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.36 36 La sentencia recurrida cobró ejecutoria el día 11 de julio de 2017. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Establecido lo anterior, una vez examinados los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, de acuerdo con las siguientes razones: En primer lugar, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aplicación de la otrora jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en particular, la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila,37 determinó que al ser la señora Ligia Omaira Martínez Nova beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la normativa que gobernaba su situación era la establecida en las leyes 33 y 62 de 1985, por lo que la liquidación de su pensión y, en concreto, los factores salariales dispuestos para ello, eran los consignados en el artículo 1.º de la citada Ley 62 de 1985.
A este respecto, cabe señalar que el anterior argumento se acompasa con la tesis vigente para esa época en esta corporación, que, como bien lo recordó el tribunal en su fallo, era la contenida en la ya mencionada Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010,38 en virtud de la cual se debía entender que el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 (modificado por la Ley 62 de 1985) no indicaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante su último año de servicio.
Por su parte, en cuanto a la forma de liquidación de la pensión de la señora Martínez Nova, el tribunal consideró incluir, como factores salariales, aquellos que esta hubiera percibido durante su último año de servicio (2012 a 2013), a saber, asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad, gastos de representación, las doceavas partes de la prima de navidad, de la bonificación por servicios y de la prima semestral; que encontró acreditados mediante la certificación expedida por la subdirectora de Talento Humano de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá; además de que excluyó el emolumento denominado «reconocimiento por permanencia», por no constituir factor salarial de creación legal.
En ese orden de ideas, a juicio de esta Sala, la sentencia del 10 de mayo de 2017, lejos de haber sido caprichosa al momento de definir el ingreso base de liquidación (IBL) aplicable a la señora Martínez Nova, fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que, sobre el particular, había unificado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.
Por lo tanto, la posición adoptada por el tribunal guardó armonía con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo contencioso-administrativo para la fecha de su expedición, razón por la cual debe mantenerse incólume, por ser una situación consolidada que goza de los efectos de cosa juzgada. En segundo lugar, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se observa que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al debate propuesto en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199339, ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 agosto de 2010; radicado 25000-2325-000-2006-7509-01;
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 agosto de 2010; radicado 25000-2325-000-2006-7509-01; C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 39 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada 15 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De hecho, sobre el artículo 36 ejusdem, en la sentencia se señaló que el legislador con estas disposiciones legales excedía la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Además, la providencia en cita consideró que el aparte final del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenía una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. En definitiva, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analiza no guardan identidad, motivo por el cual no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y dar lugar a infirmar la sentencia cuestionada.
En tercer lugar, se advierte que la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, si bien había sido expedida con anterioridad al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no resultaba aplicable al caso de la señora Martínez Nova, comoquiera que sus efectos fueron limitados al régimen de los congresistas, al cual claramente no estaba sujeta la hoy demandada.
En cualquier caso, no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley, razón por la cual no resulta aplicable al sub examine.40 Por su parte, lo mismo ocurre con las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 210 de 2017 y SU-395 de 2017, que también invoca la demandante como precedente jurisprudencial, pues respecto de ellas el ad quem, en virtud de su independencia y autonomía judicial, decidió apartarse, en aplicación de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y confianza legítima.
En cuarto lugar, como en el presente asunto no se discutió que la señora Martínez Nova fuera o no beneficiaria del régimen de transición (amparada por la Ley 33 de 1985),41 y teniendo en cuenta que la tesis establecida por esta Sección, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, indicaba que el IBL forma parte del régimen de transición y debían incluirse todos los factores salariales percibidos por el solicitante «habitual y periódicamente», su pensión, tal como lo consideró el tribunal, debía liquidarse con base en lo que devengó en su último año de servicios.42 en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». 40 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15- 000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. 41 Este aspecto no solo no fue objeto de discusión, sino que fue reconocido por la parte recurrente en la demanda (f. 12).
No obstante, aunque en las pretensiones de la demanda se hace referencia al régimen especial del Decreto 546 de 1971, este debe entenderse como un lapsus linguae, el cual no es óbice para entender, razonablemente, que el régimen al que se refiere la entidad demandante es el general previsto por la Ley 33 de 1985. 42 Con una tasa de reemplazo del 75%. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, y comoquiera que en el caso de la señora Ligia Omaira Martínez, según la certificación expedida por el subdirector de Talento Humano de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá,43 esta percibió, en su último año de servicios (2012 a 2013), los mismos que ordenó incluir el tribunal en su sentencia, a saber: asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad, gastos de representación, prima de navidad, bonificación por servicios; prima semestral y reconocimiento permanencia (este último excluido por no constituir factor de creación legal); no puede afirmarse que en dicha decisión hubo algún reconocimiento o liquidación que excediera las directrices jurisprudenciales aplicables.
Por todo lo anterior, los fundamentos normativos y jurisprudenciales empleados por el tribunal se entienden ajustados a los criterios interpretativos de esta corporación vigentes para la época; razón por la cual no hay lugar a declarar configurada la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Finalmente, en lo relacionado con la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018, resta precisar que en dicha providencia se estableció, dentro de sus efectos jurídicos, excluir aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada.
En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima.44 Siendo así las cosas, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar la vulneración de la normativa y de la jurisprudencia citadas en el escrito contentivo de la acción de revisión, en razón de que la interpretación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, plasmada en la sentencia objeto de la revisión, se alineó con el criterio unificado y vigente de esta corporación para la época de su expedición. En definitiva, puesto que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habrá de declararse infundada la acción especial de revisión interpuesta por la entidad recurrente. 2.4.3.
De la condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, pues el FONCEP busca controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión con cargo al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante. 43 Folios 146 al 149 de la carpeta del expediente administrativo de la demandante, obrante en CD folio 29 de la acción de revisión. 44 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;
Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00573-00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que en el presente caso no se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
No se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar infundada la acción de revisión promovida por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 10 de mayo de 2017, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Una vez en firme esta providencia, realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai y archivar la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. CBT