CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 250002336000201400242-02 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas Acción: Controversias contractuales Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección A, mediante la cual se negaron parcialmente las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE1 y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) presentaron demanda en contra del departamento del Amazonas en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en cuyas pretensiones pidieron que se declare el incumplimiento de la entidad territorial respecto de las obligaciones derivadas del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006 y su condena al reembolso del cien por ciento (100%) de la suma de $2.875’284.587 entregada por el ministerio en virtud de ese negocio jurídico, así como al pago de $300’000.000 a título de sanción penal por incumplimiento del convenio y que este fuera judicialmente liquidado.
ANTECEDENTES Demanda 1. El 26 de febrero de 2014, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio presentaron demanda en contra del 1 Empresa industrial y comercial del Estado que pasó a denominarse Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial-ENTerritorio en virtud del Decreto 495 del 20 de marzo de 2019 y se transformó en una sociedad por acciones, del tipo de las anónimas, cuya razón social será Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial S.A., la cual formará una persona jurídica distinta de sus accionistas, sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C., de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto-ley 1962 del 15 de noviembre de 2023. 2 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas departamento del Amazonas en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en cuyas pretensiones pidieron (f. 9, c. 1): PRIMERA: Que se declare el incumplimiento por parte del Departamento del Amazonas, del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006 SUSCRITO ENTRE EL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (HOY MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO), EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE Y EL DEPARTAMENTO DE AMAZONAS.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, el Departamento del Amazonas deberá pagar la suma DOS MIL MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS MCTE (sic) ($2.875.284.587), que corresponden a la devolución de la totalidad de los recursos ejecutados del aporte efectuado por la Nación al Proyecto, a través de FONADE, debidamente indexados y/o actualizados a valor presente.
TERCERA: Que como consecuencia de declaración (sic) de la Primera Pretensión Principal, también se ordene el pago de la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) M/CTE., a título de sanción penal, por incumplimiento del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006, por parte del Departamento del Amazonas. Las anteriores condenas podrán ser consignadas a la cuenta (…) a nombre de FONADE, o a la cuenta que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio indique (…).
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que en el evento de no ordenarse el pago de la Cláusula Penal, por incumplimiento del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006 por parte del Departamento del Amazonas, por su Despacho se ordene un Dictamen Pericial (Art. 218 ley 1437 de 2011 y 226 del C.G.P.) a efecto de cuantificar los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del incumplimiento a las obligaciones del referido Convenio, por parte del Departamento del Amazonas.
CUARTA: Los recursos no ejecutados por FONADE, por valor de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS M/CTE ($124.715.413) serán liberados y reintegrados al Convenio No.027 de 2004 – (194048 de FONADE). QUINTA: Que se liquide el Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006 SUSCRITO ENTRE EL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (HOY MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO), EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE) y EL DEPARTAMENTO DE AMAZONAS en los términos y condiciones de las declaraciones que anteceden.
SEXTA: En el evento en que la entidad territorial incumpla con la sentencia proferida por su Despacho, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio iniciará las acciones judiciales tendientes a exigir el cumplimiento ejecutivo de dichas obligaciones. SÉPTIMA: Que se condene en costas a la parte demandada. OCTAVA: Que se ordene a la entidad territorial a cumplir con las pretensiones de conformidad con lo establecido en los términos de los artículos 192 y 194 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 2.
En los hechos, la parte actora dio cuenta de la celebración del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 20062 entre las entidades demandantes: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (luego Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, y el demandado: Departamento del Amazonas, como entidad ejecutora del proyecto, siendo designada como interventora la firma Euco Ltda. 3.
Dicho convenio se suscribió por un valor inicial de $3.100’000.000, de los cuales el Ministerio, a través del FONADE, amparados por el Convenio Interadministrativo No. 27-194048 del 22 de octubre de 2004, aportaba $3.000’000.000 y el departamento, la suma de $100’000.000. 4. El plazo de ejecución inicial del convenio fue hasta el 31 de diciembre de 2006, y luego de “cuatro (6) prórrogas…” (sic) el mismo se amplió hasta el 30 de junio de 2011.
Después de varias modificaciones, se estableció que el periodo de liquidación sería de 8 meses. 5. En desarrollo del referido convenio, se celebró el contrato No. 0024 del 17 de agosto de 2006 entre la gobernación del Amazonas y la Administración Cooperativa Solidaria de Oriente, cuyo objeto fue la construcción y optimización de acueductos y alcantarillados, en los corregimientos de La Pedrera, Tarapacá y Puerto Arica en el departamento del Amazonas, por valor inicial de $2.722’216.640,64, con valor final de $2.800’496.386, valor ejecutado de $2.597’506.809 y valor pagado de $2.597’506.809. 6.
El contrato se inició con retraso el 10 de mayo de 2007 por razones presupuestales del departamento y sufrió 6 suspensiones. 7. El 28 de enero de 2008, FONADE comunicó al gobernador del Amazonas que de acuerdo con los rediseños del proyecto aprobados por el Ministerio, éste viabilizó cantidades de obra para efectos de la modificación del contrato y que representaban $78’279.746 que debían ser aportados por el departamento. 2 Ese convenio del que hizo parte la entidad territorial, fue celebrado con fundamento en el Convenio No. 194048 celebrado entre FONADE y el mencionado ministerio, con el objeto de “Prestar los servicios técnicos, jurídicos, administrativos y realizar las acciones necesarias para ejecutar la gerencia de la Interventoría técnica, administrativa y financiera de proyecto denominado ‘proyecto de Agua Potable y Saneamiento Básico Ambiental, que utilicen recursos de la Nación, financiados a través del mecanismo de ventanilla única’, así como coordinar las actividades para la ejecución de las obligaciones de convenios de apoyo financiero que se suscriban entre el Ministerio, FONADE y las entidades a las que se les viabilice proyectos de Agua Potable y Saneamiento Básico Ambiental”, en el que FONADE se obligó a prestar apoyo y asistencia al Ministerio consistente en la asesoría y asistencia técnica, jurídica, administrativa y financiera, disponiendo de los recursos humanos y físicos necesarios para el cabal desarrollo del objeto del convenio y entre otras cosas, le corresponde elaborar las actas de liquidación de los convenios interadministrativos y de los contratos de interventoría, las cuales debían ser aprobadas por el supervisor de este convenio por parte del Ministerio. 4 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 8.
El 29 de julio de 2008, FONADE solicitó al gobernador la información del avance de la Condición de Financiamiento estipulada en el Anexo 3, relacionada con la constitución de la empresa de servicios públicos y/o empresa comunitaria y/o junta administradora, con el fin de conocer su estado de avance. 9. El 19 de febrero de 2010, el contratista Coopsol de Oriente entregó al gobernador del departamento del Amazonas la pre acta No. 4 de mayores y menores cantidades de obra y precios no previstos, así como el balance del contrato elaborado con la interventoría, de acuerdo con el cual el porcentaje de ejecución era del 95%, haciendo un listado de las obras necesarias para culminar el proyecto, para las cuales se requerían recursos adicionales por $772’929.900. 10.
El 16 de noviembre de 2010, el FONADE envió al ministerio un balance definitivo de obras y costos requeridos para la terminación del proyecto y le informó que el contrato se encontraba suspendido a la espera de la definición de la obtención de los recursos adicionales y la actualización de precios de algunos ítems no ejecutados y pidió instrucciones sobre la terminación del convenio o la búsqueda de alternativas para la terminación de las obras a través de los recursos del Plan Departamental de Aguas, “teniendo en cuenta que jurídicamente no es posible invertir recursos públicos en predios privados, no siendo posible ejecutar obras de las intradomiciliarias a través de este mecanismo”. 11.
El 8 de abril de 2011 el gobernador del Amazonas informó las determinaciones respecto de las obras objeto del convenio, indicando las dificultades existentes para la terminación de las obras, entre las cuales se hallaba la falta de los recursos requeridos por parte de la administración departamental y sugiriendo algunas alternativas para lograr dicha finalización, para lo que la gobernación se comprometió a viabilizar y desembolsar los recursos adicionales requeridos. 12.
El plazo del convenio interadministrativo de apoyo financiero se terminó el 30 de junio de 2011, sin que se hubiera ejecutado la totalidad de las obras que constituían su objeto; el departamento del Amazonas fue conminado en varias oportunidades para que enviara todos los documentos necesarios para su liquidación, entre otros, el acta de liquidación del contrato de obra. 13.
El 30 de abril de 2012, el FONADE envió “oficio de incumplimiento” en el que hizo un recuento de lo sucedido y señaló como causales: la falta de gestión de los recursos necesarios para asegurar la terminación del objeto del convenio, la insuficiencia en la adopción de acciones para asegurar la operación y el mantenimiento y en general la 5 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas sostenibilidad del proyecto, no cumplir las recomendaciones del ministerio y/o FONADE sobre el desarrollo del mismo, y no liquidar el contrato 024. 14.
El 5 de septiembre de 2013 el gerente del Convenio informó al gobernador del Amazonas que se habían recibido a satisfacción los documentos para la liquidación del negocio jurídico pero que quedaba faltando una visita de campo para ver el estado real de las obras y establecer su funcionalidad. 15. Concluyó el demandante, que el Departamento del Amazonas fue omisivo frente a los múltiples y reiterados requerimientos y solicitudes elevados por la interventoría, FONADE y el ministerio, que apuntaban al adecuado y diligente ejercicio de las actividades que le correspondían en calidad de ejecutor del Convenio y que ello impidió la terminación y funcionalidad del proyecto.
Trámite de primera instancia 16. La demanda fue admitida mediante auto del 28 de abril de 2014 y en ella se ordenó su notificación a la parte demandada y al ministerio público (f. 39, c. 1). 17. El departamento del Amazonas contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Aceptó algunos hechos, negó otros y se atuvo a lo que resultara probado respecto de los demás. Afirmó que el departamento gestionó la consecución de los recursos adicionales requeridos para la terminación de las obras por intermedio del Plan Departamental de Aguas y que la funcionalidad de las obras también dependía del uso efectivo (conexiones intradomiciliarias) de los usuarios, que no era legalmente posible financiar por esta vía; que efectivamente, se abordaron varias salidas para lograr la funcionalidad de las obras que no representaran una mayor asunción de recursos, debido a que el departamento del Amazonas contaba con un presupuesto demasiado exiguo en comparación con los demás departamentos y la consecución de recursos para proyectos de esta envergadura siempre se hacía a través de apoyo financiero de entidades del orden nacional, como ocurrió en este caso; además indicó que la gobernación sí atendió los requerimientos que le fueron hechos por el interventor, el ministerio y FONADE y adelantó las gestiones que estaban al alcance de sus posibilidades para lograr la culminación de las obras y la funcionalidad del proyecto, a tal punto que, para ese momento, se habían gestionado recursos por valor de $1.307’435.500 en el Plan Departamental de Aguas para poder finiquitar los proyectos y así se informó a FONADE el 5 de febrero de 2014, dando cuenta del tiempo en el que se estimaba la culminación de las obras, pues era necesario adelantar procesos contractuales de consultoría y de obra, estimando un tiempo prudencial de 18 meses para ello.
Propuso las siguientes excepciones: 6 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 17.1. Caducidad de la acción, pues el término de ejecución del convenio finalizó el 30 de junio de 2011, es decir que desde el 1º de julio de ese año hasta el 30 de junio de 2013, transcurrió el plazo dentro del cual se podía ejercitar la acción contractual, sin embargo, la demanda fue presentada el 26 de febrero de 2014. 17.2.
Inepta demanda, por no acreditar el cumplimiento de sus obligaciones para poder hacer exigibles las de su co-contratante. 17.3. Indebida redacción de las pretensiones, aplicación del principio de concordancia entre lo pedido y lo que se debe discutir y decidir (principio de justicia rogada): por cuanto las demandantes pretenden que una vez declarado el incumplimiento se ordene el reintegro total de los recursos aportados al convenio, lo que resulta improcedente, pues lo pertinente sería pedir la cuantificación de los perjuicios derivados del incumplimiento sin desconocer el avance en la ejecución del convenio y sin olvidar que de éste surgió una relación horizontal entre entidades del Estado, de modo que sólo habría afectación patrimonial o daño en caso de que las obras se perdieran, lo que no ocurrió. Además, están pidiendo doble indemnización, pues una de las pretensiones es la efectividad de la cláusula penal. 17.4.
Indebida acumulación de pretensiones, por lo dicho en el anterior numeral en relación con la doble reclamación de perjuicios, pues se pidió la devolución de los aportes realizados como una especie de indemnización y al mismo tiempo la cláusula penal, es decir dos condenas de perjuicios bajo el mismo supuesto de hecho. 17.5. Cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio interadministrativo, pues se evidenció que fue ejecutado más del 95% de los recursos destinados a las obras, pero el excedente no era suficiente para lograr su funcionalidad; que el departamento del Amazonas tiene un presupuesto exiguo y esto fue lo que imposibilitó la culminación de las obras, un inconveniente de financiamiento del proyecto frente a las exigencias de las otras dos entidades sobre obras adicionales -$772’929.900-, que superó la capacidad de compromiso del departamento, lo que no fue tenido en cuenta por aquellas, que conocían sus limitaciones presupuestales y, por lo tanto, han debido colaborar con la solución para que las obras se culminaran. 17.6.
Causal eximente de responsabilidad, imposibilidad de cumplir el deber de aportar los recursos financieros necesarios para atender el compromiso contractual en el corto plazo: Adujo que la obligación contractual era de medio, pues consistió en gestionar la obtención de los recursos requeridos, pero podía ocurrir que las entidades locales, regionales o nacionales a las que acudiera se negaran a realizar el aporte, caso en el cual el cumplimiento de la obligación, en todo caso, se habría producido, 7 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas pues nadie está obligado a lo imposible.
En tales condiciones, la estipulación contractual sería ilegal y el juez podría declarar de oficio su nulidad. 17.7. Inexistencia de los perjuicios reclamados, imposibilidad de hacer efectiva la cláusula penal: Consideró que en la demanda no se podía deslindar cuál había sido el incumplimiento que se le imputó respecto de la cláusula tercera del convenio, pues no se especificó cuál fue la obligación desatendida por el departamento, que en realidad no incumplió con ninguna y de haberlo hecho, no habría sido por causas imputables de forma exclusiva al departamento.
Tampoco se probó cuál fue el daño por el cual se reclama la indemnización de perjuicios. 17.8. La excepción genérica, es decir cualquiera otra que el juez encuentre configurada. Audiencia inicial 18. El 24 de junio de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el numeral 1° del artículo 180 del CPACA (fl. 145, c. 2). En desarrollo de la audiencia se negaron las excepciones de caducidad de la acción3, inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones propuestas por el departamento del Amazonas. 19.
Se fijó así mismo el litigio, consistente en “determinar si el DEPARTAMENTO DE AMAZONAS omitió los deberes y obligaciones que le correspondían como ejecutor del convenio de apoyo financiero No. 2060151 de 2006 celebrado con el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL – hoy MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO- y FONADE.
En caso afirmativo, que el Departamento del Amazonas recibió 3 mil millones de pesos como se había pactado en el convenio inicial y si con esos dineros no era suficiente para iniciar y terminar los proyectos de acueducto y alcantarillado de los sitios conocidos como Tarapacá, la Pedrera y otros del Departamento del Amazonas, por lo tanto (sic) en el evento que se demuestre que el Departamento omitió los deberes del convenio debe devolver $2.875.284.587 al Ministerio de Vivienda quien fue quien trasladó los recursos a través de FONADE.
O si por el contrario el Departamento se vio forzado al incumplimiento pues se presentó un inconveniente financiero que el ente territorial estaba en imposibilidad de asumir. Entonces a partir del componente obligacional terminar y liquidar judicialmente el convenio de apoyo financiero No. 2060151 de 2006”, se decretaron las pruebas y se fijó la fecha de la audiencia para su práctica. 3 El apoderado del departamento del Amazonas presentó recurso de apelación contra la decisión que negó la excepción de caducidad de la acción, la cual fue confirmada por esta Corporación mediante providencia del 3 de marzo de 2016 (f. 154, c. 2). 8 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas Audiencia de pruebas y alegatos 20.
La audiencia se celebró los días 13 de abril y 8 de noviembre de 2016, en la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 181 del CPACA, se recaudaron e incorporaron las pruebas decretadas en la audiencia inicial y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar por escrito sus alegatos de conclusión (fl. 230 y 279, c. 2). 21.
En sus alegatos, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio insistió en el incumplimiento de varias obligaciones a cargo del departamento del Amazonas con ocasión del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006, pues fue omisivo en relación con la atención de los múltiples y reiterados requerimientos y solicitudes elevadas por la interventoría del proyecto, por FONADE y por el ministerio, que apuntaban al adecuado y diligente ejercicio de las actividades que le correspondían en calidad de ejecutor del convenio, razón por la cual no se cumplió el objeto contractual, la obra no se terminó y no es funcional al 100%, como quedó probado en el plenario, con lo cual se incumplió la finalidad propuesta, que era prestar un servicio a la comunidad con la construcción del acueducto y alcantarillado de los corregimientos de la Pedrera, Tarapacá y Puerto Arica, lo que permite concluir que los recursos invertidos se perdieron por la desidia y negligencia del departamento, motivo válido para que la entidad territorial deba devolverlos (f. 284, c. 2). 22.
FONADE reiteró los argumentos de la demanda en relación con el incumplimiento de las obligaciones a cargo del departamento del Amazonas por la no terminación de las obras del proyecto y su no funcionalidad, por lo que los recursos provenientes del convenio de apoyo del cual dicha entidad territorial hizo parte deben ser devueltos a la Nación, como resultado de la liquidación del convenio que se pidió en la demanda.
Afirmó igualmente, que la entidad territorial fue omisiva en relación con la atención de los múltiples y reiterados requerimientos y solicitudes elevadas por la interventoría del proyecto, por FONADE y por el ministerio, que apuntaban al adecuado y diligente ejercicio de las actividades que le correspondían en calidad de ejecutor del convenio (fl. 287, c. 2). 23.
El departamento del Amazonas en sus alegaciones finales reiteró que la acción estaba caducada, pues desde la finalización del plazo de ejecución del contrato, que se produjo el 30 de junio de 2011, habían transcurrido más de dos años para la fecha de presentación de la demanda. En relación con las pretensiones, sostuvo que no se encontraba probado el daño en el que se basaron, pues los recursos fueron invertidos en su totalidad en el desarrollo del objeto del convenio tal como lo corroboró el perito, que concluyó que las obras se habían ejecutado en un 92,75% y el faltante se debió 9 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas a la falta de recursos y la presentación de obras no previstas que incrementaron los costos de ejecución del proyecto, para cuya terminación, a la fecha, se requerirían $1.923’621.265 incluyendo las acometidas domiciliarias, costo que surge de los imprevistos propios de realizar proyectos de construcción en una zona tan distante, con pocas vías de acceso, de clima impredecible y azotada por inundaciones, y por ello resulta más onerosa en términos de la compra de materiales, sin contar con la escasa oferta de mano de obra calificada; sobre lo cual anotó que los demandantes participaron en la estructuración del proyecto y elaboraron, revisaron y aprobaron los estudios y condiciones técnicas del mismo antes de suscribir el convenio, por lo que, si con posterioridad se presentaron imprevistos, no era justo que se pretendiera obligar al departamento a buscar unos recursos adicionales que desbordaban su capacidad presupuestal, razón por la cual pidió que se negaran las pretensiones y se planteara una solución que permitiera la terminación de las obras que tanto necesitaba la región (f. 288, c. 2).
La sentencia de primera instancia 24. El 21 de junio de 2018, la Sección Tercera Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia en la que decidió i) negar las pretensiones de la demanda, ii) liquidar judicialmente el Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006 y iii) condenar en costas a la parte demandante (f. 297 a 310, c. ppal.).
La liquidación del contrato contenida en la parte resolutiva de la sentencia quedó en los siguientes términos: IDENTIFICACIÓN Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 25 de enero de 2006 OBJETO “CONSTRUCCIÓN DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LOS CORREGIMIENTOS DE TARAPACÁ, LA PEDRERA Y PUERTO ARICA, AMAZONAS” Valor Aportes Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio $3.000.000.000 Valor Aportes Departamento de Amazonas $100.000.000 Valor total $3.100.000.000 Fecha de iniciación 25 de enero de 2006 Fecha de terminación 30 de junio de 2011 BALANCE FINANCIERO Pagos a contratistas $2.597.506.810 Ejecución FONADE $277.777.777 Valor ejecutado Ministerio $2.875.284.587 Saldo a liberar a favor del Ministerio $124.715.413 25.
Lo decidido por el a-quo obedeció a que encontró probado en el plenario que en desarrollo del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, FONADE y el departamento 10 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas del Amazonas el 25 de enero de 2006, esta entidad territorial celebró, a su vez, el “Convenio Interadministrativo” No. 0024 del 17 de agosto de 2006, con la Administración Cooperativa Solidaria de Oriente “COOP-SOLDEORIENTE” para la construcción y optimización de acueductos y alcantarillados en los corregimientos de La Pedrera, Tarapacá y Puerto Arica por valor de $2.722’216.640,64 y con una duración de 6 meses, término que fue suspendido en varias ocasiones y finalizó el 30 de junio de 2011 por expiración del plazo del convenio de apoyo financiero que lo originó. A continuación, dicho negocio jurídico entre el departamento y COOP- SOLDEORIENTE fue liquidado de común acuerdo el 1º de octubre de 2012, acto del cual se concluía que la ejecución se dio en un 92,75%, afirmación corroborada por el dictamen pericial. 26.
El a-quo señaló que la parte actora en su demanda se limitó a consignar lo pretendido y los supuestos fácticos que originaron la controversia, pero no indicó cuáles fueron las causales de incumplimiento atribuidas al departamento del Amazonas, pero dado que se citó un oficio enviado a la entidad territorial por FONADE en el que le imputó el incumplimiento de ciertas obligaciones contractuales contenidas en la cláusula tercera del convenio, a éstas se atendría en su análisis: i) la falta de gestión de los recursos necesarios para asegurar la terminación del objeto del convenio, ii) no adoptar las acciones para asegurar la operación y el mantenimiento y en general la sostenibilidad del proyecto, iii) no cumplir las recomendaciones del Ministerio y/o Fonade sobre el desarrollo del proyecto y iv) no liquidar los contratos. 27.
Fue así como el Tribunal encontró que el análisis del incumplimiento del convenio de apoyo financiero por parte del departamento del Amazonas con fundamento en las razones esgrimidas por las demandantes no podía hacerse aisladamente de lo que sucedió con el contrato de obra No. 24 de 2006, ya que éste surgió con ocasión de aquel y su objeto está directamente relacionado.
Al estudiar las incidencias de su ejecución, encontró que debió ser suspendido el 29 de diciembre de 2009 debido a que se requerían recursos adicionales para lograr el cumplimiento de la meta física, y que FONADE requirió al departamento del Amazonas para que revisara la propuesta de la interventoría para garantizar su terminación, pero que, las diferentes posibilidades señaladas para finiquitar las obras y asegurar su estado funcional, siempre se supeditaron a la obtención de recursos adicionales, que debían ser gestionados por el departamento. 28.
Sostuvo que el deber de gestión de recursos es una obligación de medio y no de resultado y en el presente asunto se probó que, efectivamente, el departamento del Amazonas sí adelantó tales gestiones al comprometerse, en reunión del 14 de diciembre de 2011, a someter al comité directivo del Plan Departamental de Agua la 11 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas aprobación de la contratación de nuevos estudios y diseños para la culminación de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los corregimientos de Tarapacá, La Pedrera y Puerto Arica y al suscribir con el Consorcio Amazonas, el 6 de mayo de 2013, el contrato de consultoría para la elaboración de los estudios y diseños para los diferentes proyectos de agua potable y saneamiento básico del departamento, con el compromiso de dar uso a todos los componentes de los sistemas existentes o construidos, con el objetivo de complementar y optimizar las obras adelantadas para lograr la puesta en marcha con total funcionalidad y operatividad de cada uno de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los referidos corregimientos.
Por tal razón, el a-quo concluyó que no se configuró el incumplimiento endilgado al departamento. Así mismo, estimó que no se incumplió la obligación del numeral 22 de la cláusula tercera del convenio de apoyo financiero, pues consta en el plenario que el contrato de obra No. 24 de 2006 fue liquidado de común acuerdo. 29. Consideró que si bien el proyecto finalizó sin que se ejecutara el valor total del aporte, pues el contrato de obra culminó por expiración del plazo habiéndose desarrollado en un 92,75%, lo que que impedía su funcionalidad, esto obedeció a eventos que no se podían atribuir de manera exclusiva al departamento del Amazonas, ya que las circunstancias de índole administrativa que dieron lugar a las suspensiones en el plazo de ejecución del contrato de obra fueron consentidas por las demandantes y la interventoría, como fue la reformulación del proyecto por las condiciones de las zonas de ejecución de las obras para la construcción de los sistemas de acueducto y alcantarillado y la falta de legalización del otrosí para oficializar las nuevas cantidades de obra derivadas de dicha reformulación. Así mismo, incidieron las circunstancias de ejecución de los trabajos, dados los lugares en que se llevarían a cabo, de difícil acceso, lo que afectó los términos determinados para colocar los materiales de construcción en los diferentes corregimientos; y los eventos ambientales y climáticos que se presentaron, como la temporada invernal y el incremento, por tal razón, del nivel freático del río Putumayo, lo que impidió la construcción de las obras hasta que se verificó su descenso. 30.
Y concluyó que como no se acreditó el incumplimiento del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006 por parte del departamento del Amazonas, no había lugar a ordenar la devolución de los aportes transferidos por la Nación ni a ordenar el pago de la cláusula penal pecuniaria, por lo que procedió a negar las pretensiones de la demanda en tal sentido, accediendo tan sólo a la de liquidación del convenio. 12 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas Recurso de apelación 31.
Las entidades demandantes apelaron la decisión de primera instancia y solicitaron revocarla para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 32. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio pidió revocar la sentencia por cuanto están dadas las causales de incumplimiento por parte de la gobernación del Amazonas y si el proceso de ejecución se vio afectado, fue por razones imputables a esta entidad; que solo se ejecutó parte de la obra sin que preste alguna funcionalidad y lo que le interesaba al ministerio era la ejecución total de la obra y su funcionalidad al 100%, lo cual no se logró, por lo que no cumple ni presta la utilidad a la colectividad a la que iba dirigida y, en consecuencia, se debe devolver la totalidad de los recursos ejecutados del aporte efectuado por la Nación al proyecto (f. 320, c. ppal.). 33.
Adujo que sí era obligación del departamento la consecución de los recursos adicionales necesarios para terminar las obras; y sus obligaciones derivadas del convenio de apoyo financiero subsistían al margen de las adversidades que se hubieran presentado en el contrato de obra suscrito para darle cumplimiento a aquel. Que era su obligación la ejecución del 100% del proyecto y al no haberla logrado, los recursos invertidos se perdieron, por lo que debe devolverlos a la Nación, pues no cumplieron con la finalidad para la cual fueron aportados por ésta a través del ministerio. 34.
Manifestó que el departamento incumplió los numerales 10, 13, 14 y 22 de la cláusula tercera del convenio. Que no atendió las directrices y requerimientos efectuados por el ministerio y FONADE en pro de la correcta ejecución del proyecto, que apuntaban al adecuado y diligente ejercicio de las actividades que le correspondían en calidad de ejecutor del convenio de apoyo financiero, lo que impidió la terminación y funcionalidad de aquel y por lo tanto es responsable de la pérdida de los recursos invertidos y debe devolverlos, pues el hecho de que se hubiera aprobado la reformulación del proyecto presentada por la entidad territorial no la relevaba de responsabilidad en su ejecución total, debiendo asumir los mayores costos generados en la misma. 35.
FONADE presentó recurso de apelación en el que pidió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda (f. 651, c. ppl.), por considerar que el Tribunal a-quo pasó por alto varios aspectos, como el hecho de que la postulación del proyecto fue realizada por el departamento del Amazonas, con base en los estudios realizados por esta misma entidad y que se supone que le permitieron definir las características óptimas de localización, 13 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas materialidad, cantidades de obras, entre otros aspectos, por lo que no puede considerarse como eximente de responsabilidad la lejanía o la ubicación de las obras, pues al momento de radicar el proyecto, el departamento conocía las dificultades que implicaba ejecutarlo en tales lugares; que la presentación de la reformulación del proyecto aprobado por el ministerio fue de iniciativa del ente territorial, y según el convenio de apoyo financiero se requería su aprobación para darle continuidad a los pagos de los contratistas, lo que no representaba una exención al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el departamento, quien en todo caso debía asumir los mayores costos generados durante la ejecución de la obra. 36.
Agregó que la dirección de la contratación estuvo en cabeza del departamento y le correspondía tomar las decisiones sobre ajustes, suspensiones y cambios del contrato de obra, independientemente de la actuación de la interventoría, a la que le correspondía realizar el seguimiento técnico para asegurar que las obras ejecutadas cumplieran con los estándares requeridos, y que el convenio de apoyo financiero sí fue incumplido por el departamento del Amazonas, pues no se ejecutó a cabalidad su objeto. 37.
Consideró que el tribunal erró en su interpretación de los hechos al considerar que el departamento del Amazonas no había incumplido con sus obligaciones, porque en el año 2011 se había comprometido a someter al comité directivo del Plan Departamental de Agua la aprobación de la contratación de los nuevos diseños y estudios para la culminación de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los corregimientos de Tarapacá, La Pedrera y Puerto Arica y en 2013 había contratado la consultoría para la elaboración de los mismos. 38.
Al respecto, anotó que el 9 de octubre de 2007 la interventoría hizo entrega a FONADE de los rediseños de tales sistemas, elaborados por la firma Ingenicontec Ltda., respecto de los cuales le manifestó que se ajustaban a las condiciones de topografía y a los parámetros técnicos requeridos, pero que debido a los APU de los ítems no previstos, mayores y menores cantidades de obra, y obras no previstas, se evidenciaba un faltante de $78’279.746 que debían ser aportados por la Gobernación. Y el 28 de enero de 2008, el FONADE le comunicó al gobernador del Amazonas que de acuerdo con los rediseños del proyecto presentados al ministerio para su evaluación y reformulación, le remitía las cantidades de obra viabilizadas por aquel, para efectos de la modificación del contrato de obra, indicándole así mismo que le correspondía al departamento asumir la diferencia por el mencionado valor.
Pero que, lo cierto era que para esa fecha -la del recurso-, año 2018, el proyecto aún no había sido terminado ni se encontraba en funcionamiento, y con el paso del tiempo las obras 14 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas concluidas se iban deteriorando y requiriendo mayores recursos para su ajuste y terminación del proyecto. 39.
A continuación, reiteró los argumentos de la demanda, sobre el incumplimiento del departamento de sus obligaciones derivadas del convenio de apoyo financiero, al no atender las directrices y requerimientos efectuados por la Nación a través del ministerio y FONADE en pro de la correcta ejecución del proyecto, que apuntaban al adecuado y diligente ejercicio de las actividades que le correspondían en calidad de ejecutor del convenio y esto impidió la terminación y funcionalidad del proyecto, razón por la cual resulta procedente la devolución del 100% de los recursos ejecutados, pues el ministerio no tiene por qué perder esos recursos.
Trámite en segunda instancia 40. Después de admitido el recurso mediante el auto del 8 de marzo de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su cargo mediante providencia del 12 de abril de 2019, oportunidad en la cual sólo intervino el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio mediante escrito en el cual replicó los argumentos de su demanda y recurso de apelación (fls. 349, 354 y 362, c. ppal.).
CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia 41. En virtud de lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA4, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, toda vez que dentro de las pretensiones de la demanda se pidió la declaratoria de incumplimiento de un convenio interadministrativo celebrado por tres entidades del Estado. 42.
Así mismo le corresponde a la Sala resolver el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, norma vigente al momento de presentación de la demanda5, en razón 4 El artículo 104 del CPACA estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 5 “Artículo 150.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia (Este inciso fue posteriormente modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, la cual no resulta aplicable al presente caso, pues de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 86, dicha ley “(…) rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican 15 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 21 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de conformidad con la estimación de las pretensiones realizada en la demanda6, según las previsiones de los artículos 152 y 157 del mismo código.
La legitimación en la causa 43. El departamento del Amazonas se encuentra legitimado en la causa por pasiva y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE están legitimados por activa, toda vez que las tres entidades fueron signatarias del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006, negocio jurídico cuyo incumplimiento por parte de la entidad territorial demandada se pidió en el libelo introductorio.
Oportunidad de la demanda 44. La caducidad es la consecuencia jurídica prevista en la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda, pudiendo ser declarada, incluso, de oficio. Corresponde a una figura jurídica de orden público a través de la cual el legislador impone limitaciones temporales razonables al derecho subjetivo de acceso a la administración de justicia, en aras de evitar la indefinición de las situaciones jurídicas materia de controversia entre las partes7 y, de esta manera, brindar protección de un interés general representado en la seguridad jurídica, la confianza legítima y el debido proceso, en tanto una vez surtido el término de caducidad de la acción legalmente establecido, ésta ya no se podrá incoar por el interesado y se habrá perdido la facultad de acceder a la jurisdicción. 45.
Como lo ha recordado la Sala, “(…) el fenómeno de la caducidad y su eventual configuración, corresponde a un presupuesto del derecho de acción, invariable, irrenunciable, improrrogable e insubsanable, sujeto únicamente a la ocurrencia del hecho definido en la ley y el consecuente paso del tiempo, y que, por tanto, es las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”. 6 La mayor de las pretensiones ascendió a $2.875’284.587, por concepto de la devolución de la totalidad de los recursos ejecutados del aporte efectuado por la Nación al Proyecto, mientras que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del CPACA, para conocer en primera instancia en los tribunales procesos de controversias contractuales la cuantía es de 500 SMLMV, lo que equivalía, para la época de presentación de la demanda -26 de febrero de 2014, cuando el salario mínimo era de $616.000 (Decreto 3068 de diciembre 30 de 2013)-, a $308’000.000. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 19 de julio de 2017, expediente 57932 y sentencia del 9 de mayo de 2012, expediente 21.906, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 16 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas susceptible de ser analizado y advertido de oficio en la sentencia8 como verificación de un elemento esencial y preexistente para poder decidir el fondo del asunto (…)9.
Conforme a lo expuesto, procede la Sala a constatar si, en el presente caso, la demanda fue presentada en tiempo. 46. El artículo 164 del CPACA, en relación con el término de caducidad de las controversias relativas a contratos, dispone:
ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; iv) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga. 47.
A continuación, la Sala se referirá a la naturaleza jurídica del negocio jurídico en torno al cual giró la controversia, con miras a determinar el criterio que se debe aplicar para establecer la oportunidad de la presentación de la demanda. Naturaleza jurídica del convenio celebrado 48. En el presente caso, la demanda sostuvo que el departamento del Amazonas incumplió las obligaciones del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006, pues el mismo se terminó sin que se hubieran culminado las obras correspondientes al proyecto de construcción y optimización de acueductos y alcantarillados, en los 8 [40] “Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2017. Expediente. 51.667, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2022, expediente 58063, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 17 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas corregimientos de La Pedrera, Tarapacá y Puerto Arica, que era el objeto del referido convenio, por lo que debía ser restituido el valor total entregado a la entidad territorial en virtud del acuerdo de voluntades. 49.
El convenio interadministrativo objeto de la presente controversia, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, FONADE y el departamento del Amazonas, cuyo objeto fue “aunar esfuerzos entre el MINISTERIO, FONADE y EL DEPARTAMENTO para apoyar la ejecución de las obras correspondientes al proyecto ‘CONSTRUCCIÓN DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LOS CORREGIMIENTOS DE TARAPACÁ, LA PEDRERA Y PUERTO ARICA, AMAZONAS’”, correspondió a un negocio jurídico de aquellos regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, norma que dispone que “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”. 50.
La Ley 80 de 1993, con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, tan solo se refiere a la denominación de contrato interadministrativo sin aludir a los convenios, pero, el artículo 2.2.1.2.1.4.4. del Decreto reglamentario 1082 de 2015, al regular la forma de selección de los contratos y convenios interadministrativos, los menciona y los equipara. 51.
No obstante, la Corporación se ha encargado de diferenciarlos10, para establecer que no es posible la aplicación automática de la Ley 80 de 1993 a los convenios interadministrativos, sobre lo cual ha explicado11: [E]s preciso señalar que los convenios interadministrativos se someten a los principios constitucionales y legales de la actividad contractual del Estado (transparencia, planeación, buena fe, entre otros) y, obviamente, a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 CP (moralidad, economía, celeridad, entre otros), en virtud del carácter vinculante de los mismos, dentro del contexto de un ánimo de cooperación que se refleja en el plano de igualdad o equivalencia en que se celebran y ejecutan, lo que significa ausencia de prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra.
Ahora, dada la naturaleza 10 Ha entendido que los convenios interadministrativos son “aquellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público, que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes. Los Convenios pueden no tener un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés puramente económico.
Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter general, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 22.828, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, mientras que el contrato interadministrativo es “aquel negocio jurídico celebrado entre dos entidades públicas, mediante el cual una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio.” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de julio de 2016, expediente 2.257, C.P. Álvaro Namén Vargas. 11 Ibíd. En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de junio de 2019, expediente 25000-23-37-000-2010-02552-01 (AP), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 18 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso.
En tal sentido, en cada caso concreto deberá analizarse, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o desarrollar con el respectivo convenio, si la disposición correspondiente del Estatuto Contractual es aplicable o no. 52. En esa dirección, esta Subsección ha destacado que por la naturaleza asociativa de los convenios interadministrativos regulados por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, estos deben “autorregularse por sus propias estipulaciones, producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las entidades cooperantes, sin que pueda hacerse prevalecer la aplicación de regímenes o normas incompatibles con dicha finalidad”12. 53.
Y, en un caso reciente, similar al de autos, dijo la Sala13: 23. De la necesidad de pacto expreso para que proceda el trámite liquidatorio de los convenios interadministrativos del artículo 95 de la Ley 489 de 199814 23.1. Quedó visto que en atención a la naturaleza asociativa de los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, son las partes las que definen las reglas a las que quedan sometidas, sin que pueda hacerse prevalecer la aplicación de regímenes o normas incompatibles con dicha finalidad. 23.2.
El inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que no fue derogado por la Ley 1150 de 200715, impone la liquidación en los contratos que, entre otros, se extiendan en el tiempo. 23.3. Para el caso particular de los convenios que aquí se estudian, se ha entendido que la liquidación “resulta válida, siempre que sea acordada por las partes -de manera clara e inequívoca-, y no sea el resultado del ejercicio de una posición dominante”.
Lo anterior, como quiera que en “este tipo de acuerdos, al igual que en los regidos por el derecho privado, las partes gozan de una posición horizontal o igualitaria, relacionándose en un paralelismo de intereses bajo un ámbito de equivalencia”16. 23.4. Así, se ha entendido procedente recurrir incluso a la liquidación unilateral, siempre que exista un acuerdo expreso, esto es, la anuencia previa de los contratantes o el respectivo consentimiento pleno17: No se discute que en los convenios interadministrativos resulta válido que una de las partes adopte la decisión unilateral de liquidarlo, siempre y cuando ello esté expresamente pactado -pues de ahí se desprende la anuencia previa o el respectivo consentimiento pleno-, cuya precisión en la redacción 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2022, expediente 66.594, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de diciembre de 2023, expediente 58442, C.P. María Adriana Marín. 14 [7] “Para el desarrollo del presente acápite se ha tomado las consideraciones de la Subsección, en la sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 60.434, M.P. María Adriana Marín”. 15 [8] “Ver el artículo 32 de la referida ley” 16 [9] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 60.434, M.P. María Adriana Marín”. 17 [10] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2022, exp. 66.594, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico”. 19 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas permita entender, sin equívocos, que una de las partes autorizó a la otra la facultad de liquidarlo de manera unilateral mediante un procedimiento convencionalmente pactado. 23.5.
En la misma dirección, la Subsección C ha considerado válidos los acuerdos que estipulan la liquidación unilateral, en el entendido de que no comportan el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común18: Ahora teniendo en cuenta que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, se entiende que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades.
Bajo ese entendido de que la liquidación unilateral no es de aquellas que la Ley enlista como potestades o facultades excepcionales al derecho común, nada impide que las partes en un convenio interadministrativo convengan su ejercicio, pues en esa tipología de contratos la ley sólo prohíbe el ejercicio de las denominadas potestades excepcionales, naturaleza que no comparte la liquidación unilateral.
Con otras palabras, resulta totalmente válido que en un convenio interadministrativo las partes convengan que ante la falta de acuerdo para liquidar el contrato, una de ellas pueda proceder a liquidarlo unilateralmente, pues su pacto no comporta el ejercicio de una facultad o potestad excepcional al derecho común. Luego, si lo que ocurre es que en un convenio interadministrativo las partes convienen que ante la falta de acuerdo la entidad lo liquide unilateralmente, esa estipulación es válida, así como también los diferentes actos que se expidan para hacerlo. 23.6.
Por lo tanto, aunque los anteriores pronunciamientos refieren a la posibilidad de liquidación unilateral, lo cierto es que ponen de relieve que son las partes las que definen las reglas a las cuales están sometidos los convenios de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, “sin que pueda hacerse prevalecer la aplicación de regímenes o normas incompatibles con dicha finalidad”.
Esto significa que no se puede imponer el trámite liquidatorio, no sólo el unilateral, sino también el bilateral, si las partes no lo han pactado expresamente. 54. El negocio jurídico objeto de la presente controversia fue suscrito el 25 de enero de 2006 y en su cláusula quinta se pactó que el plazo sería hasta el 31 de diciembre de 2006.
Así mismo, se estipuló que el convenio debía liquidarse de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, manifestando expresamente que lo sería dentro de los 4 meses siguientes a su terminación -cláusula décima sexta-, pero no se acordó nada en relación con la posibilidad de liquidarlo unilateralmente por parte de alguna de las entidades firmantes (f. 1 a 28, c. 3). 55.
Teniendo en cuenta que las partes acordaron liquidar el convenio de común acuerdo, para efectos de la contabilización del término de caducidad resulta aplicable lo dispuesto en el numeral iv) del literal j) del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA, razón por la cual el término de caducidad debe contabilizarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo estipulado para la liquidación bilateral del negocio jurídico. 18 [11] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2017, exp. 55.836, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa”. 20 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 56.
Para tales efectos, debe tenerse en cuenta que el plazo de ejecución fue prorrogado en seis oportunidades, en la última de las cuales el mismo se extendió hasta el 30 de junio de 2011 (f. 36, c. 3). 57. Así mismo que, en la prórroga cuarta, suscrita por las partes el 10 de junio de 2009, se estipuló (f. 32, c. 3): CUARTA.- MODIFICACIÓN. LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO DE APOYO FINANCIERO.
Se modifica la cláusula décima sexta del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151, la cual quedará así: “El presente convenio de apoyo financiero deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en la ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, dentro de los ocho (8) meses siguientes, contados a partir de la terminación del mismo”. 58.
Y en su cláusula sexta se dispuso que en lo demás, las cláusulas del convenio principal y de las demás prórrogas y modificaciones conservaban su vigencia y alcance. 59. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que la fecha de finalización del convenio -según su última prórroga- era el día 30 de junio de 2011 y que las partes tenían 8 meses a partir de ese momento para liquidar de común acuerdo el negocio jurídico, término que empezaba a correr, por lo tanto, a partir del día siguiente a dicha terminación -1º de julio de 2011-, el plazo para ello vencía el 1º de marzo de 2012, hecho que no sucedió y dio lugar, por lo tanto, a la pretensión quinta de la demanda en la que se pidió su liquidación judicial. 60.
A partir del día siguiente, es decir del 2 de marzo de 2012, empezó a correr el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, que, por lo tanto, vencía el 2 de marzo de 2014. 61. Toda vez que la demanda fue presentada el 26 de febrero de 2014, resulta evidente que la misma fue oportuna. El problema jurídico 62.
Teniendo en cuenta los hechos probados y los términos de la apelación, le corresponde a la Sala establecer si el departamento del Amazonas incumplió el Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006 celebrado con Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial -MAVDT- (luego Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, por no haber gestionado los recursos necesarios y no haber entregado completas y en funcionamiento las obras de construcción de los acueductos y alcantarillados de los corregimientos de La Pedrera, Tarapacá y Puerto Arica y si, por lo tanto, está en la 21 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas obligación de pagar a las entidades demandantes las cantidades reclamadas en las pretensiones de la demanda, por concepto de la devolución de la totalidad de los recursos ejecutados del aporte que hizo la Nación al Proyecto, a través de FONADE, debidamente indexados y/o actualizados y el pago de la cláusula penal o, en subsidio, de los perjuicios establecidos mediante dictamen pericial.
Hechos probados 63. Con miras a resolver el problema jurídico planteado, procederá la Sala a referir los hechos probados más relevantes. 63.1. El 25 de enero de 2006 se celebró el Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, FONADE y el departamento del Amazonas19 cuyo objeto fue “(…) aunar esfuerzos entre el MINISTERIO, FONADE y EL DEPARTAMENTO para apoyar la ejecución de las obras correspondientes al proyecto ‘CONSTRUCCIÓN DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LOS CORREGIMIENTOS DE TARAPACÁ, LA PEDRERA Y PUERTO ARICA, AMAZONAS”, por un valor de $3.100’000.000, de los cuales $3.000’000.000 serían aportados por el ministerio y $100’000.000 por la entidad territorial (f. 24 a 28, c. 3). 63.1.1.
Las principales obligaciones a cargo del departamento fueron, entre otras - cláusula tercera-: 1) aportar las sumas indicadas en el convenio como contrapartida; 3) obtención de las licencias, permisos y servidumbres necesarios y garantizar la disponibilidad de los predios requeridos para el desarrollo del proyecto; 4) realizar los procesos de selección y contratación necesarios para la realización del proyecto de acuerdo con los modelos y esquemas establecidos por el ministerio y FONADE y con las normas de la Ley 80 de 1993; 10) gestionar, si fuere necesario, la obtención de recursos de aporte local y/o regional para asegurar la terminación del objeto del convenio, cuando por ajustes o actividades no programadas, costos adicionales de interventoría originados por causas no atribuibles a las partes o cualquier otro valor adicional no establecido en el proyecto inicial, sea imposible cubrir tales erogaciones con la partida de imprevistos que se haya definido en el plan financiero aprobado; 12) destinar los recursos de apoyo financiero a las obras definidas en el plan financiero 19 En las consideraciones previas del acuerdo de voluntades se consignó, entre otras cosas, que el 22 de octubre de 2004 FONADE y el ministerio habían celebrado un convenio interadministrativo de gerencia de proyectos [mencionado en la Cláusula Segunda como “convenio marco No. 27 (194048 numeración FONADE)”] cuyo objeto fue la prestación, por parte de FONADE, de los servicios técnicos, jurídicos y administrativos y la realización de todas las acciones necesarias para ejecutar la gerencia de la interventoría técnica, administrativa y financiera del proyecto denominado “Proyecto de Agua Potable y Saneamiento Básico Ambiental que utilicen recursos de la Nación, financiados a través del mecanismo de ventanilla única”, así como suscribir y realizar los pagos a que hubiera lugar en desarrollo de los convenios interadministrativos de apoyo financiero del mencionado proyecto. 22 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas del proyecto y adelantar su contratación de acuerdo con el plan acordado con el ministerio, bajo su entera responsabilidad y dirección; 13) adoptar y coordinar todas las acciones para asegurar la operación y mantenimiento y, en general, la sostenibilidad del proyecto y su buen servicio; 14) cumplir oportunamente las recomendaciones y solicitudes que realice el ministerio y/o FONADE sobre el desarrollo del objeto del convenio; 15) desarrollar el objeto del convenio de conformidad con el presupuesto y el plan de inversiones del proyecto presentado, que fue debidamente viabilizado y aprobado por el ministerio.
“En el evento en que se presenten modificaciones técnicas que impliquen la reprogramación total o parcial de actividades o cantidades de obra aprobadas en el proyecto al cual se le dio viabilidad y aprobación, antes de iniciar la ejecución se deberá obtener el nuevo concepto de viabilidad del MINISTERIO”; 18) garantizar que las obras que se ejecuten cumplan con las especificaciones técnicas establecidas en los pliegos de condiciones y de ingeniería establecidas en el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico vigente. 63.1.2.
A cargo de FONADE se hallaban como obligaciones, principalmente, -cláusula cuarta- la designación y contratación de la interventoría necesaria para las obras derivadas del convenio y coordinar esa labor, por lo que también le correspondía informar al ministerio y al departamento de cualquier situación de incumplimiento que se presentara respecto del convenio o de los contratos resultantes suscritos por la entidad territorial o los operadores; así mismo, le correspondía emitir los conceptos jurídicos, técnicos y financieros que en desarrollo del convenio y/o los contratos resultantes, fueran requeridos al ministerio en su función de supervisión; la realización de los pagos derivados de la ejecución de los contratos previa verificación del cumplimiento de los requisitos para ello y, una vez liquidados los contratos derivados del convenio, elaborar y suscribir la liquidación de este último y de los contratos de interventoría. 63.1.3.
Por su parte, el ministerio, además de su obligación de aportar los recursos, realizaría labores de supervisión, efectuando el seguimiento a la ejecución del convenio con base en los informes de interventoría, sin perjuicio de las obligaciones a cargo de FONADE de acuerdo con lo estipulado en el convenio marco No. 27 (194048 numeración FONADE) del 22 de octubre de 2004; efectuaría así mismo, el seguimiento a la destinación de los recursos, concertaría las modificaciones y ajustes que fueran necesarios y, también sin perjuicio de las obligaciones a cargo de FONADE, resolvería las consultas formuladas por el departamento, pudiendo solicitar informes a través de aquella entidad, realizar visitas y formular las recomendaciones necesarias para la ejecución del proyecto -cláusulas segunda y décima primera-. 23 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 63.1.4.
Se pactó cláusula penal pecuniaria “a título de pena” y a cargo del departamento en caso de incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el convenio, por una suma equivalente al 10% del valor del aporte hecho por el ministerio, pudiendo éste procurar la indemnización total de los perjuicios sufridos - cláusula décima segunda-. 63.2.
El Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 fue prorrogado en seis oportunidades, siendo su fecha de finalización definitiva el 30 de junio de 2011 (f. 29 a 36, c. 3). 63.3. El 17 de agosto de 2006, el departamento del Amazonas celebró el que denominó “Convenio Interadministrativo No. 0024” con la Administración Cooperativa Solidaria de Oriente “COOP-SOLDEORIENTE”20, cuyo objeto fue “LA CONSTRUCCIÓN Y OPTIMIZACIÓN DE ACUEDUCTOS ALCANTARILLADOS, EN LOS CORREGIMIENTOS DE LA PEDRERA, TARAPACÁ Y PTO.
ARICA EN EL DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS (…) de acuerdo a las especificaciones técnicas y económicas presentadas por él en su propuesta y de acuerdo a los Términos de Referencia fijados por EL CONTRATANTE”, por valor de $2.722’216.640,64 y una duración de 6 meses contados a partir del acta de iniciación (f. 43, c. 3); la fecha de inicio del contrato fue el 10 de mayo de 2007 y su fecha de terminación el 31 de junio de 2011, según consta en el acta de liquidación bilateral del contrato, suscrita el 1º de octubre de 201221. 63.4.
El 17 de mayo de 2007 se suscribió acta de suspensión del contrato, con el fin de que la gobernación del Amazonas realizara una verificación de la topografía ejecutada en los tres corregimientos, para validar las condiciones de diseño de los tres proyectos en ejecución. La reiniciación se produjo el 27 de febrero de 2008, se volvió a suspender el 29 de febrero de este año, por cuanto a esa fecha no se había legalizado el otrosí en el que se oficializaban las cantidades de obra resultantes de la reformulación del proyecto aprobada por el MAVDT, por lo que no se podían ejecutar actividades inherentes al negocio jurídico; se reanudó nuevamente el 22 de mayo de 2008, se volvió a suspender el 24 de mayo del mismo año, se reinició el 27 de agosto siguiente, nuevamente se suspendió el 3 de octubre de 2008 por la dificultad en el 20 En el expediente obra certificado de existencia y representación legal de la entidad sin ánimo de lucro Corporación Corposol de Oriente identificada con NIT 822005926-1, expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio el 19 de noviembre de 2012, en el cual consta que dicha entidad fue constituida por acta No. 0000001 del 9 de octubre de 2002 otorgada en asamblea constitutiva, inscrita en esa cámara de comercio el 28 de noviembre de 2002 bajo el número 00007245 del Libro I de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, con el nombre Administración Cooperativa Solidaria del Oriente; y que por Resolución No. 00000020123500009695 del 12 de junio de 2012, otorgada por la Superintendencia de Economía Solidaria e inscrita en dicha cámara de comercio, se autorizó su transformación y cambio de nombre por el de Corporación Corposol de Oriente, entidad sin ánimo de lucro sometida a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria (PARTE 1, CD visible a folio 61, c. 1). 21 PARTE 1, CD visible a folio 61, c. 1. 24 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas transporte de los materiales a los sitios de las obras y se reinició el 21 de enero de 2009 para Puerto Arica, el 28 de enero para Tarapacá y el 28 de febrero para La Pedrera; el 26 de mayo de 2009 se volvió a suspender la ejecución del contrato por problemas ocasionados por la época invernal y se reinició el 23 de diciembre del mismo año; se suscribió nueva suspensión el 29 de diciembre siguiente, pues no se había definido lo correspondiente al cumplimiento de la meta física prevista, dado que se requerían recursos adicionales que permitieran su terminación22. 63.5.
En relación con el plazo de ejecución del convenio, se observa que el gobernador del departamento del Amazonas presentó una solicitud de prórroga del convenio interadministrativo de apoyo financiero, sobre la cual FONADE, en comunicación del 24 de marzo de 2011 (recibida por el departamento el 1 de abril del mismo año), le manifestó que dicho convenio vencía el 30 de junio de 2011 y la decisión de su prórroga debía tomarla el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial pero que así mismo le informaba que “(…) el convenio marco, bajo el cual se desarrolla actualmente el convenio de apoyo financiero 2060151 vence igualmente el 30 de junio de 2011 por lo cual en un principio no sería posible dicha ampliación” (fl. 84 de la PARTE 6, CD visible a folio 61, c. 1). 63.6.
En el mes de abril de 2011 (no obra la fecha exacta) se expidió el Acta No. 11 de seguimiento de contrato del “Convenio” 0024 de 2006, suscrita entre otros, por el gobernador del Amazonas y el Interventor Euco Ltda. 63.6.1. En los temas tratados, se consignó que “La reunión se basó en las alternativas posibles para la terminación de las obras en los tiempos contractuales vigentes y las implicaciones económicas de cada una de estas alternativas”, y las alternativas evaluadas fueron las siguientes (f. 58, c. 3): ● DESTINACIÓN DE RECURSOS REQUERIDOS POR $827.157.401: Sobre esta alternativa se evaluaron las implicaciones tanto de disponibilidad presupuestal de la Gobernación, como las posibilidades de cumplir con los objetos contractuales, siendo esta la opción ideal; sin embargo se determinó que al considerar que la obra por ejecutar en su mayor parte está representada en la P.T.A.R del corregimiento de Tarapacá, y bajo las consideraciones de localización del corregimiento, tiempos para acopio y transporte de materiales y condiciones climáticas no se consideró esta como viable ya que no se cuenta con los recursos requeridos por parte de la Gobernación y no se garantiza la culminación de las obras en los tiempos requeridos. ● LIQUIDACIÓN DE OBRAS EN EL ESTADO ACTUAL: Durante el análisis de esta alternativa se consideró un balance presentado por el ingeniero Jairo Morales B. residente de la Interventoría quien realizó un ejercicio con las obras ejecutadas a la fecha y los recursos desembolsados, haciendo claridad que aun hay un acta parcial de obra ejecutada sin cancelar; pero sin embargo se rechazó esta opción por no 22 Según consta en actas adjuntas al Informe Final de Interventoría, obrante en CD, f. 25, c. 1. 25 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas considerar la funcionalidad de las obras; ya que no consideraba los equipos de bombeos de los sistemas de acueducto de los tres corregimientos y la culminación de las redes de alcantarillado finales del corregimiento de Tarapacá y su respectiva P.T.A.R., quedando recursos por invertir. ● FUNCIONALIDAD PROVISIONAL DEL SISTEMA: Esta alternativa fue presentada por el ingeniero Jairo Morales representante de la Interventoría y el supervisor, el arquitecto Jesús David Velásquez la cual consiste en la culminación de los sistemas de acueducto de los tres corregimientos de acuerdo a las consideraciones iniciales del Proyecto (no se consideró la opción de potabilización de agua), realizando la optimización de los equipos de bombeo de los tres (3) corregimientos (que se hace necesaria en consideración a la actualización de las condiciones finales de Altura Dinámica requerida en cada uno de los mismos y la mejora de la capacidad de bombeo), y las respectivas correcciones a las anomalías encontradas en las obras; en cuanto a los sistemas de alcantarillado quedarían en funcionamiento según las especificaciones iniciales en los Corregimientos de Pedrera y Arica y para el Corregimiento de Tarapacá se optará por una solución provisional debido a que no se podrá realizar la P.T.A.R por las condiciones antes mencionadas.
La propuesta consiste en culminar todas las redes de alcantarillado hasta el sitio de ubicación de la P.T.A.R y ejecutar una obra que permita realizar un pre tratamiento de aguas negras para no realizar las descargas de manera directa. Esta opción se consideró viable por los asistentes al comité, mas sin embargo se consideró necesario especificar con mayor claridad qué tipo de obra provisional se ejecutará, para lo cual la Gobernación se compromete a presentar al Ministerio a la mayor brevedad para la aprobación de este cambio en el alcance del proyecto.
Para esta opción la Gobernación (…) se compromete a realizar los trámites respectivos para la consecución de los recursos necesarios para desarrollar esta alternativa con miras a culminar las obras de manera funcional en los tiempos contractuales. Paralelo a esto se iniciarán los trámites por parte de PDA para que se realicen los estudios requeridos para garantizar el acceso a agua potable a estos tres corregimientos bajo una óptica de sostenibilidad y paralelo a esto se buscará que por medio de PDA se garantice la construcción de la P.T.A.R para el corregimiento de Tarapacá. El ingeniero Morales hace aclaración que esta propuesta deberá ser sometida a consideración por parte de la firma contratista de obra.
Para lo cual hará comunicación de esta determinación a esperas de su respectiva respuesta. 63.6.2. En esas condiciones, se anotó que “[s]e tomó la decisión de optar como la más conveniente para las partes implicadas la opción de dotar al sistema de una funcionalidad provisional, y se realizará por parte de la Gobernación una solicitud al Ministerio en torno a esta opción, aportando los documentos y/o diseños requeridos para la aprobación”.
Y en los compromisos pactados, se registró que el arquitecto Jesús David Velásquez en colaboración con la gerencia PDA, tendría a cargo la elaboración de planos y diseños de cárcamo desarenador provisional, con una fecha propuesta para el inicio de la ejecución de este compromiso para el 8 de abril de 2011. 63.7. Mediante oficio 20122330101961 del 30 de abril de 2012 del gerente del Convenio 194048 (FONADE) y enviado al gobernador del Amazonas, se le imputó al 26 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas departamento el incumplimiento del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 relativo a la construcción de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los corregimientos de Tarapacá, La Pedrera y Puerto Arica (f. 60 vto. a 68, c. 3).
En dicha comunicación, se hizo un recuento de las incidencias de la ejecución del referido convenio desde su celebración en el año 2006 hasta su terminación, y que se tradujeron en el incumplimiento del departamento respecto de sus obligaciones consagradas en la cláusula tercera del convenio, debido a que no se terminaron las obras y éstas no quedaron en estado funcional; no se gestionaron recursos de aporte local y/o regional para terminarlas y por lo tanto, no se aseguró su operación y funcionalidad; no se atendieron las recomendaciones del ministerio y de FONADE de manera oportuna para terminar el proyecto, ni se conocía la liquidación del contrato de obra (f. 60 vto. a 68, c. 3). 63.7.1.
Allí se advirtió la necesidad que surgió de reformular el proyecto, pues inicialmente se había considerado un sistema de pretratamiento individual, que debía ser cambiado a un sistema de tratamiento convencional, pues debido a la topografía que se encontró en el terreno, distinta a la que se presentó con los diseños iniciales, aquel no resultaba aconsejable por razones de tratamiento y operación en las condiciones de los corregimientos. 63.7.2.
FONADE presentó ante el ministerio la propuesta para su viabilización, la cual requería recursos adicionales por $78’279.746 -sin tener en cuenta la solicitud de reajuste de precios presentada por el contratista-, la cual fue aprobada por dicha entidad en comité técnico del 17 de enero de 2008, por lo que FONADE envió a la Gobernación del Amazonas la actualización de las nuevas cantidades y precios viabilizados en la reformulación, para efectos de que se oficializara tal situación mediante el otrosí correspondiente.
Como se generaron ítems no previstos, el contratista presentó los APU y el presupuesto resultante requirió la gestión de recursos adicionales por la suma antes indicada para la ejecución total de la meta física prevista. El 23 de mayo el departamento del Amazonas suscribió la adición al contrato 0024/06 por valor de $78’279.746, con recursos aportados por la entidad contratante.
A partir de ese momento, se dieron múltiples suspensiones y reinicio de obras por diversas causas, como las climatológicas, el aumento del nivel freático y del nivel del río Putumayo, etc. 63.7.3. El 29 de diciembre de 2009 se suspendió nuevamente el contrato, “(…) a fin de definir las directrices a seguir en cuanto a los recursos adicionales que se requerían para la terminación de las obras contratadas (…)” y según el balance que se hizo, en ese momento las obras presentaban una ejecución con los siguientes avances: 27 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas - Corregimiento de Puerto Arica: Sistema de acueducto terminado con algunos pendientes, con avance final del 79%; sistema de alcantarillado terminado, con avance final del 98%. - Corregimiento de Tarapacá: Sistema de acueducto terminado con algunos pendientes, con un avance final del 97%; sistema de alcantarillado en ejecución, con un avance final del 90% y el avance de la construcción de la PTAR era de 0%. - Corregimiento de La Pedrera: Sistema de acueducto terminado con algunos pendientes, con un avance final del 88%; el sistema de alcantarillado terminado, con un avance final del 92%. 63.7.4.
En visita realizada el 1º de marzo de 2010 por funcionarios de Planeación Departamental, representantes del corregimiento, contratista e interventoría, se constató la necesidad de ejecutar ítems no previstos y mayores cantidades de obra para la terminación del proyecto. 63.7.5. El 11 de mayo de 2010 se realizó reunión entre el ministerio, FONADE y la Gobernación del Amazonas, en la que se acordó llevar a cabo una visita conjunta para verificar las calidad de las obras y ofrecer alternativas de terminación y funcionalidad de las mismas; se determinó que se requería que el contratista suministrara e instalara los equipos de bombeo (actualizados), dejar los alcantarillados de Puerto Arica y La Pedrera con PTAR y el de Tarapacá vertiendo directamente al río Putumayo, postergando para una segunda etapa a cargo de la Gobernación del Amazonas, la construcción de esa PTAR que ya contaba con el acero de refuerzo por cuanto había sido puesto en el sitio de las obras por el contratista.
Y se anotó que se requerían $149’710.496 para dejar las obras en una etapa funcional, sin incluir la conexión a los usuarios de los sistemas, pues el alcance del proyecto no contemplaba la construcción de las conexiones domiciliarias dentro de los predios privados de los usuarios. El interventor informó, entre otras cosas, que le había recordado al departamento que entre sus obligaciones se hallaba la de gestionar los recursos adicionales necesarios para terminar la obra. 63.7.6.
A continuación, se enunciaron múltiples comunicaciones intercambiadas entre los firmantes del convenio interadministrativo de apoyo financiero y la interventoría, sobre las obras faltantes y su ejecución y sobre la consecución de los recursos por parte del departamento; así, el 16 de junio de 2010 la interventoría envió oficio a FONADE en el que propuso, en consideración a que el departamento no contaba con los recursos para la terminación de las obras, que se estudiara la posibilidad de dejar en funcionamiento los tres acueductos, con el suministro e instalación por parte del 28 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas contratista de los equipos de bombeo y dejar en funcionamiento los tres alcantarillados, el de Puerto Arica y La Pedrera con PTAR y el de Tarapacá vertiendo directamente al río Putumayo, dejando para una segunda etapa a cargo de la gobernación la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales; el 23 de agosto de 2010, la interventoría nuevamente le informó a la gobernación las obras faltantes, de acuerdo con las condiciones de ejecución y alcance expresadas en comunicado del mes de junio anterior; el 9 de noviembre de 2010, la gobernación del Amazonas informó que los recursos destinados por esta entidad para la terminación de las obras provenían del Plan Departamental de Aguas, regido por el Decreto 3200, que obligaba a que todo sistema de acueducto debía garantizar el agua potable a la población beneficiada; el 16 de noviembre siguiente, FONADE presentó al ministerio un balance definitivo de las obras y los costos requeridos para la terminación del proyecto, teniendo en cuenta que el convenio vencía el 31 de diciembre de 2010, con el objeto de que aquella entidad definiera si se procedía a su liquidación o se buscaban alternativas para la terminación de las obras a través de recursos del Plan Departamental de Aguas; el 29 de diciembre de 2010, la interventoría remitió a FONADE un presupuesto actualizado para la terminación de las obras incluyendo la cotización de las tres plantas de tratamiento de agua potable requeridas según las políticas del Plan Departamental de Aguas (PDA) y según lo solicitado por la gobernación en noviembre, para que se gestionaran los recursos por medio del PDA; el 4 de enero de 2011, FONADE solicitó a la gobernación del Amazonas que evaluara la propuesta del presupuesto actualizado del valor de las obras necesarias para la terminación de los acueductos y alcantarillados de los tres corregimientos presentado por la interventoría, con el fin de que se gestionaran los recursos por medio PDA23; el 16 de febrero de 2011, FONADE solicitó al departamento un pronunciamiento definitivo acerca de la disponibilidad presupuestal para financiar las obras faltantes; el 23 En el plenario obra comunicación remitida por el interventor Euco Ltda. el 29 de diciembre de 2010 al gobernador del Amazonas, en la que le manifestó que, en consideración a que los recursos destinados por la gobernación del departamento para la terminación de las obras provenían del Plan Departamental de Aguas, que se regía por el Decreto 3200, el cual obligaba a que todo sistema de acueducto debía garantizar el suministro de agua potable a la población beneficiada, le estaba enviando la valoración remitida por el contratista sobre el suministro, montaje y puesta en marcha de PTAP compactas; y que con base en esto, se realizó nueva actualización de las obras pendientes por ejecutar para dejar los sistemas de acueducto y alcantarillado en los tres corregimientos totalmente funcionales y los usuarios conectados; que en la valoración efectuada se había tenido en cuenta la manifestación del contratista sobre la necesidad de actualizar los precios de algunos ítems contractuales, pero que esto debía ser revisado por las partes y la interventoría del contrato de obra; que así mismo, se había incluido el suministro, montaje y puesta en marcha de las PTAP compactas, la optimización de los equipos de bombeo de los tres corregimientos, necesaria en consideración a la actualización de las condiciones finales de Altura Dinámica requerida en cada uno de ellos y a la mejora de la capacidad de bombeo, situaciones que se traducirían en unos menores costos de operación de estos equipos; igualmente se incluyó la conexión a los usuarios hasta la unidad sanitaria de cada vivienda tanto en acueducto como en alcantarillado, en razón a que el alcance inicial del proyecto no contempló las construcción de las conexiones domiciliarias dentro de los predios privados de los usuarios, todo lo cual conducía al requerimiento de recursos adicionales por valor de $1.313’470.371; aparte de esto, se necesitaría contemplar, una vez reiniciadas las obras, un periodo aproximado de 45 días para que el contratista volviera a retomar la infraestructura y dispusiera de los elementos y el personal necesario para la terminación de las obras y una prórroga del plazo del contrato de 3 o 4 meses, dependiendo de las condiciones climáticas de los sitios de ejecución de las obras (f. 138, c. 1). 29 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 8 de marzo de 2011, la gobernación manifestó que revisada la propuesta presentada por la interventoría, se requería conocer las especificaciones técnicas de las PTAP compactas presentadas por el contratista, sus presupuestos detallados, análisis de precios unitarios, y tres ofertas de diferentes proveedores que se ajustaran a los requerimientos técnicos del proyecto, para determinar la coherencia del adicional; que además la posición de la gobernación sobre esa adición de recursos dependía también de una visita que realizaría un funcionario delegado, para disipar las dudas frente a algunas quejas que se presentaron en el corregimiento de La Pedrera, y que en reunión sostenida el 4 de marzo con el PDA, el contratista y el interventor, se trataron temas de disponibilidad presupuestal por parte de la gobernación para darle trámite a la adición y se concluyó que ese trámite no estaba condicionado a la visita a las obras pero sí se requería de la información solicitada a la interventoría referente a los equipos para su respectiva revisión, indicando, finalmente, que se habían acordado tiempos de reinicio con el fin de ajustar el plazo de ejecución del contrato, teniendo en cuenta que se requerían 60 días para el transporte de equipos a los corregimientos, y por lo tanto se necesitaba prorrogar el plazo del convenio de apoyo financiero con el fin de realizar las acciones necesarias para culminar las obras; el 24 de marzo de 2011, FONADE le responde a la gobernación su comunicación del 13 de marzo y le dice que la información solicitada ya fue suministrada por aquella entidad y la interventoría y le solicita nuevamente un pronunciamiento definitivo para la financiación de las obras faltantes. 63.7.7.
Se registró, además, que el 4 de abril de 2011 FONADE informó al ministerio que el departamento aún no había dado razón sobre los recursos faltantes para la terminación de la Planta de Tratamiento Agua Residual de Puerto Arica y las obras complementarias que requerían los acueductos y alcantarillados de los corregimientos intervenidos, por lo que no era posible terminar la ejecución del proyecto; por esto, al día siguiente, el ministerio ofició al departamento informándole que entendía esa ausencia de pronunciamiento frente al comunicado del 9 de febrero de 2011 en el que se le había solicitado definir el monto de los recursos necesarios para llevar a buen término las obras, como una falta de interés para continuar con la ejecución del proyecto, por lo que le solicitaría a FONADE iniciar el proceso para su liquidación, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. 63.7.8.
Y que el 12 de abril de 2011, la gobernación informó al FONADE sobre reunión entre el departamento, representantes del PDA y la interventoría, para procurar una solución conjunta a los inconvenientes presentados en las obras contratadas, encontrando que no se podían instalar las PTAP debido al alto costo de operación de las mismas y la falta de recursos para la terminación de las obras incluyendo la PTAR del corregimiento de Tarapacá, antes del 31 de junio de 2011, dado que la temporada 30 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas de creciente del río Putumayo dificultaría la ejecución; que acordaron, para dar funcionalidad al sistema, la alternativa de poner en funcionamiento los sistemas de acueducto incluyendo los cambios de equipos de bombeo y en cuanto al sistema de alcantarillado, la ejecución de los de Arica y La Pedrera y en Tarapacá se optaría por la funcionalidad provisional consistente en el cambio de PTAR por un sistema alternativo que permitiera ejecutar los recursos con que contaba la administración departamental.
Y que la gobernación, dispuso de su equipo de trabajo para realizar el diseño del sistema provisional y alternativo que reemplazaría la PTAR, adquiriendo el compromiso de viabilizar y desembolsar los recursos adicionales para esa alternativa; que posteriormente, el PDA realizaría los estudios requeridos para la construcción de una PTAR definitiva para el corregimiento; así mismo, que iniciaría el proceso de incorporación de los recursos referenciados en CDP 752 y RP 2653 de diciembre de 2008. 63.7.9.
A lo que FONADE, el 26 de abril de 2011, respondió informándole al departamento que, si bien era correcta la propuesta anterior, la asignación de los recursos necesarios por parte de la gobernación para tal fin no se había dado con la celeridad deseada, por lo que se concluyó, por parte del ministerio, que la única alternativa era la liquidación de convenio de apoyo financiero a partir del vencimiento de su plazo de ejecución. 63.7.10.
Agregó que el 5 de mayo de 2011, el ministerio pide a la Gobernación del Amazonas la liquidación del contrato de obra e “(…) informar sobre alternativas planteadas por parte de la Gobernación para terminar el proyecto teniendo en cuenta que el porcentaje de ejecución de proyecto alcanzó el 97%”. 63.7.11. La solicitud de liquidación del contrato de obra fue reiterada en varias ocasiones, y se le advirtió al contratista, además -el 11 de mayo de 2011-, que si no informaba sobre las acciones que tenía previsto adelantar para culminar el proyecto, y no liquidaba el contrato de obra, con la devolución de los recursos del anticipo no amortizado, se solicitaría la devolución total de los recursos desembolsados y se haría efectiva la cláusula penal.
Más adelante, se da cuenta de que el anticipo fue finalmente amortizado en su totalidad durante el mes de abril de 2012, mediante el cobro del Acta Parcial de Obra y Final No. 424. 24 También se informó que, mediante comunicado del 30 de septiembre de 2011, la interventoría le manifestó al PDA que no era posible atender el requerimiento sobre el informe de las actividades y productos ejecutados con recursos de la Gobernación por valor de $78’279.145, ya que las obras se venían ejecutando como un proyecto global de $2.800’496.386, destacando que las obras que se ejecutaron en el proyecto fueron solamente con recursos de la Nación y que la última cuenta se tramitaría en FONADE para amortizar el anticipo que se encontraba pendiente, de manera que los aportes de la gobernación no serían requeridos para pago al contratista. 31 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 63.7.12.
Se anotó también, que el 14 de diciembre de 2011 se realizó reunión en la que se presentó la ejecución del proyecto y el estado de las obras, y que el ministerio manifestó su interés por terminarlas y el hecho de que se contaba con recursos aprobados para su ejecución en el marco del PDA, por lo que había suministrado la totalidad de la información al departamento para que el proyecto pudiera ser presentado para su viabilización, y se anotaron los compromisos adquiridos en dicha reunión, algunos atinentes a la liquidación final del contrato de obra y en particular, el departamento adquirió el compromiso de someter al último comité directivo del PDA, a celebrarse en el mismo mes de diciembre, la aprobación de la contratación de los nuevos estudios y diseños para la culminación de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los corregimientos de Tarapacá, La Pedrera y Puerto Arica. 63.7.13.
Y, finalmente, se concluyó que a la fecha de esta comunicación, 30 de abril de 2012, no se había liquidado el contrato de obra ni se tenía evidencia del cumplimiento de los compromisos acordados en la reunión del 14 de diciembre de 2011, ni se habían atendido las recomendaciones de FONADE y el ministerio frente a la liquidación del contrato, la terminación y funcionalidad de las obras ni la consecución de recursos locales para la terminación del proyecto, por lo que se configuraba el incumplimiento de las obligaciones pactadas en los numerales 10, 13, 14 y 22 de la cláusula tercera del convenio, razón por la cual procedía la aplicación de la cláusula penal pecuniaria y, en consecuencia, el departamento debía presentar sus descargos dentro de los 5 días siguientes. 63.8.
El 31 de julio de 2013, el gobernador del departamento del Amazonas y el director del D.A.P. le informaron al FONADE que mediante oficio 00105 del 12 de marzo de ese año la administración departamental le remitió el acta de liquidación del convenio interadministrativo No. 024 de 2006 debidamente firmada por las partes25, la cual se requería a su vez para liquidar el convenio de apoyo financiero 2060151, pero que a la fecha no habían recibido comunicación al respecto.
Le informó así mismo, que la administración departamental había contratado los estudios y diseños de obras complementarias de acueducto y alcantarillado para los corregimientos de La Pedrera, Arica y Tarapacá, contrato que se hallaba en ejecución (f. 72, c. 3). 63.9. Informe Final de la “Interventoría Técnica, Administrativa y financiera para los proyectos que se ejecuten en virtud de los convenios de apoyo financiero suscritos 25 Esta acta fue suscrita por el director del Departamento Administrativo de Planeación Departamental, el representante legal de Coop-Sol de Oriente y el director de interventoría de Euco Ltda., el 1º de octubre de 2012 y es visible en la PARTE 1, del CD obrante a folio 61, c. 1.
De acuerdo con su contenido, el valor inicial fue de $2.722’216.640,64, tuvo un contrato adicional por $78’279.746, para un valor total de $2.800’496.386,64. El anticipo entregado y amortizado fue de $1.361’108.320, el valor de la obra ejecutada fue de $2.597’506.810, con un saldo a favor de la gobernación de $202’989.577. En la enunciación de las actas suscritas, la última que se relaciona es el acta de suspensión 6, suscrita el 29 de diciembre de 2009. 32 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial-MAVDT, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE- y los municipios beneficiarios del Grupo 13, departamento de Amazonas – Convenio No. 2060151 - Convenio Interadministrativo No. 0024 de 2006 – Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo- FONADE”, presentado por la firma Euco Ltda., en enero de 2012 (CD, f. 25, c. 1) y que corresponde a la ejecución del contrato de obra llevado a cabo para dar cumplimiento al convenio interadministrativo de apoyo financiero celebrado por las referidas entidades del orden nacional con el departamento del Amazonas; en la descripción del proyecto, dice que “(…) contempla la construcción de tanques elevados de Almacenamiento, redes de distribución y la construcción y optimización de sistemas de Alcantarillado con la nueva tecnología de PAVCO, sistema Novacam, cámaras herméticas para el manejo de aguas residuales y la construcción de plantas de tratamiento para minimizar y controlar los vertimientos de aguas residuales a las riveras de los ríos Putumayo y Caquetá en los corregimientos de Tarapacá, Puerto Arica y La Pedrera” en el departamento del Amazonas, sitios en los que se llevaron a cabo las obras. 63.9.1.
En dicho informe se consignó que “En términos generales las obras ejecutadas se ajustaron a los diseños y especificaciones suministrados para el desarrollo del objeto contractual, resultantes de la reformulación aprobada por el MAVDT en el mes de enero de 2008, durante el desarrollo del proyecto debieron efectuarse algunos ajustes en varios alineamientos, para optimizar cantidades de obra y superar las dificultades topográficas”.
Y que, dadas las condiciones particulares que finalmente se encontraron en la construcción de las obras reformuladas por el MAVDT para el desarrollo del proyecto, fue necesaria la ejecución de actividades correspondientes a ítems no previstos. 63.9.2. Se anotó que las obras se ejecutaron parcialmente, dando cuenta de los ítems y cantidades de obra ejecutada en cada uno de los corregimientos destinatarios de las mismas.
Igualmente, se hizo un relato de las incidencias que se presentaron a lo largo de la ejecución contractual, anotando que el 26 de mayo de 2009 debió suspenderse la ejecución del contrato 0024, ya que no se podían adelantar las obras en razón al elevado nivel freático que presentaba el sitio de ubicación de la PTAR y los últimos tramos de la tubería del sistema de alcantarillado en el corregimiento de Tarapacá, generado por el incremento del nivel del río Putumayo ocasionado por la época invernal que atravesaba el departamento del Amazonas, por lo que se debía disponer de un tiempo que permitiera la disminución del nivel del río para adelantar actividades significativas en seco, inherentes al desarrollo del objeto del contrato. 33 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 63.9.3.
Como resultado de una audiencia pública explicativa llevada a cabo en septiembre de 2009 en la que se revisó el estado de las obras ejecutadas y las obras por ejecutar a la fecha de la suspensión del contrato, se le envió a la Gobernación del Amazonas, el 11 de noviembre de 2009, la proyección del balance correspondiente, advirtiendo que el contrato seguía suspendido mientras se definían conjuntamente las directrices a seguir en cuanto a los recursos adicionales ($605’641.138) que se requerían para la terminación de las obras contratadas. 63.9.4.
A partir de lo anterior, el informe dio cuenta de que ante la manifestación del gobernador del Amazonas de que no contaba con los recursos para la terminación total de las obras, la Interventoría, el 16 de junio de 2010, sugirió estudiar la posibilidad de dejar en funcionamiento los tres acueductos con el suministro e instalación de los equipos de bombeo por parte del contratista, y dejar en funcionamiento los tres alcantarillados dejando el de Puerto Arica y La Pedrera con PTAR y el de Tarapacá vertiendo el efluente directamente al río Putumayo, dejando para una segunda etapa a cargo de la Gobernación la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales, que ya contaba con el acero de refuerzo ubicado en el corregimiento por cuanto había sido suministrado por el contratista.
Y que, en estas condiciones, se requerirían recursos adicionales por valor de $149’710.496. 63.9.5. Se registró que el 21 de octubre de 2010, a solicitud del ministerio, se actualizaron nuevamente las obras pendientes por ejecutar para dejar los sistemas totalmente funcionales y la totalidad de los usuarios conectados hasta un punto localizado en cada una de las viviendas (incluyendo las PTAR en los tres corregimientos), lo que daba como resultado la necesidad de recursos adicionales por $766’819.131. 63.9.6.
El 29 de diciembre de 2010, se le informó al Gobernador del Amazonas que teniendo en cuenta la solicitud del contratista de actualización de los precios de algunos de los ítems para las obras faltantes, e incluyendo el suministro, montaje y puesta en marcha de las PTAP compactas, la optimización de los equipos de bombeo de los tres corregimientos y la conexión de los usuarios hasta la unidad sanitaria de cada vivienda tanto de acueducto como de alcantarillado, para dejar en funcionamiento los tres acueductos y los tres alcantarillados se requerirían recursos adicionales por $1.313’470.371 y que se debía tramitar una prórroga al plazo del contrato de 3 a 4 meses para la terminación de las obras. 63.9.7.
Que el 4 de abril de 2011 se dirigió comunicación a la Gobernación del Amazonas informándole que, atendiendo la solicitud del ministerio, se realizó una nueva actualización de las obras pendientes por ejecutar para dejar los sistemas 34 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas funcionales en concordancia con el proyecto reformulado por el MAVDT sin incluir la conexión a los usuarios hasta la unidad sanitaria de cada vivienda -que no hacía parte del proyecto reformulado-, con lo cual los recursos adicionales requeridos ascendían a $593’735.589. 63.9.8.
En el mes de mayo de 2011, la entidad contratante solicitó que se citara al contratista de obra con el fin de iniciar los trámites de liquidación del contrato, lo que la interventoría informó a aquel mediante comunicación del 31 de mayo de 2011; no obstante, a la fecha del informe final y a pesar de que se habían entregado todos los documentos necesarios para ello por parte del contratista y la interventoría, aún no se había liquidado el contrato de obra. 63.9.9.
En las conclusiones y recomendaciones, reiteró que “Se cumplió parcialmente con el alcance de la meta física prevista, según la viabilización y reformulación aprobada por el MAVDT, dentro del marco presupuestal dispuesto para tal fin, ya que no fue posible apropiar recursos adicionales a cargo de la Gobernación del Amazonas que permitiera cumplir con las metas físicas establecidas”. 63.9.10.
Respecto de los aspectos financieros, se informó que la inversión total programada era de $2.800’496.386, siendo la inversión total ejecutada acumulada de $2.597’506.809, por lo que, a la fecha de corte del periodo correspondiente al informe, la obra presentaba un avance en valor acumulado de 92,75%, según el Acta No. 4 (final) de recibo parcial de obra tramitada con fecha de corte el 25 de mayo de 2009. 63.9.11.
Que desde el mes de noviembre de 2009 se le informó a la Gobernación del Amazonas sobre la necesidad de incorporar recursos adicionales para la terminación del proyecto viabilizado, pero ante la falta de estos recursos y luego, atendiendo a la solicitud de la entidad contratante, se procedió a elaborar la liquidación del contrato de obra. 63.10.
El 30 de junio de 2011, se suscribieron tanto el Acta de Terminación como el Acta de Entrega del Contrato 0024 de 200626, suscritas por los representantes de las partes y de la interventoría (anexa a Informe Final de Interventoría, pgs. 303 y 315, del CD visible a fl. 25, c. 1). De acuerdo con estas actas, se entregaron las siguientes obras: 26 El 20 de septiembre de 2011 las partes y la interventoría suscribieron el Acta No. 01 de Entrega y Recibo Final de los productos objeto del contrato, en la que se discriminaron los ítems ejecutados, con descripción de los mismos, unidades, valores unitarios, cantidades ejecutadas y valor total de cada uno (pg. 318, CD del Informe Final de Interventoría, fl. 25, c. 1). 35 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 63.10.1.
Corregimiento de Puerto Arica: Acueducto: 1. Tanque de almacenamiento capacidad 30 m3. 2. Impulsión agua cruda 10 ml de tubería 2” RDE 21. 3. Red de distribución acueducto 420 ml de tubería 2” RDE 32,5 4. Red de distribución acueducto 2.345 ml de tubería 3” RDE 32,5 5. Acometidas domiciliarias 95 unidades. 6. Construcción de viaductos de 35 y 138 ml Alcantarillado: 1.
Sistema de alcantarillado 1.572 ml de tubería PVC D=200mm 2. Acometidas domiciliarias de alcantarillado 95 unidades. 3. Sistemas de tratamiento pozo séptico 20 unidades. 4. Pozos de inspección nuevo sistema Cámara Novacam de 600 mm de PAVCO 17 unidades. 5. PTAR 1 unidad (sin lechos filtrantes). 63.10.2. Corregimiento Tarapacá: Acueducto: 1.
Tanque de almacenamiento capacidad 30 m3. 2. Impulsión agua cruda 864 ml de tubería 3” RDE 32,5. 3. Red de distribución acueducto 615 ml de tubería 2” RDE 32,5 4. Red de distribución acueducto 4.450 ml de tubería 3” RDE 32,5 5. Acometidas domiciliarias 240 unidades. Alcantarillado: 1. Sistema de alcantarillado 2.464,24 ml de tubería PVC D=200mm 2.
Acometidas domiciliarias de alcantarillado 129 unidades. 3. Pozos de inspección nuevo sistema Cámara Novacam de 1000 mm de PAVCO 1 unidad. 4. Pozos de inspección nuevo sistema Cámara Novacam de 600 mm de PAVCO 26 unidades. 63.10.3. Corregimiento de La Pedrera: Acueducto: 1. Red de distribución de acueducto 1.732 ml de tubería 3” RDE 32,5 36 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 2.
Red de distribución de acueducto 570 ml de tubería 2” RDE 21 3. Acometidas domiciliarias 160 unidades Alcantarillado: 1. Sistema de alcantarillado 1.915 ml de tubería PVC D=200mm 2. Acometidas domiciliarias de alcantarillado 110 unidades 3. Pozos de inspección nuevo sistema Cámara Novacam de 1000 mm de PAVCO 5 unidades. 4. Pozos de inspección nuevo sistema Cámara Novacam de 600 mm de PAVCO 23 unidades. 5.
PTAR 1 unidad 63.11. Mediante oficio del 5 de febrero de 2014, cuyo asunto fue la liquidación de los proyectos enmarcados en el convenio 2060151, el Gobernador del Amazonas le informó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que la administración departamental, “en procura de garantizar acceso a la población Amazonense servicios de Agua Potable y Saneamiento básico con calidad”, había priorizado recursos y suscribió el contrato de consultoría No. 578 del 6 de mayo de 2013 con la firma Consorcio Amazonas por valor de $1.307’435.500, cuyo objeto fue la “CONSULTORÍA PARA LA ELABORACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS -TOPOGRAFÍA-MEMORIAS DE CÁLCULOS-PRESUPUESTO- PARA LOS DIFERENTES PROYECTOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN EL DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS”, con el fin de dar cobertura y procurar el funcionamiento de las obras que se desarrollaron en administraciones anteriores buscando su operatividad y funcionabilidad”, y que entre los productos de esta consultoría para los corregimientos de Tarapacá, La Pedrera y Puerto Arica, se encontraban los estudios y diseños de las obras complementarias para la optimización de los sistemas de acueducto y alcantarillado de cada uno de los referidos corregimientos (f. 59, c. 1). 63.11.1.
Agregó que, al obtener estos productos en el desarrollo de la consultoría, se debían realizar los trámites pertinentes ante el Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico con el fin de obtener el concepto técnico favorable, citar al comité directivo para la viabilización financiera del proyecto y luego proceder a efectuar el proceso contractual, que la Gobernación adelantaría en un tiempo prudente con el fin de lograr el desarrollo de las obras, teniendo en cuenta las características especiales en cuanto a vías de comunicación, zonas de difícil acceso y las lejanías que se presentan en el departamento, y que se haría uso de todos los componentes de los sistemas existentes o construidos. 37 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 63.11.2.
Así mismo, se informó que en el Consorcio FIA, que administraba los recursos de SGP de agua potable y saneamiento básico del departamento del Amazonas contaban con recursos para financiar o cofinanciar las cantidades de obra que fueran necesarias para la operatividad de los sistemas, como se visibilizaba en el cuadro consignado a continuación, en el que figuraban recursos disponibles para los corregimientos en las siguientes cantidades: La Pedrera $492’694.279,29;
Puerto Arica $422’613.473,75 y Tarapacá $451’709.820,29, por lo que le informaba que, la Gobernación del Amazonas, en un tiempo estimado de 18 meses, realizaría los estudios y diseños correspondientes a la ejecución del contrato de consultoría y los demás trámites explicados con el fin de garantizar la operatividad y funcionalidad de la obra. 63.12.
Consta en el plenario un registro fotográfico de la ejecución de los proyectos en los corregimientos de La Pedrera, Puerto Arica y Tarapacá, en el que se pueden apreciar las obras adelantadas por Coopsol del Oriente, el cual hace parte del Informe Técnico EU-CT003-864 de junio de 2009 presentado por Euco Ltda., firma interventora del proyecto -Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 2060151 y Convenio interadministrativo No. 0024 de 2006- (INFORME JUNIO Parte 2, f. 23 a 39, CD visible en fl. 61, c. 1).
Dictamen pericial 64. La parte actora pidió en su demanda la práctica de un peritazgo técnico para que absolviera las preguntas allí formuladas (f. 21, c. 1) y el tribunal decretó el dictamen pericial, el cual fue rendido el 28 de octubre de 2016 por el ingeniero civil Enrique Rodríguez Niño, quien manifestó que contaba con la formación y la experiencia necesarias, pues había actuado por más de 30 años como ingeniero contratista del Estado en ejecución de obras públicas y más de 7 como auxiliar de la justicia (f. 253, c. 2). 65.
El auxiliar de la justicia anunció que emitiría su dictamen con fundamento en la documentación que reposa en el expediente y la suministrada por la parte demandante, en especial por FONADE. En cuanto a las preguntas que le fueron formuladas, manifestó: a. Que determine las obras ejecutadas, entregadas y no ejecutadas por la Administración Cooperativa Solidaria del Oriente, en ejecución del Contrato de Obra No. 0024 de 2006: 38 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 66.
El perito respondió que se cumplió en un alto porcentaje con la ejecución de las obras programadas según la reformulación aprobada por el MAVCT, y respecto de las no ejecutadas, entre otras, terminación en su totalidad de las plantas de tratamiento de aguas residuales (PTAR), instalación de algunas tuberías, construcción de domiciliarias de acueducto y alcantarillado, instalación de bombas para mejorar la altura dinámica de distribución de agua potable, que no se pudieron ejecutar principalmente por falta de presupuesto, pero también por la presentación de obras no previstas, que incrementaron los costos de ejecución de cada proyecto. 67.
En cuanto a los costos de lo ejecutado entregado y lo no ejecutado, estableció en primer lugar el valor inicial del contrato, que fue de $2.722’216.640, el valor de las adiciones que fue por $78’279.746 y el valor total del contrato: $2.800’496.386. Y que de acuerdo con el Acta No. 4 de Recibo Parcial de Obra (Final) del 20 de septiembre de 2011, se estableció que la obra total ejecutada por el contratista Coop-sol de Oriente tuvo un costo de $2.597’506.809, lo que daba como resultado un valor de obra no ejecutada de $ 202’989.577. b. Que determine el porcentaje de ejecución de las obras del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006, a 31 de junio de 2011: 68.
El perito manifestó que con base en los valores que arrojó la anterior respuesta, se podía determinar que el porcentaje de ejecución de las obras fue del 92,75%. c. Que cuantifique, actualizados a la fecha del dictamen, los costos en que deberá incurrirse para poner en funcionamiento las obras del proyecto: 69. Frente a este requerimiento, el perito refirió dos posibles soluciones que fueron planteadas por la interventoría y con colaboración del contratista para la terminación total del proyecto: 70.
Una -que en su momento fue comunicada a la gobernación del Amazonas-, que incluía la construcción de las domiciliarias de acueducto y alcantarillado, externas e internas para cada predio y el mejoramiento de la altura dinámica, y demás obras requeridas, con un costo total de $1.546’893.182, que actualizado desde diciembre de 2010 hasta octubre de 2016 con el índice de costos de construcción pesada, daba un total de $1.923’621.265. 71.
La otra solución, según el perito, sería la resultante de actualizar la diferencia de obra total ejecutada vs. condiciones actualizadas; para lo cual se toma el valor total de la obra requerida establecida en el cuadro de mayores y menores cantidades e 39 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas ítems no previstos, que es de $3.394’231.975 y se le resta el valor total de obra ejecutada, que fue de $2.597’506.809, lo que daba un valor de $796’725.166, que constituía el valor o costo total a actualizar, aunque este valor no incluía la construcción de las domiciliarias internas de cada predio en acueducto y alcantarillado.
Al actualizar dicha cifra, llegó al monto de $945’948.329, como valor o costo en que debería incurrirse para poner en funcionamiento las obras del proyecto que fueron ejecutadas a 30 de junio de 2011. 72. No obstante, advirtió a continuación que el valor necesario para la terminación de las obras podía verse afectado así mismo por las condiciones actuales de las obras ejecutadas, el estado general de las vías de acceso a los corregimientos y los medios de transporte de materiales y su consecución, los costos de interventoría que se requerirían, etc. 73.
El anterior dictamen pericial fue objeto de contradicción en audiencia de pruebas llevada a cabo el 8 de noviembre de 2016 (f. 279 y CD f. 282, c. 2), en la cual se le plantearon al perito los siguientes interrogantes: 73.1. El magistrado ponente: 73.1.1. Preguntó por qué, si de acuerdo con lo establecido en el dictamen, restaba un 7,25% por ejecutar de las obras, se proponían dos soluciones, a lo que el perito respondió que tuvo en cuenta la valoración que el interventor había presentado por un monto de $1.546’000.000 para terminar todos los trabajos, pero así mismo consideró necesario hacer el segundo cálculo, que arrojó la suma de $945’948.329, excluyendo el valor de las acometidas internas, ya que éstas no deben hacer parte del contrato de obra, pues le corresponde hacerlas a cada usuario. 73.1.2.
Preguntó qué obras materiales no habían sido ejecutadas por el contratista y habían quedado pendientes, a lo cual el auxiliar de la justicia respondió que no podía determinar ese aspecto con exactitud, pero que de acuerdo con los documentos consultados, pudo observar que quedó pendiente una planta de tratamiento de aguas residuales y las bombas requeridas por la altura dinámica, que no estaban en el proyecto inicial, obras que fueron incluidas en el nuevo presupuesto que se hizo y que serían las que correspondía ejecutar para poner a funcionar los acueductos y alcantarillados.
Sin embargo, aclaró que no podía afirmar que el valor antes mencionado sería el preciso para llevarlas a cabo, porque se desconocía el estado actual de las tuberías y por ello era necesario hacer una inspección ocular para determinar cómo estaban y si funcionaban o no. 40 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 73.2.
El apoderado del ministerio: 73.2.1. Preguntó si la obra era o no funcional en ese momento, a lo que el perito respondió que no, porque la obra no estaba terminada como ya se mencionó y estaban pendientes la planta de tratamiento y las bombas. 73.2.2. Preguntó si en ese momento se podían retomar las obras por el departamento para dejarlas funcionales al 100%.
El perito manifestó que indudablemente sí, y que se debía hacer, pues no tenía sentido efectuar una inversión de casi tres mil millones de pesos para dejarla abandonada. En todo caso, reiteró que era necesario valorar el estado actual de las obras construidas y calcular nuevamente los costos de su terminación. 73.3. La apoderada de FONADE: 73.3.1.
Preguntó si de acuerdo a lo observado consideraba el perito que era necesaria la inspección ocular de lo construido, a lo que el auxiliar de la justicia respondió que sí, como ya se había dicho, era necesario que quienes fueran a emprender las obras faltantes inspeccionaran lo ya construido para verificar su estado, así como las condiciones de las vías de acceso, los costos de transporte de materiales por vía fluvial, etc. 73.3.2.
Preguntó si se podía concluir que el proyecto era funcional o no, a lo que el perito reiteró que no lo era, porque las obras no estaban operando y por lo tanto los destinatarios no contaban con los servicios de acueducto y alcantarillado. Consideraciones de la Sala: 74. Lo primero que cabe advertir es que la controversia gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 2060151 por parte del departamento del Amazonas y no del negocio jurídico celebrado por esta entidad con la Administración Cooperativa Solidaria de Oriente -Coopsol de Oriente- para dar cumplimiento al referido convenio; no obstante lo cual, dado que este último fue celebrado y ejecutado por el departamento para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas a través de aquel negocio jurídico, las incidencias que se presentaron en relación con el contrato de obra, tienen sin lugar a dudas directa repercusión en la ejecución que se dio al convenio interadministrativo por parte de la entidad territorial. 41 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas 75.
Y lo segundo que vale la pena aclarar es que, a pesar de que este último acuerdo de voluntades fue denominado convenio interadministrativo No. 0024 de 2006, por una parte, no consta que la naturaleza de Coopsol de Oriente sea la de una entidad pública, toda vez que sólo obra el certificado de cámara de comercio que da cuenta de que se trata de una entidad sin ánimo de lucro vigilada por la Superintendencia de Economía Solidaria; y por otra parte, independientemente de la naturaleza jurídica de tal cooperativa, lo cierto es que el contenido obligacional del negocio jurídico celebrado entre el departamento y dicha persona jurídica no corresponde en manera alguna a un convenio interadministrativo -si se tiene en cuenta que en esa clase de negocios jurídicos confluyen las voluntades de dos o más entidades públicas, dirigidas a la obtención de una finalidad de común interés para ellas-, sino que se trató de un verdadero contrato de obra pública, en el que una de las partes -el departamento- se comprometió a pagar un determinado valor a cambio de la construcción de unas obras a cargo de su contratista.
En consecuencia, en la medida en que se haga referencia a ese negocio jurídico, será denominándolo el contrato de obra. 76. Ahora bien, en relación con el asunto de fondo y a partir del análisis del anterior acervo probatorio, la Sala encuentra que los argumentos planteados por las demandantes en sus recursos de alzada no están llamados a prosperar, en cuanto efectivamente se constató la inejecución parcial del proyecto objeto del convenio, que se hallaba a cargo del departamento del Amazonas, pero ese hecho no conduce a la concesión de las pretensiones de la demanda. 77.
Al respecto, resulta necesario recordar, ante todo, que la controversia en el presente caso no gira en torno a un contrato, en el que las partes buscan la satisfacción de intereses contrapuestos y del que se derivan prestaciones y contraprestaciones a cargo de cada una de ellas que se puedan ver como equivalentes, en tanto el cumplimiento de las obligaciones radicadas en cabeza de cada parte, pueda mirarse como necesario para la obtención del fin individual y subjetivo perseguido por contratante y contratista, quienes se hallan, por lo tanto, en una contraposición de intereses disímiles, que se busca satisfacer mediante la celebración del acuerdo de voluntades. 78.
Por el contrario, como ya se dijo, se trata de un convenio interadministrativo de los regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, “figura concebida por el ordenamiento jurídico como pasible de ser utilizada por las entidades estatales con el objeto de aunar esfuerzos en aras de la obtención de un resultado de interés común para ellas, que apunta al logro de una misma finalidad perseguida por las entidades involucradas en el acuerdo de voluntades y que converge, en últimas, en la 42 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas satisfacción del interés público o general, a la que apunta toda la actividad administrativa del Estado”27. 79.
Esta distinción ya la ha efectuado la Sala, al sostener que “(…) como lo ha señalado la Subsección28, el contrato interadministrativo, a diferencia del convenio interadministrativo, es un acuerdo de contenido patrimonial, característicamente oneroso, donde existe una prestación y una contraprestación en función del interés de cada una de las partes, y que se expresa a través de la estipulación de obligaciones recíprocas que se miran como equivalentes, según las previsiones iniciales acordadas al momento de proponer o contratar29”30. 80.
Así lo ha reconocido también la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, al sostener que “[l]ógicamente, en los convenios interadministrativos propiamente dichos, es posible que cada entidad incurra en costos y gastos, y en ejecución de su propio presupuesto para cumplir sus funciones y los compromisos adquiridos para con la otra, razón por la cual bien pueden comprender la asunción de aportes económicos o financieros, pero sin que su objeto esencial lo constituyan prestaciones propias de los contratos interadministrativos, o el pago de un precio o una remuneración por un servicio prestado o por un bien adquirido o por una obra realizada por una a favor de la otra, pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos…” (Se subraya)31.
Y, recientemente, la Sala ha reiterado en relación con los convenios interadministrativos: Se ha dicho que estas relaciones, por tener un carácter cooperativo y asociativo, siguen primordialmente lo pactado por el acuerdo de voluntades suscrito entre las partes, como expresión de la regulación autónoma de las entidades que concurren a su celebración. De allí que, solo por manifestación expresa de las partes, se habrá de acudir al régimen general de contratación estatal, siempre que no se contraríe aquello que caracteriza a este tipo de convenciones: la finalidad de alcanzar mancomunadamente un determinado propósito común. En efecto, como lo ha desarrollado igualmente la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, “dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2024, expediente 58883, C.P. María Adriana Marín. 28 [37] “Este [se refiere al convenio interadministrativo], con arreglo a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489, se ha definido como una forma de gestión cooperada de competencias administrativas que asume el ropaje de un negocio jurídico en el cual se regulan intereses convergentes de, al menos, dos entidades estatales.
Se trata de una manifestación de la llamada actividad negocial de la administración pública que se basa en el principio de cooperación administrativa y, por tanto, allí no existe una posición prevalente de una parte frente a la otra, ni está presente ánimo o interés remuneratorio entre ellas (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación 66001-23-33-000-2015-00131-01(61429), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico)”. 29 [38] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de marzo de 2023, exp.
(58623), C.P. José Roberto Sáchica Méndez”. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2024, rad.: 05001-23-33-000-2016-00392-01 (70.771), C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de julio de 2016, Rad. 11001- 03-06-000-2015-00102-00 (2257), C.P. Álvaro Namén Vargas. 43 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso32”33. 81.
De acuerdo con lo expuesto, no se puede afirmar que, mediante el convenio de apoyo objeto de la presente controversia, el hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FONADE se hayan comprometido a pagar unos recursos, a título de contraprestación, a cambio de obtener, de parte del departamento del Amazonas, la construcción de una determinada obra, sino que se trató de la colaboración pactada entre las tres entidades, desde el ámbito de sus propias competencias y cometidos, en virtud de la cual se repartieron las distintas responsabilidades de conformidad con las funciones y posibilidades de acción de cada una de ellas, con la finalidad de satisfacer una necesidad de interés público, como lo era dotar de acueducto y alcantarillado a tres corregimientos del departamento del Amazonas. 82.
Desde esta perspectiva, se probó en el plenario que, en cumplimiento de la obligación contraída mediante el convenio de apoyo financiero suscrito con las entidades del orden nacional, el departamento del Amazonas celebró el contrato de obra requerido para la realización de los trabajos de construcción y optimización de los acueductos y alcantarillados en los corregimientos de La Pedrera, Tarapacá y Puerto Arica, con unas especificaciones técnicas que inicialmente fueron aprobadas por el MAVDT pero que, posteriormente, fueron objeto de una modificación, en virtud de la reformulación del proyecto, que se hizo necesaria al mismo inicio de la ejecución del contrato y luego de una verificación de la topografía, llevada a cabo en los tres corregimientos. 83.
También se probaron las dificultades que surgieron con ocasión de las condiciones climatológicas de la región, que impidieron el transporte de los materiales a los sitios de las obras que debía llevarse a cabo vía fluvial y que encarecieron su ejecución, todo lo cual condujo a que la reformulación del proyecto implicara, así mismo, la necesidad de adicionar los recursos requeridos para la correcta finalización de los trabajos de acueducto y alcantarillado en los tres corregimientos. 84.
Ahora bien, observa la Sala que en relación con los recursos adicionales que se debían aportar para la culminación de las obras, siempre se partió de la premisa de que le correspondía al departamento del Amazonas su consecución, por ser ésta una 32 [25] “Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de julio de 2016.
Rad. 11001-03-06- 000-2015-00102-00 (2257). C.P. Álvaro Namén Vargas”. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2024, rad.: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786), C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 44 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas obligación a su cargo estipulada en el convenio de apoyo financiero suscrito con el ministerio y con FONADE. 85.
También se advierte que no hubo claridad en cuanto al monto exacto que se requería, toda vez que el mismo variaba dependiendo de la propuesta de modificación de las obras que se planteara en el momento, pues unas veces se incluían unos ítems y otras veces se excluían, como sucedió, por ejemplo, con los usuarios de los sistemas de acueducto y alcantarillado, en cuanto a la construcción o no de las conexiones domiciliarias, por lo que en un principio se dijo que el departamento debía aportar $78’279.746, luego que eran $149’710.496 los recursos requeridos para dejar las obras en una etapa funcional, pero después resultó que era necesaria una cifra de $1.313’470.371 y, finalmente, se anunció que la suma faltante era de $593’735.589. 86.
De lo anterior, consta que el departamento aportó los $78’279.746 que en principio se habían mencionado -párrafo 63.7.2-; pero que, en relación con las otras cifras, siempre manifestó que carecía de recursos para asumirlas y que debía adelantar gestiones para su consecución, que implicaban tiempo y, por lo tanto, la necesidad de adicionar el plazo del convenio interadministrativo de apoyo financiero, lo cual fue manifestado por el gobernador del departamento del Amazonas el 8 de marzo de 2011, es decir antes de la finalización de dicho convenio, informando, el 12 de abril del mismo año, sobre las gestiones que estaba adelantando con el PDA -Plan Departamental de Aguas- para dar solución a los trabajos faltantes. 87.
No obstante, como lo registró el mismo FONADE en el oficio en el que le imputó el incumplimiento de obligaciones al departamento del Amazonas -párrafo 63.7.9-, a pesar de estas manifestaciones del departamento, la respuesta fue que la asignación de los recursos necesarios por parte de la Gobernación para tal fin no se había dado con la celeridad deseada, por lo que se concluyó, por parte del ministerio, que la única alternativa era la liquidación del convenio de apoyo financiero a partir del vencimiento de su plazo de ejecución. 88.
Fue así como el convenio de apoyo financiero no fue prorrogado en esa ocasión, sino que finalizó por vencimiento de su plazo el 30 de junio de 2011 -párrafo 56-, sin que se hubieran culminado el 100% de las obras objeto del contrato celebrado por el departamento del Amazonas para dar cumplida ejecución al convenio suscrito con el ministerio y FONADE. 89.
No obstante, consta en el plenario que el departamento del Amazonas cumplió con la obligación de invertir los recursos recibidos de la Nación Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en la ejecución de las obras de construcción de los acueductos y 45 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas alcantarillados de los corregimientos La Pedrera, Puerto Arica y Tarapacá, las cuales fueron aprobadas por la interventoría y recibidas por el departamento en el porcentaje de ejecución que se logró en cada uno de estos corregimientos y que, de acuerdo con lo establecido en el dictamen pericial, correspondió al 92,75% del valor total del proyecto, aunque según lo dicho por el ministerio, el porcentaje de ejecución del mismo alcanzó el 97% -párrafo 63.7.10-. 90.
Lo anterior significa que, efectivamente, para la época de presentación de la demanda en febrero de 2014, los sistemas de acueducto y alcantarillado de los corregimientos La Pedrera, Puerto Arica y Tarapacá en el departamento del Amazonas, no estaban terminados y en funcionamiento, como también lo corroboró el perito en la audiencia de pruebas en la que se surtió la contradicción de su dictamen, al manifestar que, en ese momento, la obra no era funcional, puesto que no se había terminado y estaban pendientes las bombas y la planta de tratamiento -párrafo 73.2.1- 91.
Ahora bien, a pesar de que el negocio jurídico del que se predica el incumplimiento del departamento del Amazonas es un convenio y no un contrato interadministrativo, se trata de un acuerdo de voluntades generador de obligaciones a cargo de sus firmantes, por lo que también puede surgir, respecto de este tipo de negocio jurídico, la responsabilidad de las partes por el incumplimiento de los compromisos adquiridos mediante la suscripción del acuerdo de voluntades. 92.
No obstante, como sucede en los contratos, debe analizarse la causa que impidió la consecución del objeto del convenio interadministrativo de apoyo financiero, para determinar si el mismo fue debido o no al incumplimiento culposo de una de las partes y si, por lo tanto, da lugar a predicar su responsabilidad, sin desconocer el ámbito propio de las obligaciones que surgen para las entidades estatales en esta clase de negocios jurídicos. 93.
De acuerdo con lo expuesto y lo que resultó probado en el proceso, considera la Sala que, en el presente evento, no se logró la realización total del objeto del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006, por causas que no provinieron exclusivamente de la entidad territorial. 94. Según lo establecido en la Cláusula Tercera del convenio, entre las obligaciones que asumió el departamento del Amazonas se encontraba la de gestionar, si fuere necesario, la obtención de recursos de aporte local y/o regional para asegurar la terminación del objeto del convenio -numeral 10-; la de adoptar y coordinar todas las acciones para asegurar la operación y mantenimiento y, en general, la sostenibilidad del proyecto y su buen servicio -numeral 13- y cumplir oportunamente las 46 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas recomendaciones y solicitudes que realizaran el ministerio y/o FONADE sobre el desarrollo del objeto del convenio -numeral 14-.
Como se puede apreciar, todas estas eran obligaciones de hacer, a cargo del departamento, incluso la que tenía que ver con la consecución de los recursos adicionales necesarios para la culminación del proyecto, pues a su cargo estaba gestionar su obtención, es decir que, además, se trató de una obligación de medio. 95. De los anteriores compromisos, se advierte que si bien el departamento adelantó gestiones y celebró contratos para la solución de las obras inconclusas, tales labores se llevaron a cabo cuando ya había vencido el plazo de ejecución del convenio interadministrativo de apoyo financiero, tal y como lo informó el gobernador en julio de 2013 -párrafo 63.8-, lo que significa que, efectivamente, la entidad territorial no consiguió los recursos necesarios ni celebró los contratos requeridos ni entregó las obras de acueducto y alcantarillado al 100% de su realización y en funcionamiento en vigencia del referido convenio.
No obstante, resulta necesario recordar que, en esta clase de negocios jurídicos, las entidades firmantes empeñan su voluntad de colaboración en aras de la consecución de un fin común y, por lo tanto, sus obligaciones son de medio; en consecuencia, si bien debía dedicar todos sus esfuerzos a lograr el objetivo propuesto, no estaba a cargo del departamento una obligación de resultado respecto de la finalización de las obras de acueducto y alcantarillado como tampoco en cuanto a la obtención de los recursos adicionales requeridos para cubrir el déficit generado por las condiciones sobrevenidas durante la ejecución. En estos términos, considera la Sala que lo sucedido no obedeció a una omisión culposa de la entidad respecto de sus obligaciones como firmante del convenio interadministrativo, toda vez que no desconocieron los deberes de conducta que le asistían en el ámbito de esta clase de convenios, los cuales difieren sustancialmente de los que recaen sobre el contratista de obra -que, en este caso, lo fue la Administración Cooperativa Solidaria de Oriente-; pues al paso que de éste sí se predica la obligación de entregar la obra terminada y en funcionamiento, a la entidad contratante, que actuó en desarrollo del convenio interadministrativo, le corresponde adelantar las gestiones que estén en su poder para facilitar este resultado, más no está a su cargo garantizarlo, pues no adelantó las labores de construcción. En este contexto, el departamento debía cumplir de forma adecuada y oportuna sus competencias administrativas y las obligaciones de colaboración, las cuales incluían convocar los procesos de contratación, celebrar el contrato de obra, ejercer la dirección sobre el contratista y procurar, aunque no garantizar, la obtención de recursos para financiar actividades adicionales, todas las cuales, consta en el plenario que fueron adelantadas por el departamento del Amazonas.
Por lo tanto, solo si se hubiera demostrado que el incumplimiento de estos deberes de conducta fue la causa directa de la no finalización de la obra —resultado que no estaba garantizado 47 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas por el ente territorial, sino que era el objetivo común de todas las partes y que se pretendía alcanzar con su concurso— habría lugar a declarar su responsabilidad, lo cual no se acreditó en este caso. 96.
Por otra parte, se advierte que la inejecución parcial del proyecto dentro del plazo estipulado, según lo probado en el plenario, obedeció además, a que se presentaron circunstancias en torno a las condiciones técnicas de construcción de las obras que llevaron a que el MAVDT aprobara la reformulación del proyecto, lo que se tradujo así mismo en un incremento de su valor, el cual, de acuerdo con lo estipulado en el acuerdo de voluntades, debía ser asumido por el departamento.
Pero se probó así mismo, que esta entidad territorial, estuvo dispuesta a honrar su compromiso y se evidenció su permanente disposición en la búsqueda de soluciones tendientes a lograr la culminación de las obras, razón por la cual, con suficiente anticipación a su terminación, pidió que se prorrogara una vez más el convenio interadministrativo de apoyo financiero, en vista de que las gestiones requeridas para la consecución de los recursos faltantes lo hacían necesario, petición a la cual el ministerio y FONADE no accedieron. 97.
Teniendo en cuenta la actitud de las entidades demandantes y concretamente su negativa a la prórroga del convenio interadministrativo de apoyo financiero, la Sala considera que sus reclamaciones fundadas en la no consecución de los recursos necesarios para su finalización y, por ende, la no entrega, por parte del departamento, de las obras del proyecto en perfecto estado de funcionamiento, resultan atentatorias de la buena fe objetiva con la que se debe obrar en los negocios jurídicos34, toda vez que las decisiones sobre la modificación del proyecto a lo largo de la ejecución del convenio fueron discutidas por las partes y variaron en múltiples ocasiones por las diferentes alternativas que se fueron concibiendo con el tiempo, dificultando con ello una certeza sobre el valor real y definitivo que se requería para la culminación de las obras; pero además, una vez hubo claridad sobre los cambios que se adoptarían para dejar funcionales los respectivos acueductos y alcantarillados de los corregimientos de Tarapacá, La Pedrera y Puerto Arica, el departamento del Amazonas solicitó prorrogar el plazo del convenio interadministrativo, teniendo en consideración las distintas diligencias que debían adelantarse para poder contar con la disponibilidad de los recursos requeridos, y en vista de que el vencimiento de tal plazo estaba cerca. 98.
Las pruebas demuestran que hasta principios del año 2011, tanto el MAVDT como FONADE seguían exigiendo del departamento el aporte de los recursos faltantes para culminar las obras y que la entidad territorial se encontraba presta a emprender su 34 La cual rige no sólo para los contratos sino también en los convenios interadministrativos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2016-01499-01 (61655, C.P. Martín Bermúdez Muñoz 48 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas gestión así como a tramitar las contrataciones que fueran necesarias; por ello, no entiende la Sala que, tratándose de un acuerdo de voluntades en el que el interés de las partes firmantes era el de obtener la construcción de unas obras funcionales que finalmente satisficieran las necesidades de acueducto y alcantarillado en esas localidades remotas del departamento del Amazonas, las entidades del orden nacional hubieran decidido negar su prórroga y optaran más bien por su inmediata liquidación, a sabiendas de que era mínimo el porcentaje de obras que aún se hallaba pendiente, por lo que, en aras de la obtención de la finalidad perseguida, era esperable y hasta exigible un esfuerzo adicional de su parte, sobre todo cuando no les implicaría, de acuerdo con lo estipulado en el convenio, un aporte económico adicional. 99.
Como lo ha dicho la Sala: 82.En efecto, la vulneración del principio de buena fe contractual puede observarse a partir del desarrollo jurisprudencial que se ha hecho en torno a este mandato. Así, esta Corporación ha señalado que “el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia35”.36 (La Sala resalta). 100.
Es así como siendo del conocimiento de las entidades demandantes que la construcción de la obras faltantes resultaba crucial para el funcionamiento de todo el proyecto de acueducto y alcantarillado en los tres corregimientos destinatarios de los mismos, que era el objeto del convenio, no resulta de recibo que, a pesar de haber sido su propia decisión la liquidación del convenio sin la obtención de ese resultado, pretendan atribuir la responsabilidad a la entidad territorial y obtener su condena a la restitución de todos los recursos recibidos y el pago de la pena estipulada, cuando, además, tales recursos fueron debidamente invertidos en las obras en cuestión. 101.
Por lo tanto, a pesar de que se constató que el proyecto para la época de presentación de la demanda no estaba funcionando, las circunstancias que dieron lugar a esta consecuencia impiden imputarle responsabilidad patrimonial a la entidad territorial demandada y, por lo tanto, no había lugar a acceder a la pretensión de devolución del 100% de los recursos entregados por el ministerio para la ejecución del referido convenio ni la tendiente a obtener la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, por lo que la decisión del tribunal merece ser confirmada. 35 [78] “Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C. Sentencia del 22 de junio de 2011 Rad. 85001-23-31-003-1998-00070-01(18836). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2024, rad.: 73001-23-33-000-2018-00169-01 (70.786), C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 49 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas Conclusión 102.
Las disposiciones del fallo impugnado serán confirmadas, en la medida en que no se encontró en los recursos de apelación interpuestos en su contra por las entidades demandantes argumento alguno que condujera a desvirtuar la decisión del a-quo de liquidar el convenio interadministrativo de apoyo financiero y negar las demás pretensiones de la demanda, dirigida a obtener la declaratoria de incumplimiento del departamento del Amazonas y su condena al reembolso total de los recursos entregados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en virtud del convenio de apoyo financiero celebrado entre esta entidad, el FONADE y dicha entidad territorial, así como al pago de la cláusula penal estipulada en el mismo, puesto que se constató que tales recursos fueron debidamente invertidos en las respectivas obras, las cuales si bien al momento de presentación de la demanda no estaban funcionando en debida forma, dicha circunstancia no le era imputable exclusivamente a la entidad territorial.
Condena en costas 103. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 201137, en la sentencia debe disponerse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el estatuto procesal civil. A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso38 establece que hay lugar a condenar en costas, entre otras, a la parte vencida en el juicio y a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación que haya interpuesto.
Por lo tanto, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante, por cuanto no prosperaron los argumentos de su recurso de apelación, teniendo en cuenta además que, bajo las reglas del Código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual ese concepto se determina con fundamento en un criterio puramente objetivo. 104.
Por otro lado, se advierte que las costas serán liquidadas de manera concentrada en la Secretaría del Tribunal de origen, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP. 105. En relación con las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, el artículo 366, numeral 4, del CGP, establece que en su fijación se deben aplicar las tarifas del Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en 37 Por la fecha de presentación de la demanda -26 de febrero de 2014- y del recurso de apelación -9 de julio de 2018-, no es aplicable al caso concreto la reforma incluida en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 38 “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. 50 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas cuenta, además, “la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales”, sin que pueda exceder el máximo de las indicadas tarifas. 106.
Atendiendo a estos parámetros, se tiene que el presente caso corresponde a un proceso de controversias contractuales en el que la mayor de las pretensiones se estableció en dos mil ochocientos setenta y cinco millones doscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y siete pesos m/cte ($2.875’284.587), por concepto de la devolución de la totalidad de los recursos ejecutados del aporte efectuado por la Nación al proyecto objeto del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero No. 2060151 de 2006. 107.
Se aprecia además que, después de interpuesta y concedida la alzada, el proceso cursó ante esta Corporación sin que la entidad demandada hubiera presentado alegatos de conclusión. Por lo anterior, y en aplicación de lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo N° 1887 de 2003 -vigente para la fecha en que se presentó la demanda-, se estima procedente la fijación de agencias en derecho en tres millones ciento setenta y cinco mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($3’175.28439), a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FONADE y a favor del Departamento del Amazonas.
Lo anterior, por cuanto el artículo 6 del indicado Acuerdo N° 1887 de 200340 establece como tarifa para las agencias en derecho, causadas en segunda instancia en asuntos de lo contencioso administrativo, “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 39 0,1% de las pretensiones negadas. 40 “Artículo. 6—Tarifas.
Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho (…): III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.2. Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 51 Radicación número: 250002336000201400242-01 (62155) Actor: FONADE y otro Demandado: Departamento del Amazonas FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 21 de junio de 2018, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FONADE por las razones señaladas en esta providencia, las que deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: FÍJENSE las agencias en derecho en tres millones ciento setenta y cinco mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($3’175.28441) a favor del Departamento del Amazonas, suma que corresponde al 0,1% del valor de las pretensiones y que deberá ser pagada por partes iguales por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FONADE. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.as px.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado Electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF 41 0,1% de las pretensiones negadas.