Radicación: 15001-23-33-000-2017-00076-02 (68810) Demandantes: Unión Temporal Transversal de Boyacá 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 15001-23-33-000-2017-00076-02 (68810) Demandantes: Unión Temporal Transversal de Boyacá Demandado: Instituto Nacional de Vías − Invías Naturaleza: Controversias contractuales Temas: La capacidad procesal de las uniones temporales.

El requisito de «gravedad» en el desequilibrio económico del contrato. La clasificación jurisprudencial de los «tipos» de desequilibrio. La naturaleza de los contratos a precios unitarios. La asunción de riesgos por parte del contratista. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por no estar probado el desequilibrio alegado, me aparto de varias consideraciones del proyecto respecto de: (i) la capacidad procesal de las uniones temporales;

(ii) el desequilibrio económico del contrato; (iii) la naturaleza de los contratos a precios unitarios; y (iv) la asunción de riesgos por parte del contratista. 1.- En primer lugar, considero que la Unión Temporal Transversal de Boyacá no tenía capacidad para comparecer al proceso. Los consorcios y las uniones temporales no conforman una persona jurídica diferente de sus integrantes y, por lo tanto, no pueden comparecer a un proceso judicial de forma independiente. 2.- En relación con la figura del desequilibrio económico, en la sentencia se hace un desarrollo teórico sobre dicha institución, que no comparto porque se afirma que «el desequilibrio económico del contrato, tal y como este es concebido en Colombia con fuente de inspiración en la jurisprudencia francesa, es una alteración grave de las condiciones pactadas por las partes que puede ocurrir por una de tres causas: el ius variandi, la teoría de la imprevisión, y el hecho del príncipe».

Considero que el carácter extraordinario o anormal de la afectación de la ecuación económica del contrato, que no ha sido exigido de manera uniforme por la jurisprudencia, no tiene fundamento legal, razón por la cual no debe ser incluido como un requisito para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Lo que distingue el contrato estatal del que celebran los particulares es que el primero se celebra en interés de la comunidad y es esto lo que justifica que el riesgo del contrato lo asuma el Estado: que este sea el que deba Radicación: 15001-23-33-000-2017-00076-02 (68810) Demandantes: Unión Temporal Transversal de Boyacá 2 restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato para que no se afecte la calidad de la obra o del servicio que se presta a los particulares. 3.- Sobre la misma consideración, no comparto la clasificación jurisprudencial de los tres tipos de situaciones que pueden generar un desequilibrio económico del contrato.

Si se distinguieran las diferentes causas del desequilibrio con fundamento en la Ley 80 de 1993, en vez de hacerlo con fundamento en la jurisprudencia francesa, habría que afirmar simplemente que, si las situaciones que generan el desequilibrio son imputables a la entidad contratante y esta desconoce el mandato de mantener las condiciones iniciales en las que se pactó el contrato, le asiste a la entidad la obligación legal de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato. 4.- En relación con la naturaleza de los contratos a precios unitarios en la sentencia se afirma que: «Así, a manera de ejemplo, en los contratos a precios unitarios la entidad asume la obligación de pagar las mayores cantidades de obra y el contratista asume, en principio, la ejecución, a los precios propuestos; tanto de aquello que fue inicialmente previsto, como de las mayores cantidades de obra.

De otro lado, en los contratos a precios globales, la obligación de mayores cantidades de obra es asumida, en principio, por el contratista, pues el precio pactado remunera todas las actividades necesarias para ejecutar el contrato. De cualquier manera, es necesario consultar el alcance de los riesgos pactados contractualmente, lo consignado en el pliego de condiciones y en la matriz de riesgos.

Documentos estos con base en los cuales el contratista presenta su propuesta. Sin embargo, en uno y otro caso, la asunción de las obligaciones contractuales encuentra un límite cuando los costos adicionales encuentran causa en ciertos eventos que exceden lo previsto contractualmente. Por ejemplo, cuando sean consecuencia de falencias en la planeación atribuibles a la entidad o cuando se configure un rompimiento del equilibrio económico del contrato». 5.- Lo anterior no es preciso toda vez que en los contratos a precios unitarios se cubre el riesgo de que el proyecto requiera más o menos obras, porque el mismo contrato prevé que se pague el precio por cantidad de obra realmente ejecutada y no un precio global por toda la obra.

Sin embargo, esta modalidad no impide que se generen desequilibrios para el contratista. Por ejemplo, si el contratista planea la obra y compra desde el principio los materiales que va a utilizar en su ejecución, una disminución o incremento significativo en las cantidades a puede afectar los precios con base en los cuales cotizó el valor de los precios unitarios que ofertó, tal y como alegó la demandante en el presente caso. 6.- Por otro lado, en relación con la posibilidad de que los defectos en la planeación del contrato generen un desequilibrio económico, en la sentencia se afirma que: «Sin embargo, en uno y otro caso, la asunción de las obligaciones contractuales encuentra un límite cuando los costos adicionales encuentran causa en ciertos eventos que exceden lo previsto contractualmente.

Por ejemplo, cuando sean consecuencia de falencias en la Radicación: 15001-23-33-000-2017-00076-02 (68810) Demandantes: Unión Temporal Transversal de Boyacá 3 planeación atribuibles a la entidad o cuando se configure un rompimiento del equilibrio económico del contrato. (…) La existencia de “defectos de planeación” imputables a la entidad y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, no son circunstancias que puedan medirse en abstracto.

Lo anterior es especialmente cierto para la teoría de la imprevisión en donde lo previsible o imprevisible puede variar de conformidad con el tipo contractual y las obligaciones asumidas por cada una de las partes». 7.- Sobre este punto, considero que al afirmar que los defectos en la planeación pueden constituir situaciones imprevistas que afecten la ecuación económica del contrato, se están confundiendo las instituciones del incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato.

Las falencias en la planeación por parte de la entidad podrían constituir, eventualmente, un incumplimiento a su obligación de realizar una planeación adecuada del contrato; sin embargo, no podrían considerarse como situaciones «imprevistas» que puedan generar un desequilibrio económico del contrato, por el solo hecho de que nunca serán externas a las partes. 8.- Finalmente, en relación con la asunción de riesgos por parte del contratista, en el caso concreto, en la sentencia se indica que: «Así las cosas, si la parte demandante consideraba que la concreción del riesgo de variación de fuentes de material excedió no solo lo pactado contractualmente como obligación, sino también la asunción de riesgos realizada, debió demostrar que se trató de un riesgo que tenía tales connotaciones por su carácter extraordinario.

No obstante, en el proceso se concentró en demostrar la variación de las fuentes de material y el incremento en la distancia entre lo pactado y lo ejecutado (100%). Este era un riesgo que había sido asignado a la contratista y había expresamente sido aceptado por esta con la suscripción del contrato. Por lo tanto, la demandante debía asumir las consecuencias de la concreción del riesgo, ausente una razón que permitiera considerar que se había concretado un riesgo más allá de lo previsible: un riesgo extraordinario». 9.- En relación con este punto, considero que el solo hecho de que en la matriz de riesgos del contrato dicho riesgo se hubiere asignado al contratista no es suficiente para afirmar, de manera tajante, que este debe ser asumido por el contratista.

De conformidad con lo señalado en el Documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001 «Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación».

Por lo anterior, dicha matriz debe analizarse a la luz de lo citado anteriormente sin que sea suficiente afirmar que el riesgo fue asumido expresamente por el contratista, pues una matriz en la que se trasladen todos los riesgos de la actividad contractual al contratista podría ser ineficaz. Sobre este punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que: «Ahora bien, si lo que se pretendía era que el contratista asumiera cualquier tipo de riesgo sin importar su magnitud y sin establecer los límites de sus alcances, resulta viable concluir que tal exigencia abandona por completo el criterio de justicia que debe permear el pliego de condiciones, pues resulta a todas luces inequitativo que se le exija al Radicación: 15001-23-33-000-2017-00076-02 (68810) Demandantes: Unión Temporal Transversal de Boyacá 4 contratista la asunción de una carga cuya dimensión además de ser totalmente incierta y desconocida, en el caso de presentarse eventualmente podría llevarlo a un estado de desequilibrio económico respecto del cual, paradójicamente, la misma ley de contratación se encarga de fijar mecanismos obligatorios –y a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado irrenunciables ex-ante- que procuren y garanticen su restablecimiento, garantías que por ningún motivo pueden ser desconocidas por la entidad pública so pretexto de la inclusión de la modalidad “considerando todo factor” en el análisis de precios unitarios»1. 10.- Ahora bien, en este caso podía afirmarse que el riesgo respecto de la variación en la distancia de la fuente de los materiales era un riesgo que el contratista estaba en mejor disposición de asumir toda vez que podía evaluarlo, controlarlo y administrarlo de forma más adecuada, en la medida en que era el contratista quien ofertaba en su propuesta la distancia a la cual obtendría el material para la obra.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2014. Expediente: 24845. Consejero ponente: Mauricio Fajarod Gómez.